№ ………..
гр. Варна, …………….2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, XIV състав, в публично
заседание на деветнадесети октомври две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ВАСИЛ
ПЕЛОВСКИ
при участието на секретаря Наталия Зирковска, като разгледа дело номер
1550 по описа за 2022 година докладвано от съдията, и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. От
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. Чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано
е по жалба на „Невафолинг“ ООД, с адрес: с. ***, Стопански двор, чрез адв. П.Ч.
и съдебен адрес: ***, против Решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на Зам.-министър на земеделието и Ръководител на
управляващия орган на програма за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с
което на дружеството в качеството му на бенефициент по проект „Диверсификация
на дейности извън риболовния сектор, чрез закупуване на специализирана техника
– машини с голяма производственост, предназначени за професионално почистване,
посредством сух лед“, е определена финансова корекция в размер на 25 % от
допустимия разход по договор BG14MFOP001-4.016-0002 – Д-01/16.08.2021 г. – с
изпълнител „Балкански“ ООД, на стойност 199 000,00 лв. без ДДС.
С жалбата се настоява, че
оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано и издадено при нарушаване
на материалния закон. Твърди се неправилност на констатацията на РУО. Сочи се,
че при провеждане на процедурата са спазени всички императивни изисквания.
Изтъква се, че стойностите обективирани в представената декларация от
изпълнителя обхващат всички изпълнени договори, от които основно съставляват
комбинирани договори с предмет: СМР включени дейности за доставка и монтаж на
оборудване и обзавеждане, но при участието си в процедурата оспорващият е
представил конкретно договор, чиито предмет изцяло кореспондира с конкретно
специфично технологично оборудване обект на инвестиционното намерение, като се сочат
сумите представляващи реализиран специфичен оборот. На следващо място се
поддържа, че в хода на изпълнение на договора, не е осъществяван своевременен
контрол от страна на РУО. Акцентира се, че въпреки наличието на обективни
пречки, проектът е реализиран срочно и успешно от страна на бенефициента, без
пропуски и нарушения с характер на „нередности“. Според оспорващият не е налице
нарушение попадащо в обхвата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности представляващи основание за извършване на
финансови корекции. Релевира доводи, че не е налице конкретна финансова вреда,
респ. потенциална възможност за нанасяне на такава намираща се в причинна
връзка с твърдяното нарушение. Алтернативно се сочи, че дори и да се приеме, че
са допуснати нарушения при провеждане на процедурата и нейното възлагане, то
същите са незначителни с оглед разпоредбата на чл. 98 и чл. 2, т. 7 от
Регламент (ЕО) 1083/2006 г. Искането е да се отмени оспорвания акт. Претендира
се присъждане на разноски. В хода по същество на делото се поддържат доводите и
исканията обективирани в жалбата. Прави се възражение за прекомерност на
претендираните от насрещната страна разноски.
Ответникът - Зам.-министър на земеделието и Ръководител на
управляващия орган на оперативна програма за морско дело и рибарство (ПМДР)
2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител в
хода по същество на делото, позовавайки се на мотивите на оспорения акт, излага
подробни доводи за неоснователност на жалбата и отправя искане за отхвърляне на
жалбата и за присъждане на разноски. Прави се възражение за прекомерност на
претендираните от насрещната страна разноски.
С депозирана писмена защита излага подробни
мотиви относно неоснователността на изложените в жалбата твърдения.
Жалбата е редовна и допустима
- отговаря на изискванията на чл. 150 АПК, подадена е в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4
ЗУСЕФСУ, изхожда от надлежно легитимирана страна с правен интерес и е насочена
срещу подлежащ на обжалване акт. В ИСУН е отразено, че оспореното решение е
изпратено и отворено на 17.06.2022 г. (л. 95 от делото), а жалбата срещу него е
подадена на 01.07.2022 г., видно от пощенското клеймо върху плика, в който е
изпратена до Министерство на земеделието и храните жалбата (л. 108 от делото),
т. е. в 14-дневния срок за оспорване.
Съобразявайки посочените от
оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се
извличат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата
на чл. 168, ал. 1 АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема
за установено от фактическа и правна страна следното:
Оспорващото
дружество „НЕВАФОЛИНГ“ ООД е получател на безвъзмездна финансова помощ (100%)
по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
МДР-ИП-01-29/16.02.2021 г., изменен е допълнително споразумение №
МДР-ИП-01-29/17.03.2022 г., по одобрен проект: № BG14MFOPOO1-4.016-0002, с наименование: „Диверсификация на дейности извън
риболовния сектор, чрез закупуване на специализирана техника – машини с голяма
производителност, предназначена за професионално почистване, посредством сух
лед“. (л. 16 - 25 от адм. пр.).
В
изпълнение на сключения административен договор е проведена процедура за избор
на изпълнител, чрез публикуване на публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ (понастоящем ЗУСЕФСУ) и Постановление № 160 на Министерски съвет от
01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.) с предмет: „Закупуване, доставка и
инсталиране на специализирано, техническо оборудване за професионално
почистване, посредством сух лед“.
В
публичната покана (л. 27 - 41 от адм. пр.) възложителят описва, че предмет на
поръчката е с
предмет „Закупуване,
доставка и инсталиране на специализирано, техническо оборудване за професионално
почистване, посредством сух лед“, като в т. ІІІ. 2.2. „Икономически и финансови
възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС № 160/01/07/2016 г.)“, като минимални
изисквания възложителят е посочил: „Специфичен оборот, който се отнася до
предмета на поръчката за последните три
приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът
е учреден или започнал дейността си, да е равен или по-голям от стойността на процедурата“ (л.
34 от адм. пр.). За да докаже участник в процедурата, че отговаря на това
минимално изискване в публичната покана е разписано, че „всеки кандидат, следва
да приложи справка – декларация за специфичен оборот, подписана от
счетоводителят и лицето, представляващо по закон кандидата за предходните три
приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е
учреден или започнал дейност“.
В
резултат на проведената процедура за изпълнител е определено дружеството
„Балкански” ООД и е сключен договор № BG14МFОР001-4.016-0002-Д- 01/16.08.2021
г., на стойност 199 000,00 лв. без ДДС (л. 76-86 от
адм. пр.).
От
страна на УО е осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената
процедура с посочения предмет, със свое писмо изх. № 70-827/16.02.2022г. (л.
131 - 133 от адм. пр.), изпратено чрез Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН). С кореспонденция peг. № BG14MFOP001-4.016-0002-С01-М011 от 17.02.2022 г. (л. 129 от
адм. пр.), Ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 г. е уведомил „Невафолинг“ ООД
за констатирани нарушения при провеждане на процедурата, обстоятелствата и
причините за налагането на финансовата корекция и размерът на евентуалната
финансова корекция. Със същото е предоставена възможност на бенефициента „Невафолинг“
ООД в 14-дневен срок от получаването му, да подаде писмени възражения по
основателността и размера на наложената финансова корекция, както и при
необходимост да бъдат приложени писмени доказателства към тях. В указания 14 -
дневния срок е предоставено писмено възражение от бенефициента с peг. № BG14MFOP001-4.016-0002-С01-М012 от 22.02.2022 г. (л. 134-145
от адм. пр.).
Предвид
установените нередности, определени като такива по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности или само Наредбата), РУО на ПМДР 2014-2020 г. е издал оспореното
Решение №МДР-СД-01-67 от 17.06.2022г. за констатирани нарушения на разпоредбата
на чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., с аргумент, че оценителите е
следвало да предложат за отстраняване от участие в процедурата кандидат
„Балкански“ ООД, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и
финансово състояние.
С
Решение № МДР-СД-01-67/17.06.2022г. на УО на ПМДР 2014-2020, на основание чл.
73, ал. 1, във вр. чл. 72, ал. 2 и предвид обстоятелствата по чл. 72, ал. 1
ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), е определена финансова корекция на „Невафолинг“ ООД, в
размер на 25% (двадесет и пет процента) от допустимия разход по договор № BG14МFОР001-4.016-0002-Д- 01/16.08.2021 г. с
изпълнител „Балкански“ ООД, на
стойност 199 000,00 лв. без ДДС.
УО
посочва в оспореното решение, че финансовата корекция е определена чрез
прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередностите, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Горната
фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на писмените
доказателства по административната преписка и тези, представени от страните в
хода на съдебното дирене, които са последователни, взаимно обвързани и
допълващи се, като анализирани и в съвкупност фактите, не налагат различни от
направените от ответника изводи.
Установените факти обуславят следните правни
изводи:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ПМДР (арг. от
чл. 73, ал. 1 и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) и Заповед № РД-09-8 от
07.01.2022 г. на Министъра на земеделието (л. 15 от адм. пр.), и в изискуемата
съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ)
писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания, предвид
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Несъстоятелно
е твърдението на оспорващия за липса на мотиви, основано на довода, че
възраженията на „Невафолинг“ ООД са формално обсъдени и е посочено, че не се
възприемат. Освен възпроизвеждането на конкретните доводи на оспорващия, ясно в
обжалваното решение е посочено, поради какви съображения РУО приема, че са
неоснователни възраженията на „Невафолинг“ ООД.
Спазени
са специалните правила, регламентирани в ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), за провеждане на
процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие
с чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) преди издаването на оспорваното решение
РУО е осигурил възможност на „Невафолинг“ ООД да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението е издадено след изтичане на едномесечния срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви са обсъдени
направените от „Невафолинг“ ООД възражения. Срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУЕСИФ
(ЗУСЕФСУ) за произнасяне на РУО е инструктивен и по-късното произнасяне на
органа, в случая не рефлектира на законосъобразността на акта му.
По отношение приложението на материалния закон
съдът намира следното:
Спорът
по делото е правен и се концентрира върху въпроса налице са допуснати нарушения
от „Невафолинг“ ООД по процесния административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ПМДР, представляващи нередности по смисъла на
Наредбата за посочване на нередности, които да обуславят налагането на
финансови корекции и определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) върху допустимите разходи по договора с изпълнителя
„Балкански“ ООД, сключен в резултат на проведената процедура за избор на
изпълнител, чрез публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) и
Постановление № 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС №
160/2016 г.).
Основанията
за определяне на финансова корекция са регламентирани в разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), според която финансовата подкрепа със средствата от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова
корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ
(ЗУСЕФСУ) финансовата корекция се извършва при
констатиране на нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на получателя на помощта, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно
чл. 143, § 1 от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми, т. е. задължението на
държавите-членки включва и доказването на нередността.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на
правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на
нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Приложимото
право при анализ на допуснатите нарушения при определяне на изпълнител по Глава
IV от ЗУСЕСИФ се анализира към датата на
обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право
при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на
издаване на акта за определяне на финансова корекция. Това е така, тъй като
финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на
Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не
административна санкция.
По
делото не е спорно, че „Невафолинг“ ООД има качеството на икономически оператор
по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В
качеството си на икономически субект – страна по договор за безвъзмездна
финансова помощ, дружеството е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка чрез публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав
на констатираните нередности, за които на „Невафолинг“ ООД, в качеството й на
получател на безвъзмездна финансова помощ, са наложени финансови корекции.
Безспорно в случая получателят
на предоставената финансова помощ не е възложител по
смисъла на ЗОП, следователно съобразно чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ)
за определяне изпълнител за дейности по строителство,
услуги и/или доставка на стоки – обект на обществена поръчка, по смисъла на ЗОП
се прилагат правилата, предвидени в Глава четвърта „Специални правила за
определяне на изпълнител от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ“ от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 50, ал. 1 от с. з.
бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Чл. 50,
ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) поставя изискване към
получателите на безвъзмездна помощ да определят изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно
чл. 51, ал. 3 от с. з. бенефициентите
може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние
и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за
изпълнител. В процесния случай бенефициента се е възползвал от тази възможност
и в т. ІІІ. 2.2. „Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11
от ПМС № 160/01/07/2016 г.)“, като минимални изисквания е посочил: „Специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката за
последните три приключили финансови
години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или започнал
дейността си, да е равен или
по-голям от стойността на процедурата“.
Участникът „Балкански“ ООД, с който впоследствие е подписал договор в качеството
си на изпълнител е приложил към офертата си списък на извършените
доставки/изпълнени договори, сходни с предмета на обявената процедура за
последните 3 (три) приключени финансови години, в който са посочени 2 договора:
1. Договор от 23.05.2016 г. с възложител
„Нисктел“ ООД, с предмет „Доставка на машини за почистване със сух лед“, на
стойност 316 000 (триста и шестнадесет хиляди) лв.; 2. Договор от
02.12.2020 г. с възложител „Косметикпак“
ЕООД, с предмет „Доставка на машини за почистване със сух лед“, на стойност
128 000 (сто двадесет и осем хиляди) лв. Видно е, че чрез първият посочен
в списъка договор не е следва да бъде приет като доказателство покриващо
заложеното от „Невафолинг“ ООД изискване, предвид обстоятелството, че не е
изпълнен последните три години от подаването на офертата. Чрез вторият договор,
участникът покрива изискванията на възложителя, но частично тъй като същият е
на стойност 128 000 (сто двадесет и осем хиляди) лв. Изискването заложено
от възложителя в покана е участник в процедурата да е реализирал специфичен
оборот, който се отнася до предмета на поръчката за последните три години, в
зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейност,
равен или по-голям от стойността на процедурата, а именно 199 200 (сто
деветдесет и девет хиляди и двеста) лева, общо за последните 3 (три) приключени
финансови години, т. е оспорващият не е спазил собствените изисквания.
От описаната фактическа обстановка, ответникът
правилно е приел че оспорващия „Невафолинг“ ООД е допуснал нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава IV от ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), както
следва: „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води
до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ е констатирано нарушение. Управляващият орган на съответната оперативна програма е
установил, че избраният участник „Балкански“ ООД не отговаря на критериите за
подбор относно финансовите и икономическите възможности на участниците, съгласно
чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) във връзка е чл. 8, ал. 3, т. 3 и чл. 9, ал. 1,
т. 2 от ПМС 160/2016 г.
Правилно
административният органът установява в случая нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от
Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (наричана по нататък Наредбата за
нередности).
Допуснатите нарушения имат финансово отражение, тъй
като са довели до незаконосъобразно проведена процедура и неправомерно избран
изпълнител, и имат за последица необоснованото ограничаване на конкуренцията. В
този смисъл, налице е потенциална възможност за нанасяне на вреда върху
предоставената безвъзмездна финансова помощ, тъй като може да се направи
обоснован извод, че за изпълнител би могъл да бъде избран друг кандидат с
по-благоприятни за възложителя технически и ценови параметри при повторното
обявяване и провеждане на процедурата.
РУО правилно и законосъобразно е определил размера на финансовата
корекция, имайки предвид видът, характера и тежестта на констатираните
нарушения. Процентният показател за така констатираните нарушения е в
определения в приложението към Наредбата минимален размер, имайки предвид
относително високата прогнозна стойност на поръчката.
Безспорно е налице финансово отражение, тъй като по договора са
разходвани средства при порочно проведена процедура, за което законодателят е
предвидил, че за тези категории нарушения, които имат или би могло да имат за
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз се налагат
финансови корекции без да е необходимо да са настъпили вредите. Тъй като в
случая по договора са изплатени средства с източник фондовете на ЕС и в
съответствие с Наредбата са налице „засегнати от нарушението разходи“,
констатираните нарушения имат финансово отражение. Видно от Приложението на
самата Наредба, допуснатите от жалбоподателя нарушения попадат сред основните
категории нарушения и за тях е предвиден и съответен процентен показател на
финансовите корекции. За установените нарушения в Наредбата е определен
конкретен размер на финансова корекция и при подписване на договора
бенефициентът е приел условията на Наредбата, като част от договора. Размерът
на финансовата корекция се определя при отчитане на всички конкретни
обстоятелства, а именно характера на констатираните нарушения, тяхната сериозност
и финансовата загуба за съответния фонд. Във връзка с твърдения пропуск за
изрично обосноваване кой метод е приложим - диференциалния или пропорционалния
следва да се отчете следното:
За тези нарушенията по чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ)
законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количественото
изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на
реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите
разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е
определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза
когато са извършени визираните в приложението нарушение, без да е необходимо да
се установява точното количествено изражение на финансовите последици. С оглед
на това доказването на нарушението обосновава извод и за наличие на възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. В този смисъл е Решение № 4232/02.04.2018 г. по адм. д. 13695/2017 г.,
VII отд. на ВАС. Не на последно място следва да се
отбележи, че не е допуснато нарушение на производствените правила при издаване
на Решение № МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на Зам. – министъра на земеделието, в
качеството на РУО на ПМДР 2014-2020 за налагане на финансова корекция в размер
на 25 % от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключения
Договор за изпълнение с peг. № BG14МFОР001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител „Балкански“ ООД,
в размер на 199 000,00 (сто деветдесет и девет хиляди) лева.
Допуснатото
нарушение правилно е квалифицирано от УО като нередност (независимо че не е
посочена изрично нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ) – „Невафолинг“ ООД е
класирал участник, който не отговаря на предварително обявените условия в
публичната поканата, с което е нарушена конкретни разпоредби на националното
право – чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) и чл. 8, ал.
3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г..
По
отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на
вреда за бюджета на Съюза:
Съобразно
легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да
съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет. Буквалното езиково тълкуване на нормата не оставя никакво
съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006.
За
случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), попадащи в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
каквито са процесните, в случая не е възможно да бъде определено количествено
изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на
реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите
разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ) е
определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това
означава, че законодателят приема наличието на възможност за вреда на бюджета
на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата
нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното
количествено изражение на финансовите последици.
Настоящата
инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност
за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерните
ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които
участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка
за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, тъй като са пряко свързани с възможностите за участие и на други
лица.
В
контекста на изложеното административният орган, установявайки посочените
нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
В
съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), доколкото поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици,
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи, финансовата корекция е определена чрез
прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване
на нередностите, тъй като с оглед естеството на нарушенията – ограничителни
условия, не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по договора. С обжалвания акт правилно по реда на чл. 3 от
Наредбата за посочване на нередности за въпросната нередност е определена
съответната финансова корекция в размер от разходите по договора с изпълнителя
– 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията
договор.
Нарушението
има финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ – при
неспазване на принципите на чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ), във вр. чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г.,
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта, като вредата е в резултат на
ограничена конкуренция.
За
тази нередност правилно и в съответствие с т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция
на бенефициента – „Невафолинг“ ООД, изчислена по пропорционалния подход,
представляваща 25% от БФП по Договор за изпълнение с
peг. № BG14МFОР001-4.016-0002-Д-01/16.08.2021 г. с изпълнител „Балкански“ ООД,
в размер на 199 000,00 (сто деветдесет и девет хиляди) лева.
По
отношение на останалите твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
По
изложеното от оспорващия твърдение, че „Стойностите, обективирани в представената
декларация от изпълнителя, обхващат всички изпълнени договори, от които основно
съставляват комбинирани договори с предмет: СМР с включени дейности за доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане, но при
участието си в процедурата е представил конкретно този договор, т.к. предмета
му изцяло кореспондира с конкретното специфично технологично оборудване, обект
на инвестиционното намерение“, настоящият съдебен състав намира същите за
неоснователни. Участникът в процедурата е следвало да посочи, кои от договорите
са с комбиниран предмет, съответно да аргументира стойността от същите, които
съответстват към предмета на процедурата за избор на изпълнител. Видно от
събраните по делото доказателства на „Невафолинг“ ООД е предоставена възможност
с писмо рег. № 70-827/16.02.2022 г. да направи възражения, както и да представи
доказателства към тях, но последният не се е възползвал от тази възможност и не
е предоставил доказателства в този контекст. С възражението, въпреки дадената
от УО на ПМДР поредна възможност, бенефициентът отново не е представил допълнителни доказателства, което е можел да стори и по собствена
инициатива. Това са именно тези доказателствата, с които е следвало да се удостовери по безспорен начин, че избрания
изпълнител в действителност е реализирал специфичен оборот, който се отнася до
предмета на поръчката за последните три приключили финансови години, равен или
по- голям от стойността на процедурата.
По изложените твърдения на оспорващия, че констатациите на РУО за
допуснати нарушения на чл. 8, aл. 3. т. 3 от ПМС №160/2016 г. са неправилни,
незаконосъобразни и необосновани, постановени в нарушение на
материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила, съдът
счита, че същите са неоснователни. Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС №
160/2016 г. кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо
и финансово състояние, на предварително обявените от възложителя изисквания
следва да бъде отстранен. В конкретния случай избраният за изпълнител участник
е следвало да бъде отстранен, поради представяне на оферта, която не отговаря
на предварително обявените от възложителя изисквания. С тези си действия
възложителят е нарушил разпоредбата на чл.8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г.,
което съгласно чл.70. ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ представлява основание за отмяна на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ.
Твърдението
на оспорващия, че ако РУО на
ПМДР е осъществил в разумен срок последваш контрол върху проведената процедура
и Бенефициента е бил своевременно уведомен за направените констатации, последният би имал възможност за поредно
провеждане на процедура, въпреки че нарушение в проведената до този момент
няма, е ирелевантно към предмета на спора и в частност процедурата по
установяване на извършена „нередност“ въз основа на която да бъде наложена
финансова корекция. Административният орган няма нормативно задължение или
възможност да участва пряко или косвено в процедурата по избор на изпълнител от
страна на бенефициент по договор за БФП. Отговорността за законосъобразното провеждане
на процедура за избор на изпълнител е изцяло на икономическия оператор,
получател на БФП.
Изложеното
обуславя извод за материална законосъобразност на оспорения административен
акт. Същият е издаден и в съответствие със заложената в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ
(ЗУСЕФСУ) цел – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Квалификацията
на жалбата като неоснователна налага отхвърлянето й.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК в полза на
ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско
възнаграждение. Процесуалния представител на ответника претендира разноски по
делото представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер 2321,00 лева, за
което е приложен списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс. От страна
на процесуалния представител на оспорващия е направено възражение за
прекомерност. ЗУСЕФСУ на съдържа специална уредба по отношение на изчисляване
на размера на юрисконсултското възнаграждения, различен от общите правила. На
основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 37
от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, следва да се присъди претендираното
юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 500 лв. Съдът съобрази,
че по делото са проведени две съдебни заседания, по които е осъществено
процесуално представителство и че процесуалният представител на ответника
ангажира писмено становище по хода на делото и по същество на спора, както и
представя подробни писмени бележки.
На
основание чл. 172, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ,
Административен съд – Варна, XIV съста
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на „Невафолинг“ ООД, ЕИК ***, с адрес: с. ***,
Стопански двор, чрез адв. П.Ч. и съдебен адрес: ***, против Решение за
определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-67/17.06.2022 г. на Зам. Министър
на земеделието и Ръководител на управляващия орган на програма за морско дело и
рибарство 2014 – 2020 г., с което на дружеството в качеството му на бенефициент
по проект „Диверсификация на дейности извън риболовния сектор, чрез закупуване
на специализирана техника – машини с голяма производственост, предназначени за
професионално почистване, посредством сух лед“ е определена финансова корекция
в размер на 25 % от допустимия разход по договор BG14MFOP001-4.016-0002 –
Д-01/16.08.2021 г. – с изпълнител „Балкански“ ООД, на стойност 199 000,00
лв. без ДДС.
ОСЪЖДА „Невафолинг“ ООД, ЕИК
***, с адрес: с. ***, Стопански двор, да заплати на Министерството на
земеделието в размер на 500 (петстотин) лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: