Решение по дело №802/2022 на Административен съд - Велико Търново

Номер на акта: Не е посочен
Дата: 21 март 2023 г.
Съдия: Евтим Станчев Банев
Дело: 20227060700802
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 22 декември 2022 г.

Съдържание на акта Свали акта

РЕШЕНИЕ

№ 61
гр. Велико Търново, 21.03.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари две хиляди двадесет и трета година в състав:


                                    Административен съдия: Евтим Банев                                                                                                             

при участието на секретаря М.Н.и прокурор от Окръжна прокуратура – Велико Търново – Светлана Иванова, изслуша докладваното от съдия Банев Адм.д. № 802 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

 

Образувано е по жалба на Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес в гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, представлявана от кмета Д.П., срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1142/ 25.11.2022 г. на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган по програмите за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- A Румъния – България 2014 - 2020“ и „ИНТЕРРЕГ VI-A Румъния – България 2021 - 2027“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година).

С оспореното решение, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. с § 5, т. 4 от ДР към същия закон и § 70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и § 1, т. 2 от ДР към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /по-нататък за краткост Наредбата за посочване на нередности…/ и чл. 7 от същата наредба, е определена финансова корекция на Община Велико Търново в общ размер на 10% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ – 164 638,32 лв. с ДДС /без собствения принос на бенефициера/, по Договор за възлагане на обществена поръчка от 21.05.2018 г., с предмет „доставка по заявка и гаранционно поддържане на нови компютърни конфигурации, принтери и компоненти за нуждите на Община Велико Търново“, сключен между Община Велико Търново, като възложител, и „Вали компютърс“ ООД – гр. Велико Търново, като изпълнител.

Оспорващата община твърди незаконосъобразност на решението поради издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Изтъква, че в конкретния случай общо извършените от бенефициера разходи по договора са в размер на 4 680,00 лв., от които верифицирани са 2 004,00 лв., тъй като с решение от 11.12.2019 г. е била наложена финансова корекция в размер на 2 676,00 лева. Поради това счита, че поначало финансовата корекция в процесната процедура би могла да се наложи само върху сумата 2 004,00 лева. По същество жалбоподателят счита че не са налице сочените от Националния орган нарушения, като сочи, че поставеното изискване от възложителя е участникът да разполага с поне един автомобил, без условието той да е собствен, като на кандидатите е предоставена и възможност да се позовават на капацитета на трети лица. По отношение на второто сочено от националния орган нарушение изтъква, че при възлагането на обществената поръчка бенефициерът има право да извърши проверка за годността и потенциала на участниците да изпълнят същата, използвайки подходящи критерии за подбор. Счита, че визираното от националния орган минимално изискване относно притежаване от участниците сертификати, доказващи професионалните им способности, както на вида и сложността на предмета на обществената поръчка, така и на целта на закона – осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяне от европейските фондове, в съответствие с националното законодателство и правото на ЕС. Изтъква и че в конкретния случай е проведена процедура с пряко договаряне, а неподаването на оферта от страна на единия участник не се дължи на сочените от националния орган изисквания, на които същият е отговарял. С тези доводи, от съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ръководителя на националния орган. В съдебно заседание оспорващата  община чрез пълномощника си ***И., поддържа жалбата по изложените в същата съображения и допълнително наведени такива в хода на устните състезания. Претендира присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът –заместник – министъра на РРБ и ръководител на Националния орган по смисъла на § 2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. В депозираната по делото молба с вх. № 893/ 21.02.2023 г. от пълномощника му ***Д.Д.-В., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие на наложената финансова корекции с приложимите материалноправни норми и с целта на закона. Намира за неоснователни наведените в жалбата възражения за липса на предпоставки за налагане на финансовата корекция. По същество счита че бенефициерът е провел обществена поръчка чрез пряко договаряне, но е въвел незаконосъобразни критерии за подбор към участниците, които са ограничаващи и създават предпоставка за допускане на дискриминация на потенциалните участници и нарушава свободната конкуренция. Развива подробни доводи, че въведеното изискването участникът да разполага с поне един лек автомобил във връзка с доставките е в нарушение на чл. 65 от ЗОП, а заложените в техническите спецификации изисквания участниците да са сертифицирани по стандарт БДС EN ISO 9001 и допълнително да прилагат стандарт БДС EN ISO/IEC 27001 към системите за управление, са в отклонение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Счита за безспорно доказано наличието на нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, като определеният размер на финансовата корекция е съответен на посочената разпоредба от наредбата. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Велико Търново. Претендира за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско/юрисконсултско възнаграждение при положение, че е над установения в закона минимум.

Участващият в делото прокурор от ВТОП изразява становище за основателност на жалбата, по изложените в същата съображения. Счита че оспореното решение следва да бъде отменено от съда.

 

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

 

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Не се спори, а и от представените по делото доказателства се установява, че  Община Велико Търново е участвала в Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г.“ с проект с рег. № ROBG - 576 „Изкуство и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“ („Art and culture – common cross-border assets in support of sustainable tourism development“ ) по Третата покана за представяне на проектни предложения. Сключен е административен договор за предоставяне на безвъзмездно съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 с Министерство на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, в качеството му на УО на Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 – Договор за субсидия от ЕФРР № 99756/ 03.09.2018 година. Целта е предоставяне на Община Велико Търново на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР за проект ROBG-576 „Изкуство и култура  - общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на туризма“. Договорът касае предоставяне от УО на Община Велико Търново на безвъзмездно финансиране по Програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020, чрез ЕФРР като общата стойност на бюджета на проекта е 1 487 271,41 евро, от които в бюджета на Общината като партньор 749 956,57 евро. От тях 85% са чрез ЕФРР – 637 463,08 евро, 13% национално финансиране – 97 486,86 евро и 2% собствен принос на общината – 15 006,63 евро. Съгласно актуалната редакция на чл. 1, ал. 2, изр. последно от ЗУСЕФСУ, средствата от националното финансиране се считат за средства от ЕФСУ.

В изпълнение на дейности по проекта с решение на Кмета на Община Велико Търново е стартирала процедура по възлагане не обществена поръчка с пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: „Доставка по заявка и гаранционно поддържане на нови компютърни конфигурации, принтери и компоненти за нуждите на Община Велико Търново“ поради това, че предходната обществена поръчка със същия предмет е била прекратена на основание чл. 108, т. 4, вр. с чл. 110, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Одобрена е покана за участие, която е била изпратена до двама икономически оператори - „Вали Компютърс“ ООД - гр. В. Търново, и „ПСИТ – ГАРАНТ“ ООД - гр. Габрово, в която се съдържат общи и административни изисквания към участниците в процедурата, критерии за подбор ,технически и професионални възможности към участниците, технически спецификации, срок за изпълнение и т.н. В определения в поканата срок оферта е постъпила единствено от „Вали Компютърс“ ООД, като след проведено заседание на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП и преговори, са изготвени Протокол № 1/ 23.04.2018 г. и Протокол № 2/ 02.05.2018 година. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, Община Велико Търново е сключила Договор /без номер/ от 21.05.2018 г., с изпълнител „Вали Компютърс“ ООД – гр. Велико Търново с ЕИК *********, с предмет „Доставка по заявка и гаранционно поддържане на нови компютърни конфигурации, принтери и компоненти за нуждите на Община Велико Търново“, за срок от две години, като стойността на договора е съгласно заявките на възложителя по договорените единични цени, съгласно ценовата оферта на изпълнителя, неразделна част от договора. 

Във връзка с извършена проверка на извадков принцип с обект представени отчети за верифициране на разходи в периода 07.07.2021 г. - 30.06.2022 г. по повод изпълнение на програмата „ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния-България“ 2014-2020 г. и изготвена Докладна записка от експерт в отдел „Законодателство и нередности“ /л. 42 и сл. от делото/, имаща характер на уведомление за съмнение за нередност, до Кмета на Община Велико Търново е изпратено писмо, регистрирано в Община Велико Търново под № 04-16-48/ 05.10.2022 г. /л. 45 и сл. от делото/. Със същото ръководителят на Националния орган по програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 - 2020 г.“ уведомява кмета на общината, че е получено уведомление за съмнение за нередност с № УТС-1593/ 28.06.2022 г. на МРРБ по проекта. В писмото е посочено, че при осъществяването на контрол за законосъобразност на процедурата по ЗОП за възлагане на посочената по-горе обществена поръчка с пряко договаряне по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, възложителят е въвел незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразни технически спецификации. По отношение на първата нередност е посочено, че е налице прекомерно завишаване на изискванията към кандидатите, чрез условието в т. IV от отправената поканата на възложителя, да разполагат поне с един лек автомобил, който да бъде на разположение при извършване на доставките и осъществяване на сервизната дейност, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1 и чл. 65 от ЗОП. Посочено е, че изискването автомобилът да бъде „лек“ е ограничаващо и дискриминационно, тъй като дейностите, предмет на възлагане, могат да се извършват чрез лекотоварен автомобил, товарен автомобил или автомобил предназначен за превоз на товари, а предметът на поръчката не предвижда необходимост от залагане на подобно условие. Преценено е, че така въведеното изискване необосновано ограничава участието  на лицата в процедурата и води до нарушаване на принципа на свободната конкуренция.

Относно втората нередност като незаконосъобразно заложено в техническата спецификация в т. V от отправената поканата, се сочи изискването участниците да бъдат сертифицирани по стандарт БДС EN ISO 9001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент и по стандарт БДС EN ISO/IEC 27001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент. Изложени са подробни съображения, че посочените сертификати не са относими към техническата спецификация и изискването за притежаването им не е обосновано с изпълнението на обществената поръчка, като същевременно е въведено в отклонение от чл. 49, ал. 1 от ЗОП, в нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Отбелязано е, че предмет на поръчката не предполага изработването на продуктите, които да налагат стопанските субекти да прилагат системи за управление на качеството, нито създаване, внедряване и/или поддръжка на софтуер, поради което въведеното изискване за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001 и за стандарт БДС EN ISO/IEC 27001 няма пряко отношение към предмета на поръчката и не е необходимо, за да се прецени дали участникът е годен да изпълни поръчката. Изложени са съобпражения, че това изискване необосновано ограничава участието на лица, които притежават необходимите технически и икономически възможности да изпълнят предмета на поръчката. Съобразно това е прието, че при провеждане на процедурите по договора за възлагане на обществена поръчка за услуги, е налице нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, и ал. 2 от ЗОП. И двете нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Аргументирано е, че нарушенията имат финансово отражение, тъй като е възможно допускането им да е възпрепятствало участието на потенциални кандидати в процедурата по ЗОП. Тъй като финансовото отражение не може да бъде установено в точен размер и при прилагане разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности…, е обоснован общ размер на финансовите корекции, определен по пропорционалния метод в размер на 10% от допустимите разходи по договора от 21.05.2018 г. за възлагане на обществена поръчка за доставка на компютърни конфигурации и отделни компоненти, като се изключи собственият принос на бенефициера по договора в размер на 2%.

Уведомителното писмо е доведено до знанието на адресата му на дата 05.10.2022 година. Срещу него в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е подадено възражение рег. индекс и дата 04-14-00-31/ 17.10.2022 г., с което е оспорена основателността и размерът на планираната финансова корекция, по доводи сходни с тези в подадената пред съда жалба. След обсъждането им, възраженията са преценени за неоснователни и административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-14-1142 от 25.11.2022 г. на заместник-министъра на РРБ и ръководител на Националния орган /л. 58 и сл. от делото/, в което с мотиви аналогични на изложените в уведомителното писмо е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи  /164 638,32 лв. с ДДС - разходи без собствения принос на бенефициера/, финансирани със средства от ЕСИФ по договора за възлагане на обществена поръчка от 21.05.2018 г., сключен с изпълнителя „Вали Компютърс“ ООД на стойност 140 000 лв. без ДДС (168 000 лв. с ДДС). При определяне на размера на финансовата корекция от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2%. /стр. 21 от решението/. Решението е изпратено по електронен път на дата 25.11.2022 г. и е получено от бенефициера на дата 28.11.2022 г., регистрирано под номер 04-16-67/ 28.11.2022 година. Жалбата срещу него до съда е подадена чрез куриер на 12.12.2022 г. /л. 13 от делото/, чрез Министерството на регионалното развитие и благоустройство.

В хода на съдебното производство от ответника са представени доказателствата, съдържащи се в административната преписка, изпратени с писмо вх. № 6494/ 22.12.2022 г. от деловодството на съда. От жалбоподателя не са ангажирани доказателства, извън тези, съдържащи се в административината преписка.

 

Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:

 

Предмет на обжалване е Решение № РД-02-14-1142/ 25.11.2022 г. на заместник-министър на РРБ и ръководител на Националния орган. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Велико Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕСИФ. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и съобразно изложеното, е допустима за разглеждане в настоящото производство.

Служебно дължимата проверка установи, че в случая оспореният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия. Програмата „ИНТЕРРЕГ“ е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. По силата на § 5, т. 4 от ДР към ЗУСЕФСУ   и § 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности…, правилата на тези два нормативни акта се прилагат и за финансовата подкрепа по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори.

Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума) Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Освен това, на основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата. Оспореният акт е издаден от ръководителя на Националния орган по Програма за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“, като съгласно § 2, т. 2.1., раздел „Национален орган (НО)“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (обн. ДВ, бр. 33 от 26.04.2016 г., в сила за Република България от 28.03.2016 г.), ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 г.), това е Министерството на регионалното развитие и благоустройството. С т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от същия раздел на меморандума са въведени правомощия на Националния орган по осигуряване съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и такива по предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. С Решение № 156 на Министерски съвет от 21.03.2014 г., за национален орган по процесната Програма за трансгранично сътрудничество с Румъния е определена Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ на МРРБ. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /ДВ. бр. 57 от 26.06.2020 г./, съгласно която дирекция „УТС“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Член 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, дава възможност на ръководителите по чл. 2, ал. 2 от с.з., какъвто е и министъра на регионалното развитие и благоустройството, да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. По делото е приложена Заповед № РД-02-14-789/ 17.08.2022 г. /л. 14/ на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д.Г.– заместник-министър на РРБ, е оправомощена да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма „Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕФСУ /т. 1, б. „б“ и т. 3 от заповедта/. В обжалваното решение е отразено, че е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК. Самото издаване на решението като валиден електронен документ с електронен подпис, не се спори от жалбоподателя, в какъвто смисъл е изричното изявление, направено в съдебно заседание чрез пълномощника му по делото. Съобразно това настоящият състав приема, че Решение № РД-02-14-1142/ 25.11.2022 г. на заместник-министъра на РРБ и ръководител на Националния орган е подписано от лицето, което е посочено в него, с квалифициран електронен подпис и представлява валиден електронен документ. Решението за налагане на финансова корекция е издадено от орган със съответната материална компетентност, при упражняване на правомощия въз основа на допусната от закона делегация. 

Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, писмена форма и съдържа установените в посочената норма реквизити, вкл. фактическите и правни основания за определяне на финансовата корекция. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени уведомлението за съмнение за нередност от 05.10.2022 г. и въведените от общината незаконосъобразни критерии за подбор, и незаконосъобразни технически спецификации в обявената обществена поръчка чрез пряко договаряне. Община Велико Търново е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО  реално приключва сигнала за нередност, като извършва финансова корекция на безвъзмездно предоставената финансова помощ на общината. Нарушението е квалифицирано от ръководителя на НО по реда на Наредбата за посочване на нередности…, като такова по т. 11, б. „а“ от същата наредба /раздел III, т. 3. от решението - „Класификация на нередността“/. В оспорения акт /раздел III, т. 4 „Определяне на размера на финансовата корекция“/, са посочени и мотивите за прилагане на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, като са обсъдените направените от общината възражения. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Съдът намира, че в процедурата по определяне на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството е започнало във връзка с подадено уведомление за съмнение за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави доказателства в срока, посочен в уведомителното писмо от 05.10.2022 година. Такова възражение е подадено от Община Велико Търново с рег. № 04-14-00-31/ 17.10.2022 г. и същото е обсъдено в решението на РНО, с излагане на коментираните по-горе мотиви, вкл. относно възможността за настъпване на вреди в бюджета на ЕС, невъзможността за определяне на тяхното конкретно финансово изражение и приложимия метод за определяне на ФК. От формална страна същото съдържа и мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента. Решението за определяне на финансова корекция не е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но това не представлява съществено нарушение на администативнопроизводствените правила, доколкото въпросният срек е инструктивен. Предвид горното, съдът не констатира съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е основание за отмяна на оспорения акт.

 

При преценка на съответствието на оспорения в настоящото производство административен акт с материалния закон, съдът намира следното:

Както се посочи по-горе, съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори, каквато е ИНТЕРРЕГ. Доколкото в Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ липсва дефиниция за нередност, а по отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз, същият препраща към Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, следва да се приеме, че за целите на програмата ИНТЕРРЕГ понятието нередност ще има съдържание идентично с това по чл. 2, т. 36 от посочения регламент, което в голяма степен се препокрива с дефиницията по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Дефиницията на „финансова корекция“, е дадена в § 2, раздел 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение „Приложими разпоредби в случаи на трудности при изпълнението“ и е идентична с тази по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.  Съобразно горното, приложими при определяне на финансови корекции в случаи от вида на настоящия, са разпоредбите на ЗУСЕФСУ, в относимата редакция, доколкото не се установява предвидено в общностното право или в Меморандума, отклонение от цитираните по-горе правила.  

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. В обжалваното решение като такова е посочено основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции, и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

В конкретния случай от Националния орган се претендират две нередности при обявената обществена поръчка с пряко договаряне по реда на чл. 182, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, свързани с въвеждането на незаконосъобразни критерии за подбор и незаконосъобразни технически спецификации – при първата нередност е прието прекомерно завишаване на изискванията към кандидатите, свързано с това да разполагат поне с един лек автомобил, който да бъде на разположение при извършване на доставките и осъществяване на сервизната дейност, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1 и чл. 65 от ЗОП, определено като ограничаващо и дискриминационно, а при втората нередност незаконосъобразно е заложено изискването участниците да бъдат сертифицирани по стандарт БДС EN ISO 9001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент и със стандарт БДС EN ISO/IEC 27001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент, в отклонение от чл. 49, ал. 1 от ЗОП, и в нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Констатираните две нередности са определени от административния орган като такива по точка 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Това основание по визираната Наредба определя като нередност използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а според буква „а“ нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. За този вид нередност Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер на 10%.

Съобразно горното, естеството на нередността и дадената й правна квалификация, основния спорен въпрос по настоящото дело на практика се свежда до това дали поставените изисквания в поканата до участниците са необосновано ограничителни и представляват нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и в това дали същите представляват нередност по т. 11, б. „а“ от Наредбата за посочване на нередности и оттам – правилно ли е наложена финансовата корекция. Жалбоподателят възразява, че въпросните изисквания и критерии към участниците, заложени в поканата за участие в обществената поръчка нямат разубеждаващ ефект, не са дискриминационни и  ограничаващи, а наложената финансовата корекция неправилно е наложена върху цялата сумата по договора, а не спрямо действително направените по него разходи.

Община Велико Търново има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Въпреки това, настоящата инстанция не споделя мотивите на административния орган за допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП съответно правилата за определяне на изпълнител при възлагателната процедура с пряко договаряне, тъй като не е осигурена свободна конкуренция, равнопоставеност на участниците и не са спазени правилата за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка следва да се държи сметка за обстоятелствата при които е проведена процесната процедура.

С разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от действащия през процесния период Закон за обществените поръчки /обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, са въведени принципни положения при провеждане на обществени поръчки, като е предвидено те да се възлагат в съответствие с принципите Договора за функционирането на Еропейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2, свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Посочените разпоредби на националното законодателство са в съответствие с принципите установени на чл. 160,  параграфи 1 и 2 от Регламент 2018/1046, а именно: „1. Всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. 2. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква „г“. Въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа, касае процедурата на договаряне. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане при пряко договаряне с определени лица и които най-общо казано се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен било поради специфичния предмет на поръчката, било поради липса на подадени подходящи оферти – чл. 18, ал. 1, т. 13 и ал. 7 и  чл. 182, ал. 1 от ЗОП, като изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В една от тези хипотези попада и процесната обществена поръчка. От доказателствата по делото се установява, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка с предмет идентичен на този по процесната процедура, която е била прекратена на основание чл. 108, т. 4, вр. с чл. 110, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че подадената от кандидата оферта не отговаря на поставените от възложителя изисквания и е неподходяща. Поради това и на основание чл. 182, ал. 1, т. 2 от ЗОП е взето решение за обявяване на нова обществена поръчка чрез пряко договаряне с определени лица, като процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това, е безспорно по делото, че са налице предпоставките за провеждане на процедура чрез пряко договаряне в съответствие с посочената по-горе разпоредба от ЗОП.

След като първоначално обявената обществена поръчка не е могла да бъде осъществена и е била прекратена, поради факти и обстоятелства стоящи извън волята на възложителя, законодателят е приел в процедурите при договаряне без предварително обявление и при пряко договаряне, за допустимо принципите по чл. 2 от ЗОП да не бъдат спазени в обема, в който се спазват при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Процедурата за пряко договаряне, посочена в чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП, е в максимална степен ограничаваща приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Според ал. 7 на чл. 18 от ЗОП, възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Възложителят е свободен в преценката си да определи лицата, до които да изпрати покана за участие в процедура на пряко договаряне, което следва да се разглежда като нормативно установено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция на най-широка основа. В случая от административната преписка се установява, че след като е прекратил откритата процедура с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят Община Велико Търново е направил необходимото и е уведомил не един, а двама икономически оператори – потенциални кандидати за обществената поръчка - „Вали Компютърс“ ООД - гр. В. Търново, и „ПСИТ – ГАРАНТ“ ООД - гр. Габрово, като само един от тях е подал оферта и именно с него са извършени преговорите и е сключен договор. Вярно е, че според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Но в случая самият характер на проведената процедура не предполага да се въвеждат критерии на подбор и критерии за възлагане,  тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти. В процедурата по пряко договаряне спазването на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловено от факта дали поръчката може да бъде изпълнена и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. След като възложителят е открил ограничена по вид процедура, която се прилага в точно определени хипотези, и е отправила до два стопански субекти покана за преговори за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка, не може да се твърди извършването на ограничение в конкуренцията. Бенефициерът е спазил изискванията на закона като е поканил в процедурата да участват двама кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но обстоятелствата, поради които вторият стопански субект не е представил оферта и не е взел участие в преговорите, не могат да се вменят като отговорност на общината.

Вън от горното, неправилен е прочитът на ответника относно заложения от  възложителя в раздел IV, т. 3.2 от поканата критерии за подбор към участниците в обществената поръчка и прието като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Разпоредба на чл. 59, ал. 1 от ЗОП указва, че възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП ограничава възложителя да използва само критериите за подбор, които, от една страна, са предвидени в ЗОП и от друга, са реално необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като освен това трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. От друга страна, нормата на чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП не изключва изрично въвеждането на условие участниците да разполагат с техническо оборудване. В случая от текста на покана е видно, че изискването на възложителя Община Велико Търново е участникът не да притежава, както е прието в оспореното решение, а да разполага с поне един лек автомобил, който да бъде на разположение във връзка с извършване на доставките и осъществяване на сервизната дейност. Тоест условието да разполагат автомобил е широко и предполага както собствен, така и ползван на друго правно основание автомобил, включително такъв в притежание на трети лица. Никъде от възложителя не е поставено като изискване този автомобил да бъде собственост на стопанския субект, дори напротив, посочено е относно критериите за подбор по т. IV, т.3.1, 3.2 и 3.3, в т. 1 от същата, че участниците могат да се позовават за конкретната поръчка на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионална компетентност, сред които безспорно попада и изискването за разполагаемост на МПС, в съответствие с чл. 65 от ЗОП. Наред с това, посоченото изискване не представлява ограничителен критерий за подбор и същото е необходимо условие за изпълнение на обществената поръчка с оглед предмета й. Видно от документацията, обществената поръчка е за доставка на компютърна техника, периферни устройства, конфигурации и т.н, както и тяхната гаранционна поддръжка, като изрично от възложителя е посочено, че доставката до местоизпълнението, както и транспортирането до съответния оторизиран сервиз, е за сметка на изпълнителя, което безспорно изисква наличието на автомобил. Подобни задължения са разписани и в представения договор за обществена поръчка (чл. 23, ал. 2 и чл. 25 от договора). Според съда критерият автомобилът да е „лек“ не е утежняващо условие за участниците, още повече, че както се каза вече, не е ограничено допълнително с условие автомобилът да е собствен или участникът да разполага с повече на брой МПС. Предвид размера и теглото на доставяната техника и нейното сервизно обслужване, не е необходимо товарен или друг вид транспортно средство, а изискването не противоречи на закона и е съобразено с особеностите и конкретиката на дейността, предмет на възлаганата поръчка. Също така следва да се отбележи, че поставянето само на три критерия за подбор изцяло благоприятства за участието на един по-широк кръг от потенциални изпълнители. Следователно, поставеното изискване участниците да разполагат с лек автомобил е относимо и необходимо за изпълнение на процесната обществена поръчка.

Не се подкрепя от доказателствата по делото и констатацията, че горното изискване е ограничително по отношение на момента, към който е изискано наличието на съответствие с него, а именно – на етап подаване на оферти. В т. 3. 2 от раздел IV от поканата за участие, точно под спорния критерий за подбор, възложителят е изискал на етап подаване на оферти участникът единствено да посочи оборудването, което ще бъде на негово разположение, в случай че спечели обществената поръчка. Бъдещата форма на глагола ясно посочва, че не е необходимо още към етапа на подаване на офертите участникът действително да разполага с изисканото транспортно средство. Предвид това съдът намира, че възложителят е приложил допустим от закона критерий за подбор и не е нарушил чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Неправилни са разсъжденията на ответника и че изискванията на възложителя към участниците да прилагат система за управление на информационната сигурност, съответстваща на стандарт БДС EN ISO 9001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент и БДС EN ISO 27001 с обхват на сертификация: асемблиране, търговия и сервиз на компютърна и офис техника или еквивалент, ограничават необосновано участниците и въвеждат дискриминационни изисквания. В пределите на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи точно какви да са тези сертификати, които следва да са свързани и относими към предмета на поръчката. В случая предметът на обществената поръчка е „Доставка по заявка и гаранционно поддържане на нови компютърни конфигурации, принтери и компоненти за нуждите на Община Велико Търново“, а така изискуемите от възложителя в поканата за участие сертификати са относими към предмета и изпълнението на поръчката – получаването на компютърна техника, конфигурации и т.н., предполагат качествено изпълнение на дейностите по сервизно обслужване от участници, които имат съответен стандарт, необходими са за качественото й изпълнение и не е налице твърдяното от ответника ограничително изискване, съответно бенефициерът не е нарушил чл. 2, ал. 1, т.1, т.2, т.3 и ал. 2 от ЗОП. Сертификацията на система за управление на сигурност на информацията, съгласно ISO 27001 доказва, че съответната организация гарантира в максимална степен сигурността, както на собствената си информация, така и на тази на своите клиенти. Съдът споделя доводите на жалбоподателя, че съответствието на участниците с цитирания стандарт БДС EN ISO 27001 в случая е от съществено значение, с оглед вида и предмета на обществената поръчка и характера на дейностите, включени в нея. Поддържането на компютърните конфигурации на възложителя, предвид нормативно вменените на същия функции на държавно управление и местно самоуправление, и свързаната с това чувствителност на съхраняваната информация предполага осигуряване конфеденциалност на тази информация, гарантирано чрез представянето на сертификатите като част от техническото предложение на участниците. Няма пречка и пред въведеното изискване участника да разполагал с внедрена система за управление на качеството по стандарта за БДС EN ISO 9001 с област на приложение по предмета на поръчката, който стандарт е най-популярният и широко разпространен международен стандарт, поставящ изискванията към системите за управление, като дадена организация трябва да демонстрира способността си да предоставя непрекъснато продукт/услуга, който да удовлетворява клиентските и приложимите нормативни изисквания и да се стреми към непрекъснато усъвършенстване на процесите. Възложителят е обосновал необходимостта от представяне на цитираните два сертификата, които безспорно са свързани непосредствено с изпълнението на процесната обществена поръчка.

От изложеното до тук следва, че бенефициерът не е осъществил нито първото, нито второто от констатираните от УО нарушения. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

За пълнота съдът намира за необходимо да отбележи, че дори хипотетично да се приеме наличието на твърдяната от НО нередност, в обжалваното решение финансовата корекция е определена при прилагане на пропорционалния метод, но неправилно е определена основата при нейното изчисляване, а от там и размерът й. Определянето на размерът на финансовата корекция е от съществено значение за нейната законосъобразност, доколкото корекцията няма характер на санкция, а целта й е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. В случая основата, върху която е изчислена 10% финансова корекция, е определена от органа от допустимите разходи без собствен принос на бенефициера – 164 638,32 лв. с ДДС, по стойността на целия договор от 21.05.2018 г., сключен между Община Велико Търново и „Вали Компютърс“ ООД - гр. В. Търново. Според чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. От събраните по делото доказателства се установява, че по посочения по-горе договор, отчетените и финансирани от европейския фонд разходи са само за закупуване на два преносими компютъра на обща стойност 4 680,00 лв. с ДДС, като останалата част е финансирана от общинския бюджет. Финансовата корекция не е санкция, съгласно изрично установеното в чл. 4 (2) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. На второ място, недопустимо е определянето на финансова корекция, а и налагането на санкция, без изрично въведено правно основание за такива, а в действащото право не се установява норма, която да предвижда налагане на финансова корекция или санкция върху собствения принос на бенефициера.

 

Независимо от последно изложеното, както вече се посочи, констатираните от ръководителя на УО на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП. Съответно те не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, респ. на т. 11 от Наредбата за посочване на нередности..., а оспореният акт на ръководителя на Националния орган е издаден без да е налице основание за определената финансова корекция, което го прави незаконосъобразен.

 

По горните мотиви съдът намира за основателна жалбата на Община Велико Търново срещу Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1142/ 25.11.2022 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на НО по Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.  Обжалваното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва да бъде отменено.

 

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, основателно е искането на жалбоподателя за присъждане на разноски делото. Съдът следва да му присъди такива общо в размер на 231,71 лв., представляващи внесена държавна такса в размер на 131,71 лв. и за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лв., определено съгласно разпоредбата на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25 от Наредбата за заплащане на правната помощ, приложими по силата на чл. 78, ал. 7 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК. 

 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, съдът 

 

Р   Е   Ш   И   :

 

Отменя по жалба на Община Велико Търново с ЕИК *********, административен адрес в гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1142/ 25.11.2022 г., издадено от ръководителя на Националния орган по програмите за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- A Румъния – България 2014 - 2020“, ратифициран със закон (обн. ДВ бр. 16 от 26.02.2016 година).

 

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Община Велико Търново разноски по делото общо в размер на 231,71 лв. /двеста тридесет и един лева и седемдесет и една стотинки/. 

 

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.

 

 

 

Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.

 

 

 

                                                     

Административен съдия :