Р Е Ш Е
Н И Е № 237
гр.Стара
Загора, 12.06.2019год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Старозагорският
административен съд в публичното заседание на трети юни
през две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: БОЙКА ТАБАКОВА
Членове:
при секретаря Николина Николова
и в присъствието на прокурора , като
разгледа докладваното от БОЙКА
ТАБАКОВА адм.дело №
336 по описа за 2019 год, за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството
е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община Стара
Загора, представлявана от Кмета на
общината – Живко Тодоров, против Решение № РД-02-36-479/ 08.04.2019г на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител
на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г, с което е приключен
сигнал с рег.№ 744 по Регистър на сигнали и нередност в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, МРРБ на РБ, във връзка с установени нарушения при
възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Строителни и
монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска
среда за жителите на Стара Загора-етап II“ по процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара
Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект
„Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк
„Митрополит Методи Кусев“ с местонахождение кв.IБ, УПИ XII градина по плана на гр.Стара Загора“
по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1-006-001-С02 „зелена и достъпна
градска среда за жителите на Стара Загора-етап II“, с установяване на нередност и
налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по засегнатите от нарушенията договор № 1765 от 28.09.2017г с
изпълнител ДЗЗД „Водстрой 98“ АД /с променено наименование на „ВДХ“ АД/ на
стойност 5 876 960.36лв без ДДС, изчислена в размер на
352 617.62лв.
В
жалбата и чрез процесуалния представител юрист М.Б. се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения
административен акт по съображения за постановяването му в нарушение и при
неправилно приложение на материалния закон. Оспорващият отрича да е допуснато
визираното нарушение на ЗОП. Счита, че
неправилно управляващият орган подвежда като нарушение поставеното от
възложителя изискване техническият ръководител да отговаря на изискванията на
чл.163а от ЗУТ като твърди, че това изискване засяга единствено изискванията в
цитирания член и по-конкретно в алинея 2, където са посочени какво образование
и квалификация следва да има технически правоспособно лице, което може да
изпълнява функциите „технически ръководител на строеж“. Според жалбоподателя останалите
алинеи на чл.163 от ЗУТ не засягат изисквания към технически правоспособните
лица, а са задължение на строителя. Обосновава, че комисията по провеждане на
процедурата не е изследвала правоотношение на лицето с участника, а съответствие
на квалификацията, за което се позовава на Протокол №1 от работата на комисията
и на представения ЕЕДОП на един от участниците Намира цитираната съдебна
практика в решението на управляващия орган са неотносима, защото касае различен
казус, в който възложител с разяснения е поставил като критерий за подбор към
участниците изрично техническият ръководител да е в трудови правоотношения, а в
обществената поръчка, проведена от Община Стара Загора, единственото поставено
изискване е лицата да са технически правоспособни. По
тези съображения е направено искане за отмяна на Решение № РД-02-36-479/08.04.2019г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г като неправилно и незаконосъобразно. Моли
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът -
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г” – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството
чрез процесуалния си представител по делото адв.В.Р., изразява становище за
неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Излага доводи за издаване
на оспореното решение при спазване на нормативните изисквания. Релевираната в
оспореното решение нередност намира за необосновано изискване, ограничаващо
кръга на потенциалните участници в обществената поръчка чрез въвеждане на ограничителни критерии за подбор на етап, който не
обосновава тяхното въвеждане. Претендира присъждане
на разноски за адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на
основание сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР) №РД-02-37-41/14.02.2017г. /л.42 и сл/. Използваното от настоящия състав понятие
„бенефициент“ за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ,
съответно на използваното в ЗУСЕСИФ е в смисъла на "бенефициер"
според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б.
"ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10. Договорът е сключен на основание чл.45, ал.2
вр. с чл.45, ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна среда за жителите
на Стара Загора“, одобрено на основание чл.9 ал.3 от ЗУСЕСИФ с Решение на Ръководителя на Управляващия орган
на ОПРР 2014-2020г № РД-02-36-46/18.01.2017г.
Съгласно чл.2 т.1 от този договор,
Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ
(100%) в максимален размер до 15 656 827.47лв по ОПРР 2014-2020г, приоритетна
ос 1„Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG 16RFOP001-1.006-0001 „Зелена и достъпна градска среда за
гражданите на Стара Загора“. Според чл.37, ал.1 договора бенефициентът се
задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в сила на настоящия договор
да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а според чл.38, ал.1 и да сключи
договори за възлагане на обществени поръчки с изпълнителите по проекта в срок
до 12 месеца от влизане в сила на договора /стр.47 гръб/.
В изпълнение на договора с Решение за
откриване на процедура номер 10-00-748 от дата 05.05.2017г.,Община Стара Загора
е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: „Строителни и монтажни работи в рамките на
проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара
Загора-етап II“ по процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара
Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект
„Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк
„Митрополит Методи Кусев“ с местонахождение кв.IБ,
УПИ XII градина по плана на гр.Стара Загора“, обект
строителство, прогнозна стойност 5 899 816.28 лв, с /стр.109-111/.
Обявление за поръчка, изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник
на Европейския съюз на 05.05.2017г /стр.112-120/.
В обявлението се съдържа посочване и на
изискванията към участниците като в раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални
възможности, като изисквано минимално/ни ниво/а е заложено Участникът да
разполага с необходимия брой технически лица, включително такива, които
отговарят на контрола за качеството, при минимални изисквания за Ръководител на
част строително-ремонтни дейности (СРД)/ Технически ръководител: лице,
отговарящо на изискванията на чл.163с от ЗУТ.
Въз основа на проведената процедура е сключен
Договор BG 16RFOP001-1.006-0001-С01-S-02
№ 1765 от 28.09.2017г. между Община Стара Загора като Възложител и „Водстрой
98“ АД гр.София, като изпълнител, с предмет „Строителни и монтажни работи в
рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на
Стара Загора-етап II“ по процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора, Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект „Паркоустрояване, благоустрояване
и подобряване на физическата среда на парк „Митрополит Методи Кусев“ с
местонахождение кв.IБ, УПИ XII градина по плана на гр.Стара Загора“. Общата цена за
извършването на строително-монтажните работи е в размер на 5 876 960.36
без ДДС, съответно 7 052 352.43лв с ДДС, платима при условията на
договора /стр.121-130/.
С писмо вх. 99-00-6-1437/ 03.12.2017г на Ръководителя на УО са предоставени окончателни доклади за резултатите от
проверка на 12 проекта от извършен одит
на операциите по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020за
сертифицираните в периода 01.07.2017г-30.06.2018г разходи. По делото доклад за
проект „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора-етап II“ не е представен.
С писмо изх.№ 99-00-6-1437/6/ от 13.12.2018г
Ръководителят на УО на ОПРР уведомява Кмета на Община Стара Загора за регистриран
сигнал за нередност №744, във връзка с установени нарушения при провеждане на
посочената обществена поръчка, като описанието на нарушенията, съдържащи се в
сигнала са посочени в т. ІІ, т.2, т.2.1, т.2.2. от писмото. В т. ІІІ, т.2.1 от
същото писмо органът сочи, че възприема констатациите за допуснато нарушение, описано
в т. ІІ т.2.1, В съответствие с чл.73
ал.2 от ЗУСЕСИФ с това писмо УО на ОПРР
е предоставил възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно
да направи възражения в двуседмичен срок /л.89-91/.
Подадено е възражение вх.№99-00-6-1437
(9) от 28.12.2018г от Община Стара Загора с подробни доводи в насока, че не е
допуснато нарушение на ЗОП /л.92 и сл/.
С
оспореното Решение № РД-02-36-479 от 08.04.2019г. /л.99-107143/ Ръководителят
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г
/ОПРР/ - Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.,
на основание чл.73 ал.1, вр.с чл.69 ал.1 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.143
пар.2 и чл.2 пар.15 от Регламент (ЕС) №1303/2013г, вр.със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството и въз основа разгледан сигнал за нередност, е постановила приключване на сигнал №744,
регистриран в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена и
достъпна градска среда за жителите на Стара Загора-етап II“ по процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара
Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект
„Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк
„Митрополит Методи Кусев“ с местонахождение кв.IБ,
УПИ XII градина по плана на гр.Стара Загора“, финансирана по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 чрез Договор за предоставяне
на БФП с №BG16RFOP001-1.006-0002-C02 Зелена и достъпна градска среда за
жителите на Стара Загора-етап II“с, с
установяване на нередност на бенефициента Община Стара Загора за допуснато от
същия нарушение по т.9 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности: извършено от него
нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП – за
ограничително изискване за трудов договор. С т.3 е определена финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението
договор № 1765/ от 28.09.2017г с изпълнител „Водстрой“ АД /с променено
наименование на „ВХД“ АД/ на стойност 5 876 960.36лв без ДДС. С т.4 е
прекратен сигнала относно твърдението за
ограничително изискване за трудов стаж, поради липса на установена нередност,
липса на нарушение.
Решението
съдържа подробни мотиви, в които
след обсъждане на възражението на бенефициента, е обосновано заключение
за извършено нарушение с финансов ефект - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП,
квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за
посочване на нередности. Прието е, че включеното в т. ІІІ.1.3 от обявлението
изискване ръководителят на част СМР/Технически ръководител да отговаря на
изискванията на 163с от ЗУТ, т.е. да
е назначен на трудов договор, е дискриминационно, тъй като към този момент не е
сигурно, че участниците ще бъдат определени за изпълнители.
Решението е връчено на Община Стара
Загора на 10.04.2019г, съгласно известие баркод ********** /л.98/.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на акта и такива за компетентността на издателя на акта, както и протокол
по чл. 54, ал.7 ППЗОП от 29.06.2017г. на комисията за разглеждане и оценка на
офертите за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора-етап II“ по
процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара
Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект
„Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк
„Митрополит Методи Кусев“ с местонахождение кв.IБ, УПИ XII градина по плана на гр.Стара
Загора“, стандартен образец за единния европейски документ за обществени
поръчки /ЕЕДОП/ на „Солид груп“ ЕООД – участник в цитираната обществена поръчка
/л.7-33/.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното Решение №
РД-02-36-479/08.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 за налагане
на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно
чл.73, ал.4 ЗУСЕСФ. То е връчено на адресата на 10.04.2019г, жалбата на Община
Стара Загора срещу него е входирана на 24.04.2019г и е в срок. Оспорването е
направено от лице, адресат на акта и за което същият е неблагоприятен. Следователно жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Оспореното Решение
№ РД-02-36-479/08.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 – Заместник министър на регионалното развитие и
благоустройството за налагане
на финансова корекция на Община Стара Загора е издадено от материално
компетентен орган. Според чл.73, ал.1 от същия закон финансовата корекция се
определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая проектът ИСУН №BG 16RFOP001-1.006-0001
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора –етап II“, във връзка с който е и проведена обсъжданата
обществена поръчка, е одобрен с Решение №
РД-02-36-46/18.01.2017г на Управляващия орган на ОПРР за програмен период 2014-2020г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.5
на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС и Структурните и
инвестиционните фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие (ГД“СППРР“) в МРРБ, съгласно чл.28
ал.1 от Устройствения правилник на министерството на регионалното развитие и
благоустройството. Със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран управляващия орган на
ОПРР - ГД“СППРР“, на основание чл.9 ал.5
от ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за ръководител на управляващия орган на ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството г-жа Д.Н., като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта
функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т.3 от
заповедта за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /л.13/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 9 ал.5
от ЗУСЕСИФ, извършено е редовно и законосъобразно.
Решението е
издадено в изискуемата по чл.59, ал. 2 от АПК вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания, съгласно
изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Разгледани са и са подложени на
преценка възраженията на Община Стара Загора, органът изрично формулира
констатация за нередност
по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности вр. с установено нарушение на чл.2 ал.2, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП с
финансово влияние. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер.
Спазени са регламентираните
в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.№
99-00-6-1437(6) /13.12.2018г. Община Стара Загора е изпратила възражение
вх.№ 99-00-6-1437(9) от 28.12.2018г. Решението е издадено на 19.02.2019г, след изтичане на
предвидения в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 28.12.2018г /дата на
подаване на възражението/, но посоченият срок има инструктивен характер, не
обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването
му няма характер на съществено процесуално нарушение /в същия смисъл Решение
№15502 / 12.12.2018г по адм. дело № 7956/2018 г. по описа на ВАС/.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция
се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР
основание за налагането й, съотв. правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013, носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент № 1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на
икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с Решение №РД-02-36-479/ 08.04.2019г административно правомощие по чл.73
от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирано нарушение на
разпоредби от ЗОП при възлагане на
обществена поръчка с
предмет „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена
и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора-етап II“ по процедура BG16RFOР001-1.006-Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара
Загора, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 за обект
„Паркоустрояване, благоустрояване и подобряване на физическата среда на парк
„Митрополит Методи Кусев“ с местонахождение кв.IБ,
УПИ XII градина по плана на гр.Стара Загора“, квалифицирана като „нередност“ по
смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
Община Стара Загора има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г е съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет, средствата от
които източници са сред посочените в чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от
ЕСИФ. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 Община Стара Загора е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е. налице е първият елемент от
фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по
делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като
бенефициетът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител,
съгласно чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ
„Специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Констатираната
нередност е квалифицирана по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, във връзка с установено нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП във
връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП посредством поставеното изискване в
раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности – участникът да разполага
с необходимия брой технически лица, включително такива, които отговарят на
контрола за качеството, при минимални изисквания за Ръководител на част
строително-ремонтни дейности (СРД)/ Технически ръководител: лице, отговарящо на
изискванията на чл.163с от ЗУТ.
На първо
място трябва да се отбележи, че не става ясно защо при така зададеното
изискване органът приема, че поставеното от възложителя условие към участниците
е да разполагат с ръководител част СРД, назначен на трудов договор. Разпоредба
„чл.163с от ЗУТ“ не съществува. Ако се счете, че е допусната техническа грешка
и всъщност се касае за чл.163а от ЗУТ, отново не може да бъде възприето, че при
такава формулировка /без посочване на конкретна алинея от този текст/
изискването еднозначно представлява ограничително условие.
Само нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал.2 е разписано кои лица се приемат за технически правоспособни. Изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между кандидата и експерта не е заложено, нито е давано разяснение в такъв смисъл. За възложителя е от значение да постави такива критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите /чл.59 ал.1 т.3 ЗОП/, въз основа на които да установи, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите /чл.63, ал.1, т.5 ЗОП/. Видно от обявлението на процесната поръчка (раздел ІІІ.1.3. "Технически и професионални възможности"), участникът следва да попълни поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. Допълнено е, че преди сключване на договора за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи: списък на техническите лица, включени или не в състава на участника. В случая очевидно за преценка професионалната компетентност на члена от екипа на изпълнителя „Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД) /Технически ръководител“ възложителят е въвел единствено изискване за техническа правоспособност. Този извод се налага от анализа на обявлението за поръчката в съвкупност с приетите като доказателства и неоспорени Протокол по чл. 54, ал.7 ППЗОП от 29.06.2017г. на комисията за разглеждане и оценка на офертите за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка и ЕЕДОП на „Солид груп“ ЕООД /участник в поръчката/, при което се установява, че по отношение на Ръководителя на част СРД/Технически ръководител са декларирани образование и придобита специалност без данни за наличие на трудово правоотношение. Това е преценено от комисията за удовлетворяващо изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Според съда така поставеното изискване от възложителя не е довело до неяснота у кандидатите дали за процесните длъжности лицата следва да са наети по трудов договор и към кой момент след като нито са поискали разяснения, нито са включвали такива данни в ЕЕДОП, нито да отстранявани на основание, че не отговарят на поставените изисквания. В случая не се установява възприетото от ответника като ограничително изискване към потенциалните участници наличие на трудов договор за експерт, ангажиран с изпълнението на СМР, което е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите.
Предвид горното, съдът приема за недоказана хипотезата на чл.2 ал.2 от ЗОП,
че с визираното изискване участникът да разполага с Ръководител на част
строително-ремонтни дейности (СРД)/ Технически ръководител, отговарящ на
изискванията на чл.163с от ЗУТ, респективно
чл.163а от ЗУТ, поставено от възложителя, се дава необосновано предимство или
необосновано е ограничено участието на лицата в обществената поръчка. В този
смисъл не е налице нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности. Ответникът е разпоредил налагане на финансова
корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до
ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената
поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало
да бъде възложен. Решение № РД-02-36-479/ 08.04.2019г е в противоречие с материалноправните норми,
поради което следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
При този
изход на спора Министерство на регионалното развитие и благоустройството /юридическото
лице, в чиято структура се намира ответният административен орган/ следва заплати
на Община Стара Загора юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв на
основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр. с
чл.144 от АПК, вр. с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ,
съобразно фактическата и правна сложност на делото.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба от Община Стара Загора със седалище и адрес на управление гр.Стара
Загора, бул.“Цар Симеон Велики“ № 107 Решение № РД-02-36-479/
08.04.2019г на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Стара Загора сумата 200
/двеста/лв за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: