Р Е Ш
Е Н И
Е
№154/19.7.2021г.
ГР. ЯМБОЛ
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЯМБОЛСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, първи административен състав, в публично
заседание на дванадесет и първи
юни две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНКА СТАМАТОВА
при Секретаря Стефка Панайотова, разгледа докладваното от председателя адм. д. № 28 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. чл.
166, ал. 2 от ДОПК, вр. чл. 7 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 35 от Наредба
№ Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество.
Образувано
е по жалба на община „Тунджа“ против Акт за установяване на публично държавно
вземане (АУПДВ) от 11.01.2021 г., издаден от Главния директор на Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МСОВ и Ръководител на УО на
ОПОС, с който е установено, че
към 11.01.2021 г. Министерство на околната среда и водите има изискуемо вземане
срещу община „Тунджа“ – Ямбол в размер
на 2 207 890,04 лева, от които: 1 561 223,86 лева – главница, и 646 666,18 лева - лихва
за забава за периода от 16.02.2017 г. до 11.01.2021 г.; на основание чл. 175, aл. 1 от ДОПК, вр.
член единствен, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426 от 18.12.2014 г. за определяне
размера на законната лихва по просрочени парични задължения е начислена лихва
върху установената с акта главница, считано от 16.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане.
В
жалбата се излагат твърдения за нищожност на издадения АУПДВ като постановен от
орган без компетентност за издаване на такива актове, като се сочи също, че установеното с акта вземане не е публично
държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, тъй като не е
възникнало въз основа на административен акт, а по силата на сключения между
страните договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), който обаче не е
административен договор, нито съставлява приравненият на него административен
договор, което се твърди да е основание както за нищожност, така и за
незаконосъобразност на процесния АУПДВ. В жалбата се прави и възражение за
изтекла погасителна давност на установеното с акта вземане, като се сочи, че ако
е възникнало задължение, то това е считано от деня на междинното плащане на
безвъзмездна финансова помощ, което надхвърля платения аванс от 4 916 744,67
лева по сключения Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № D1R
5811-С064-255 от 23.12.2008 г. - най-късното такова плащане в случая е от
21.12.2014 г. и следователно вземането на МОСВ, дори и да е действително
възникнало, е погасено поради изтичането на петгодишната погасителна давност на
21.12.2019 г. Отделно от това се твърди, че установеното с оспорения АУПДВ
вземане не е възникнало, тъй като сумата на главницата от 1 561 223,86 лева по
акта не представлява „неусвоен надплатен аванс“, а допустими разходи на
общината за изпълнението на проект № 58111-64-255 „Изграждане на канализационна
система с ПСОВ, село ****, община Тунджа“, които Ръководителя на УО на ОПОС
2007 - 2013 г. неоснователно е отказал да верифицира и поради това община
„Тунджа“ не я дължи на МОСВ. Дължимите според оспорващия суми, представляващи
наистина надплатен аванс по договора, е до размера на възстановения на
16.02.2017 г. от общината остатък от 588 912,52 лева на претендираната от МОСВ
сума в размер на 2 301 217,79 лева, включваща в себе си и 151 081,41 лева по
три финансови корекции, по които отношенията са уредени с тристранното
споразумение от 14.11.2018 г. Оспорва се и начислената с оспорения АУПДВ лихва
за забава, като се сочи, че недължимостта на главницата по акта води до
недължимост и на установените с него лихви. Иска се съдът да прогласи нищожността, респ. да
отмени изцяло процесния АУПДВ с присъждане в полза на оспорващия на разноските
по делото.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат З. О., който
поддържа жалбата на посочените в нея основания и направените с нея искания. По
съществото на спора застъпва теза за незаконосъобразност на процесния АУПДВ по
подробно изложени съображения, доразвити в представена по делото в срок писмена
защита, като отправя искане за отмяната на акта. Претендират се разноски
по списък.
Ответната
страна - Ръководител на УО на ОПОС и Главен директор на Главна дирекция ОПОС-СОФИЯ,
се представлява от юрисконсулт Т., който оспорва жалбата и иска съдът да я
отхвърли като неоснователна по изтъкнати в проведените по делото открито
съдебно заседание доводи. Изготвената по
делото съдебно-техническа експертиза се
оспорва в представено по делото становище с изх. № 11-00-247 от 04.06.2021 г.,
като се сочи, че не е обследвана техническата необходимост от смяна на шахтите,
както и всички обстоятелства, които възникват при монтаж на шахти на
канализационна мрежа. В проведеното по делото на 07.06.2021 г. съдебно
заседание е изразено становище за
приемане на експертното заключение. Иска се присъждане на направените по делото разноски, като се прави
и възражение за прекомерност на направените от
страна на жалбоподателя такива.
По
делото са събрани писмени доказателства, приобщена е в цялост административната
преписка по издаване на спорния АУПДВ. Назначена е съдебно-техническа
експертиза, заключението по която вещото
лице - строителен инженер поддържа и в съдебно заседание и според което наличието
на високи подпочвени води при започване на строителството на процесния строеж е
наложило изграждането на ревизионни шахти от бетонови и стоманобетонови
елементи, вместо предвидените по проекта ревизионни шахти от полиетилен.
След като извърши цялостна преценка на всички
събрани и приложени към делото доказателства,
съдът приема за установено следното
от фактическа страна:
На
23.12.2008 г. между Министерството на околната среда и водите (МОСВ) като договарящ
орган и община „Тунджа“ като бенефициент е сключен Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013 г. с № 58111-С064-255 за
финансиране изпълнението на проект № 58111-64-255 с наименование „Изграждане на
канализационна система с ПСОВ, село ****, община „Тунджа” по приоритетна ос 1
по процедура с референтен номер BG161PO005/08/1.10/01/02
„Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води“. Неразделна
част от договора са Приложение № 1 „Специални условия на ДБФП № 58111-С064-255“
и Приложение № 2 „Общи условия за сключване на договори за безвъзмездна
финансова помощ за проекти по приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма
„Околна среда 2007-2013 година“. На основание чл. 130 от Общите условия са
сключени, както следва: Допълнително
споразумение № 1 от 21.05.2010 г., Допълнително споразумение № 2 от 16.02.2011
г., Допълнително споразумение № 3 от 11.01.2013 г., Допълнително споразумение №
4 от 27.08.2013 г., Допълнително споразумение № 5 от 07.11.2013 г.,
Допълнително споразумение № 6 от 19.08.2014 г., Допълнително споразумение № 7
от 01.12.2014 г. и Допълнително споразумение № 8 от 09.07.2015 г. Срокът за
изпълнение на всички дейности по проекта съгласно чл. 5 от Договора, (изменен с
§ 1 от Допълнително споразумение № 7), е 76 месеца, считано от датата на
подписването на договора, като срокът за изпълнение на договора е 80 месеца. Максималната
стойност на безвъзмездната финансова помощ съгласно чл. 4, ал. 1 от Договора,
(изменен с § 2, ал. 1 от Допълнително споразумение № 8), е 15 709 858,61 лева и
се предоставя като авансово, междинни и окончателно плащания в договорените
съответни максимални размери.
Във
връзка с така поетия с ДБФП ангажимент, между община „Тунджа“ и Обединение
„Пътна компания – Геострой - Водоканалстрой“ е сключен Договор № 115 от
22.08.2013 г., за изпълнение на строеж „Канализационна мрежа“ към строеж
„Канализационна система с ПСОВ“ с. ****, община „Тунджа“. За въпросния строеж е
издадено Разрешение за строеж № 1 от 04.01.2012 г. от Главния архитект на
община „Тунджа“, влязло в сила па 19.01.2012 г. и заповеди към него: Заповед №
РД-1164/30.09.2013 г., Заповед № РД-0047/22.01.2014 г., Заповед №
РД-0188/12.03.2014 г. и Заповед № РД-0437/12.05.2014 г. за промени по смисъла
на чл. 154, ал. 2, т. 8 от ЗУТ, Протокол обр. 2а от
28.08.2013 г. за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура, както и Заповедна книга
№ 1, заверена на 02.09.2013 г. За строежа е издадено и Разрешение за ползване № СТ-05-1891/28.10.2015
г. от Заместник — началника на
ДНСК. В този смисъл строителството е започнало
законосъобразно в съответствие с изискванията на ЗУТ. Според експертното
заключение по съдебно-техническата експертиза, строежът е изпълнен в съответствие с
одобрените инвестиционни проекти и промените към тях от 30.09.2013 г., от
22.01.2014 г., от 12.03.2014 г., от 30.04.2014 г., със заверената екзекутивна документация в
съответствие с чл. 175, ал. 2 от ЗУТ и изискванията към строежите по чл. 169,
ал. 1 и 2 от същия закон и условията на договора за строителство, а по време на строителството са съставени всички
необходими актове и протоколи съгласно действащите нормативни изисквания. При
изграждане на мрежите и съоръженията са спазени правилата за устройство на
територията.
Съгласно
тръжната документация и одобрения проект са предвидени ревизионни шахти от
полиетилен. Още със започване на изкопните работи на обекта обаче са се
потвърдили заключенията от Инженерно-геоложкия доклад, че нивото на
подпочвените води в терасата на р. Тунджа са високи, като в някои участъци са
установени водни нива на подпочвените води по-високи от установените при
проучването, дължащи се на обилните валежи, довели до преливането на река
Тунджа и наводняване прилежащата територията на с. Тенево. По този повод е
извършена проверка и съставен Констативен протокол от 13.09.2013 г. от
представители на изпълнителя - Обединение „Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой“, на консултанта
(строителния надзор) ДЗЗД „ММЛ-ТК“ и на проектанта „Водоканалпроект“ АД -
Пловдив. След проведени разговори, обсъждане и размяна на кореспонденция (Писма
с изх. № ТС 003 от 13.09.2013 г., изх. №
ТС 005 от 13.09.2013 г., изх. № ТС 006 от 16.09.2013 г., изх. № ТЕ 006
от 20.09.2013 г. на ДЗЗД „ММЛ-ТК“, изх. № 126 от 16.09.2013 г. на „Водоканалпроект“
АД и изх. № ТЕН-010 от 20.09.2013 г. на Обединение „Пътна компания - Геострой - Водоканалстрой“), между ръководител проект на
СН, инженер по договора ДЗЗД „ММЛ-ТК“, строител, възложител и проектант,
предвид преливането на водите на река Тунджа и повишаване нивото на
подпочвените води, е взето решение за подмяна на проектните ревизионни шахти от
полиетилен със стоманобенонови. Предложение в тази насока се съдържа в Писмо
изх. № 126/19.09.2013 г., подписано от Изпълнителния директор на „Водоканалпроект“
АД гр. Пловдив. На основание Заповед за промяна № 1 от 22.10.2013 г., издадена
от инж. П.С., ръководител екип, инженер по Договор от името на ДЗЗД „ММЛ-ТК“,
съгласувана от кмета на община „Тунджа“, в заповедната книга на строежа на лист
л. 5 е вписано издаването на Заповед № 5 от инж. А. А.- представител на
проектанта „Водоканалпроект“ АД, Пловдив и подписана от инж. П. С. -
представител на строителния надзор и инж. Д. К. — представител на строителя
Обединение „Пътна компания – Геострой - Водоканалстрой“, с която е наредено
проектните ревизионни шахти от полиетилен да бъдат изпълнени от бетонови
сглобяеми елементи съгласно приложения чертеж. Проектните ревизионни шахти са
изпълнени от готови бетонови елементи с диаметър Ф1000, като според
заключението на съдебната експертиза промяната на вида на ревизионните шахти не
е довело до съществена стойностна промяна, касаеща
увеличението на стойността, но е намалена вероятността от „изплуване“ на
ревизионните шахти, като е гарантира сигурност и безаварийна експлоатация на
канализационната мрежа и съоръженията по нея.
В
изпълнение на сключения ДБФП № 58111-С064-255, след представяне на съответно
изискуемите документи от МОСВ, са извършени плащания към община „Тунджа“ (л.
62-74), както следва: 1) на 24.08.2010 г. е изплатена сумата от 4 916 744,67
лева — авансово плащане; 2) на 05.07.2012 г. е изплатена сумата от 518 106,31
лева — междинно плащане; 3) на 17.10.2012 г. е изплатена сумата от 1 377 338,90
лева — междинно плащане; 4) на 28.02.2013 г. е изплатена сумата от 1 480 659,24
лева — междинно плащане; 5) на 21.05.2013 г. е изплатена сумата от 44 464,24
лева — междинно плащане; 6) на 27.01.2014 г. е изплатена сумата от 649 306,98
лева — междинно плащане; 7) на 03.02.2014 г. е изплатена сумата от 47 880 лева
— междинно плащане; 8) на 07.08.2014 г. е изплатена сумата от 1 905 944,12 лева
— междинно плащане; 9) на 07.08.2014 г. е изплатена сумата от 264 028,52 лева —
междинно плащане; 10) на 07.08.2014 г. е изплатена сумата от 17 614,53 лева — междинно
плащане; 11) на 10.10.2014 г. е изплатена сумата от 35
905,70 лева — междинно плащане; 12) на 10.12.2014 г. е изплатена сумата от 2
344 658,58 лева — междинно плащане и 13) на 21.12.2014 г. е изплатена сумата от
1 091 754,59 лева — междинно плащане.
С Писмо
изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. (л. 75) община „Тунджа“ е уведомена за резултата
от приключилия процес на повторна верификация по искане № 14 за окончателно
плащане по проект № 58111-64-255. Видно от съдържанието на писмото, сумата по представеното
от бенефициента община „Тунджа“ искане за средства възлиза на 964 548,89
лева, като са приложени разходооправдателни документи на обща стойност от
3 952 195,78 лева. В писмото изрично е посочено, че по проекта не е
установено наличие на положителна промяна в нетните приходи в резултат на нови
видове източници на приходи и/или промени в политиката на тарифите, за което
бенефициентът е уведомен с Писмо изх. № 08-00-196 от 13.04.2016 г. От
съдържанието на писмото се установява още, че не са верифицирани отчетените
разходи в общ размер на 1 336 668,90 лева, от които:
1. Разходи в размер на 981 098,45 лева по Договор №
115 от 22.08.2013 г. с Обединение „Пътна компания – Геострой - Водоканалстрой“ за изграждане на ревизионни
шахти от бетонови и стоманобетонови елементи. Отказът за
верифициране на разходите е обоснован, с това, че стойността противоречи на
количествено - стойностната и на техническата спецификации, на проекта и на общите
условия на тръжната процедура. Посочено е също, че проектът, който е преминал
оценка на съответствието и е издадено разрешение за ползване, е изпълним и
промяната на материала за изграждане на ревизионни шахти не е била
наложителна, че същият е изработен от
правоспособни проектанти с дългогодишен опит, че представените
изчисления за силата на водния подем не са меродавни, че данните за котите на
изкоп и терен не съответстват на екзекутивната документация, че няма документ,
който да показва статичното и динамичното водно ниво при отделните
канализационни клонове, не е отчетена силата на триене между шахтата и
обратната засипка, не е отчетена оребрената
повърхност на шахтата от полиетилен, не са представени производствените
характеристики на шахтите - тегло, размери, височина, както и че в Писмо изх. № T_D_002 от
10.09.2013 г. се потвърждава, че
работата може да продължи с изграждането на оферираните шахти. Отбелязано е
също, че стойността за изграждане на ревизионните шахти от полиетилен, съгласно
Заповед за промяна № 1, е 1 017 442,80 лева, а от бетонови елементи 1 017
162,58 лева, или намаление в размер на 280,22 лева, съставляващо 0,027 %.
Посоченият процент е пренебрежимо малък и следвайки принципите на доброто
финансово управление не следва да се счита за икономическа изгода за сметка на
Възложителя;
2. Разходи в размер на 150 365,68 лева по Договор №
115 от 22.08.2013 г., представляващи разликата между начислената и
удържана от ОПОС забава при изпълнението на договора и изчислената от
бенефициента неустойка (1 189 790,93 лева минус 1 039 425,25 лева = 150 365,68
лева.). Съгласно Приложението към офертата, подклауза
8.7 от Общите условия и спазвайки приоритетността на
документите, неустойката се изчислява върху договорената сума, а не върху
сумата на изпълнените СМР;
3. Разходи в размер на 8 799,51 лева по Договор № 79
от 19.10.2011 г., фактура № ********** от 09.11.2012 г., тъй
като изградената водопроводна връзка не е съгласно проекта и преминава през
трасе, което не е съгласно изходните данни от експлоатиращото дружество.
Участъкът от 198 метра представлява временна връзка и следва да се премахне
след изграждането на уличен водопровод до т. 1 съгласно проекта от „В и К - Ямбол“
ЕООД и прилагане на регулацията на с. ****. Съгласно представената схема в
Искане за средства № 5 трасето от водопровода с дължина от 198 метра преминава
през парцели с неясна собственост и права за прокарване, което е още едно
основание за неверифицирането на сумата;
4. Разходи в размер на 45 323,85 лева,
които представляват неверифицирано ДДС на наложени финансови корекции по
Договор № 60 от 04.08.2011 г., по Договор №14 от 09.03.2009 г. и по Договор №
115 от 22.08.2013 г., съответно в размери от 394,54 лева, от 21 165 лева и
от 23 764,31 лева, поради това, че ДДС е недопустим разход по ОПОС 2007-2013 г.
и бенефициентът следва да се е възползвал от правото на данъчен кредит съгласно
изменението на ЗДДС;
5. Разходи в размер на 112 218,01 лева, които
представляват финансова корекция в размер на 5 %, наложена върху верифицираните
разходи от 2 244 360,19 лева по Договор № 115 от 22.08.2013 г.;
6. Разходи в размер на 38 675 лева, които
представляват финансова корекция в размер на 25 %, наложена върху
верифицираните разходи от 154 700 лева по Договор № 14/09.03.2009 г.;
7. разходи в размер на 188,40 лева, които
представляват финансова корекция в размер на 2 %, наложена върху верифицираните
разходи от 9 420 лева по Договор № 60/04.08.2011 г.
Размерът
на одобрената/верифицирана сума е изчислена
в размер на 2 615 526,88 лева като разлика между сумата на представените
разходооправдателни документи (3 952 195,78 лева) и сумата на
неверифицираните разходи (1 336 668,90 лева). От верифицираната сума
е приспаднат изплатеният по ДБФП аванс на стойност 4 916 744,67 лева, в
резултат на което е прието, че бенефициентът община „Тунджа“ следва да възстанови на ОПОС 2007 - 2013 г. сумата от 2 301 217,79
лева, както и натрупаната лихва. Верифицираните по проекта допустими разходи за
сметка на собствения принос на бенефициента са в размер на нула лева предвид
обстоятелството, че финансовият дефицит по проекта е 100 %.
С
оглед липсата на обратна разписка за получаване на Писмо изх. № 08-00-912 от
22.04.2016 г., с Писмо изх. № 08-00-105/26.01.2017 г. до община Тунджа е отправена
покана за доброволно изпълнение - заплащане на дължимите по ДБФП определените за
възстановяване средства в размер на 2 301 217,79 лева и натрупаната лихва с
предоставен двуседмичен срок за издължаване. Със същото писмо бенефициентът е
уведомен за регистрирана нередност с национален идентификационен номер
ОПОС/17/КФ/312 на стойност 2 301 217,79 лева, включваща неверифицирани разходи
по проекта, наложени финансови корекции и изплатен неусвоен аванс. С Писмо изх.
№ 0400-372-(3) от 13.02.2017 г. по описа на община „Тунджа“ (л. 136),
депозирано във връзка с Писмо изх. № 08-00-105/26.01.2017 г., УО на ОПОС и МОСВ
е уведомено, че финансовата възможност на общината за погасяване на
задължението от 2 301 217,79 лева е до размера на 588 912,52 лева, която
според бенефициента представлява реалният паричен остатък след приключване на
проекта и след като общината е разплатила всички свои задължения към
изпълнителите. Посочено е в писмото също, че остатъкът в размер на
1 712 304,48 лева от претендираната сума е в резултат на наложени
финансови корекции и неверифицирани суми по ДБФП № 58111-64-255. Изразено е и
становище, че община „Тунджа“ не дължи връщане на сумата в размер на
981 098 лева, представляваща неверифицираните разходи за изграждане на
ревизионни шахти по съображения, че изпълнението на обекта е извършено в
съответствие с приложимите законови разпоредби, като от друга страна по този
начин се намалява стойността на проекта, което обосновава законосъобразността и
целесъобразността на действията на бенефициента община „Тунджа“, с оглед на
което за нея не възниква задължение за възстановяване на претендираната сума. С
писмото е поискано, при необходимост, даване на указания за действия от страна на
бенефициента община „Тунджа“ за сключване на тристранно споразумение съобразно
чл. 84, ал. 3 от ЗДБРБ за 2017 г. На 16.02.2017 г. е направено частично
погасяване от 588 912,52 лева на главницата по нередност ОПОС/17/КФ/312 (л.
137).
По
отношение на Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. е упражнено правото на
съдебно оспорване, по което е налице произнасяне с влязъл в сила съдебен акт –
Решение № 296 от 01.12.2016 г. по адм. д. № 352/2016
г. по описа на Административен съд – Стара Загора, публично достъпен на
интернет-адрес **********. Видно от постановеното съдебно решение, съдът е
сезиран от община „Тунджа“ с искане за
обявяване нищожността на Писмо изх. № 08-00-2573 от 29.07.2014 г. на
Управляващия орган на ОПОС при МОСВ за налагане на финансова корекция в размер
на 5 % от Договор № 115 от 22.08.2013 г., и за отмяната като незаконосъобразно
на Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. на УО на ОПОС при МОСВ в частта по
т. 5, с която не са верифицирани разходи в размер на 112 218,01 лева,
представляващи финансова корекция в размер на 5 %, наложена върху
верифицираните разходи по Договор № 115/22.08.2013 г. в размер на 2
244 360 лева. С решението жалбата против Писмо изх. № 08-00-912 от
22.04.2016 г. на УО на ОПОС при МОСВ в частта на т. 5 е оставена без
разглеждане и производството е прекратено, като Писмо изх. № 08-00-2573 от
29.07.2014 г. на Управляващия орган на ОПОС при МОСВ е прогласено за нищожно. С
Решение № 3975 от 30.03.2017 г. по адм. д. №
1942/2017 г. на ВАС, (публично достъпно на интернет-адрес *************), първоинстанционният
съдебен акт по отношение произнасянето по оспорването на Писмо изх. № 08-00-912
от 22.04.2016 г. на УО на ОПОС при МОСВ в частта по т. 5 е оставен в сила, а по
отношение прогласената нищожност на Писмо изх. № 08-00-2573 от 29.07.2014 г. на
Управляващия орган на ОПОС при МОСВ съдебният акт е обезсилен и върнат на съда
за по-нататъшно процедиране съобразно дадените указания. Мотивите на
касационната инстанция за обезсилване на първоинстанционния съдебен акт са, че
Административен съд -Стара Загора не е следвало да разглежда по същество
повдигнатия спор, защото след като процесният акт за налагане на финансова
корекция е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, с оглед липсата на обратно
действие на закона, този акт не може да бъде предмет на съдебен контрол по реда
на АПК - редът за защита на бенефициера в конкретния случай е по общия исков
ред чрез предявяване на иск пред съответния граждански съд в рамките на
предвидения в закона давностен срок за погасяване на
съответното облигаторно вземане – предмет на
едностранното волеизявление за налагане на финансова корекция. В този смисъл са
и последващо постановените в изпълнение на решението
на касационната инстанция от Административен съд - Стара Загора Определение №
109 от 04.04.2017 г. и Определение № 147 от
11.06.2018 г. по адм. д. № 352/2016 г., публично
достъпни на интернет-адреси *********. По делото
липсват данни да са предприети от страна община
„Тунджа“ действия по защита пред надлежния граждански съд досежно наложената
финансова корекция по т. 5 от
Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. Напротив, данните по делото сочат,
че впоследствие така определената като дължима сума е приспадната след
сключването на тристранното споразумение на основание чл. 83, ал. 3 от ЗДБРБ за
2018 г.
По отношение наложената финансова корекция от 25 % от
стойността на Договор № 14 от 09.03.2009 г. по искова молба от община „Тунджа“
е образувано т.д. № 5343/2014 г. по описа на СГС, по което с Решение № 74 от
11.01.2016 г. е отхвърлен предявеният от общината иск с правно основание чл.
79, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 126 990 лева, представляваща невъзстановени
разходи по Договор № 58111-С064-255 от 23.12.2008 г. за безвъзмездна финансова
помощ. С Решение № 410 на САС по в. т. д. № 1309/2016 г. първоинстанционният
съдебен акт е потвърден, а с Определение № 114 от 08.03.2018 г. на ВКС по т. д.
№ 1524/2017 г. не е допуснато касационно обжалване на решението на
Софийския апелативен съд, постановено по т. д. № 1309/2016 г.
На
14.11.2018 г. на основание чл. 83, ал. 3 от Закона за държавния бюджет на
Република България за 2018 г. е сключено тристранно споразумение относно
паричното задължение по наложените три финансови корекции, което е част от
стойността на регистрирана нередност ОПОС/17/КФ/312 в размер на 2 301 217,79 лева
съгласно Писмо изх. № 08-00-105 от 26.01.2017 г., вр.
с Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г., която е намалена със сумата на частичното
погасяване в размер на 588 912,52 лева и чийто размер към 14.11.2018 г. възлиза
на 1 712 305,27 лева. Предвид тристранното споразумение към 14.11.2018 г.
дължимата сума по нередност ОПОС/17/КФ/312, включваща наложените финансови
корекции, е намалена със сумата от 120 865,13 лева, или 80 % от общия размер на
дължимите 151 081,41 лева по наложени финансови корекции. След намаляване
размера на задължението по трите финансови корекции съгласно чл. 1, ал. 1 от
тристранното споразумение, остатъкът от 20 %, или 30 216,28 лева от общия
размер по наложените финансови корекции е погасен от община Тунджа на 14.01.2019
г.
С
Писмо изх. № 05-08-969 от 08.09.2020 г. (л. 97) община „Тунджа“ е уведомена за
открито производство по издаване на АУПДВ във връзка със задължение по
нередност № ОПОС/17/КФ/312, регистрирана по ДБФП рег. № 58111-С064-255 от
23.12.2008 г. При излагане на подробна мотивировка относно начина на формиране
на задължението по нередността е изчислен размер към 08.09.2020 г. на дължимата
главница от 1 561 223,86 лева, представляващо неусвоен надплатен
аванс. Община „Тунджа“ е поканена доброволно да възстанови задължението си по
нередност ОПОС/17/КФ/312. Уведомителното писмо е връчено по надлежния ред на
11.09.2020 г. (л. 99), а с Писмо изх. № 0400-477 от 21.09.2020 г. по описа на
община „Тунджа“ (л. 100-101) бенефициентът по договора е възразил срещу
откриването на производството, излагайки подробни съображения в тази насока.
На 11.01.2021 г. Ръководителят на УО на ОПОС - Главен директор на ГДОПОСО
в МОСВ издал процесния Акт за установяване на
публично държавно вземане, с който установил, че към 11.01.2021 г. МОСВ има
изискуемо вземане срещу община „Тунджа“ в размер на 2
207 890,04 лева, от които: главница 1 561 223,86 лева, и 646 666,18 лева лихва
за забава за периода от 16.02.2017 г. до 11.01.2021 г; на основание чл. 175, aл. 1 от ДОПК, вр. член
единствен, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426 от 18.12.2014 г. е начислена лихва върху
установената с акта главница, считано от 16.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане.
Доказателствата
по делото сочат, че АУПДВ е изпратен до адресата си община „Тунджа“ с Писмо
изх. № 08-00-38 от 11.01.2021 г. (л. 14), но липсват отбелязвания и други данни
за датата на връчването му. На 22.01.2021 г. чрез
ИСУН в pdf формат
е изпратена Жалба вх. № Ж-10 (л.
20), с която бенефициентът община
„Тунджа“ е оспорила по съдебен
ред издадения на 11.01.2021 г.
АУПДВ, въз основа на която жалба е образувано настоящото съдебно производство.
При
тази фактическа установеност съдът прави следните правни изводи:
Както
се посочи по-горе, жалбата, въз основа на която е образувано настоящото съдебно
производство е депозирана на 22.01.2021 г. чрез изпращането ѝ в
ИСУН. Срокът за обжалване на индивидуалните административни актове по аргумент
от разпоредбата на чл. 149, ал. 1 от АПК е 14-дневен без специалният закон да
предвижда различен срок. Същият срок е посочен и в оспорения акт, както и
съдът, пред който този акт подлежи на оспорване. По общите правила на ГПК (чл.
60, ал. 5) срокът, който се брои на дни, се изчислява от деня, следващ този, от
който започва да тече срокът, и изтича в края на последния ден. В случая обаче,
когато специален закон предвижда нещо различно, то меродавно значение има
специалната норма. В тази връзка в чл. 22, ал. 2 и в чл. 23 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че производства пред управляващите органи по този закон може да се провеждат и
посредством ИСУН при условия и по ред, определени с нормативен акт на
Министерския съвет - този нормативен акт е Наредба за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН. Съгласно чл. 13, ал. 1 и ал. 5 от Наредбата електронен документ и/или
електронно изявление се счита за получено от съответния управляващ
орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН.
Съгласието на кандидатите/бенефициентите за приемане на електронни изявления и
за приложимия ред за съобщаване по ал. 3 и 4 се приема за дадено с подаването
на формуляра за кандидатстване посредством ИСУН.
При
така действащата правна уредба, предвид липсата на данни за надлежното
съобщаване на оспорения в настоящото производство АУПДВ и с оглед датата на изпращане
на жалбата чрез ИСУН – 22.01.2021 г., съдът приема, че оспорването е
своевременно направено в преклузивния законов срок за
това, от надлежна страна с правен интерес и срещу акт, подлежащ на съдебен
контрол, поради което жалбата се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата се преценя като НЕОСНОВАТЕЛНА
по следните съображения:
Извън
процесуалната възможност за оспорване законосъобразността на издадените актове,
българското законодателство предвижда и възможност за оспорване с искане за
обявяването им за нищожни без ограничение във времето, в който смисъл е чл.
149, ал. 5 от АПК. Според разпоредбата на чл. 168, ал. 3 от АПК съдът обявява
нищожността на акта, дори да липсва искане за това. Законодателят не установява
отделни предпоставки, условия или критерии, които да разграничават
незаконосъобразността от нищожността на индивидуалните административни актове.
За целта преценката се извършва на база установените критерии за
законосъобразност и с оглед степента/тежестта на засягане, а последните следва
да имат радикални последици върху акта.
Трайно установено е в практиката, че липсата на компетентност всякога
представлява основание за обявяване на нищожност, в каквато насока е и
направеното възражение от оспорващия. В тази връзка съдът съобрази следното:
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено
от него лице. Съобразно разписаното в чл. 2, т. 1 от ПМС № 121/31.05.2007 г.,
договарящи органи по смисъла на постановлението са управляващите органи на
оперативните програми - при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми, а по дефиницията на § 1, т. 14 от ДР на постановлението „ръководител
на договарящия орган“ е ръководителят на администрацията, в
рамките на чиято структура се намира договарящият орган, или оправомощено от него длъжностно лице. По силата на § 8, ал.
2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи
обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от Министъра
на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за
верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес,
за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на
оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период
2007 – 2013 г.
Съгласно
чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК публични са държавните вземания за недължимо
платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно
усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително
свързаното с тях национално съфинансиране, които
възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции,
надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по
бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични
санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския
съюз. По аргумент от чл. 166, ал. 2 от ДОПК установяването на публичните
вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. Ако в
съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то
се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава
по реда за издаване на административен акт, предвиден в АПК. От своя страна чл.
62 от ЗПФ повелява органите, отговорни за финансовото управление на средствата
от Европейския съюз, задължително да предприемат необходимите действия за
събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно
получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително
свързаното с тях национално съфинансиране, както и на
глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и
в правото на Европейския съюз или в клаузите по други програми и договори.
Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 2, вр. ал. 3 от Наредба №
Н-3/2018 г., издадена на основание чл. 7, ал. 4 и § 5, т. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ,
бенефициентът възстановява предоставената с акта по чл. 2, ал. 1 финансова
подкрепа, когато е недължимо платена или надплатена, както и неправомерно
получена или неправомерно усвоена сума по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК.
В случаите по ал. 1, т. 2 управляващият орган отчита вземане въз основа на акт
за установяване на публично вземане, издаден във връзка с чл. 62 от Закона за
публичните финанси по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК.
В конкретния
казус оспореният акт е произнесен от Главния директор на Главна дирекция
„Оперативна програма „Околна среда“ в МСОВ и Ръководител на УО на ОПОС, чиято
компетентност се обосновава с позоваване на приобщените по делото като
доказателства Заповед № РД-362 от 04.05.2020 г. и Заповед № РД-510 от
03.07.2020 г. (л. 6-7), като в административната преписка се съдържа и Заповед
№ РД-ОП-10 от 14.02.2020 г. (л. 5) – и трите на Министъра на околната среда и
водите. Видно от т. I на първата
по време заповед, (издадена на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА, чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, чл. 2, т. 1 и § 1, т. 14 от ДР на ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период
2007 – 2013 г., вр. § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и
чл. 5 от УПМОСВ), Валерия Калчева – Главен директор на ГДОПОС в МОСВ, е
оправомощена да изпълнява функциите на ръководител на Договарящия орган на ОПОС
2007-2013 г. С т. I от
Заповед № РД-362 от 04.05.2020 г., (издадена на основание чл. 25, ал. 4 от ЗА,
чл. 3, ал. 1, т. 5 от УПМОСВ, чл. 166, ал. 2 от ДОПК, вр.
чл. 62 от ЗПФ и чл. 35, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2 от
Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г.), същото длъжностно лице – издател на процесния
акт, заемащо длъжността Главен директор на ГДОПОС в МОСВ, е определено за орган
по установяване на публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т.
8 от ДОПК, като изрично е посочено, че има правото да издава по реда на АПК
АУПДВ, с които публичните държавни вземания се установяват по основание и
размер. Със Заповед № РД-510 от 03.07.2020 г. е изменена
предходно издадената заповед от 04.05.2020 г., като видно от т. I е
добавено и правомощие по издаване на АУПДВ по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 9 от ДОПК. Предвид изложеното до тук съдът намира, че оправомощаването е надлежно извършено, поради което се
налага извод, че актът е произнесен от компетентен орган в кръга на неговите
правомощия. Този извод не се променя и от ангажираната като доказателство
Декларация за приключване на програмата, доколкото със същата не би могло да се
дерогира визираното в закона задължение на органите,
отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз,
произтичащо от императивни норми на общностното право,
да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и
надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно
усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, както и на глобите и другите парични
санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския
съюз или в клаузите по други програми и договори. В този смисъл наведеният от оспорващия довод за
нищожност на процесния АУПДВ поради липса на компетентност на неговия издател е
неоснователен.
Претендира
се нищожност на АУПДВ и по съображения, че установеното с акта вземане не е
публично, тъй като не е възникнало въз основа на административен акт и не
отговаря на изискванията на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК – според твърденията в
жалбата то е възникнало въз основа на чл. 6 от Договора и чл. 68, вр. с чл. 72 от неговите Общи условия, който договор обаче
не е административен акт, нито съставлява приравненият на него административен
договор. Това становище съдът счита за неоснователно. Правоотношението, от
което произтича претенцията на ответната страна по настоящото производство за
възстановяване на надплатени суми по програмата, е възникнало на основание сключен
по реда на чл. 3 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния
период 2007 - 2013 г. (обн., ДВ, бр. 45 от 8.06.2007
г., в сила от 8.06.2007 г.) договор, чийто предмет е определен с влязъл в сила
индивидуален административен акт по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 1 от ПМС №
121/31.05.2007 г., а предоставеният за неговото осъществяване финансов ресурс е
публичен - европейски и национален. Условията на договора са определени от
императивни правни норми (Регламент № 1083/2006 и ПМС № 121/31.05.2007 г.), или
едностранно от административния орган в изпълнение на предоставената му от
императивни правни норми компетентност и страните по договора не могат да се
отклоняват от нормативно установеното. Императивни норми на правото на ЕС
определят и кога е налице неизпълнение на договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, както и правните последици от неизпълнението му. В
съответствие с изискването на чл. 143, т. 1 от Регламент 1303/2013 г. с изрична
норма на вътрешното публично право - чл. 62 от ЗПФ, е установено задължението
на органите, отговорни за финансовото управление на средствата от ЕС, да
предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените или
надплатените суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените
средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране. В императивни правни норми са уредени и
процедурите за администриране на нередностите по фондове, инструменти и
програми, съфинансирани от ЕС - чл. 1 от Наредбата за определяне на процедурите
за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от ЕС. Публичноправният характер на
породените от договора отношения се запазва и във фазата по изпълнение и
контрол на изпълнението, включително и при нередности. Дължащите се при
констатиране на нередности мерки, в това число отнемане на незаконно придобитата
облага посредством задължението да се възстанови размерът на сумата, която е
придобита незаконно, както и лихви, изрично са разписани в чл. 7 от Регламент №
2988/95 на Съвета. Доколкото неизпълнението на конкретния договор от страна на бенифициента на предоставените парични средства има за
последица възможността на управляващия орган посредством конкретно волеизявление
да задължи неизправната страна да възстанови неправомерно получените по
договора средства, то по своя характер това волеизявление представлява
индивидуален административен акт, а самото вземане е публично по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 8 ДОПК и следователно установяването и събирането му следва да е
по реда на ДОПК (в този смисъл Определение на ВКС по ч. т. д. 2008/2017 година).
В Решение на ВКС № 200 от 31.03.2017 г. на ВКС по т. д. № 2590/2015 г., II т.
о. е прието, че отношенията по управление, разходване и контрол на средствата
от безвъзмездната финансова помощ и преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ са административноправни, а изявленията в тази връзка на
ръководителя на управляващия орган - индивидуални административни актове, които
установяват публично вземане по чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, съгласно който,
както се посочи по-горе, публични са държавните вземания за недължимо платени и
надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени
средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително
свързаното с тях национално съфинансиране, които
възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции,
надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по
бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични
санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския
съюз. Следва да се има предвид и че към настоящия момент за възстановяване на
недължимо платена или надплатена, както и на неправомерно получена или
неправомерно усвоена сума по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК в чл. 35,
ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. е предвидено управляващият орган да
отчете вземане въз основа на акт за установяване на публично вземане, издаден
във връзка с чл. 62 от Закона за публичните финанси по реда на чл. 166, ал. 2
от ДОПК. Ето защо не може да бъде споделено изразеното в жалбата становище, че
установеното с акта вземане не е публично държавно вземане, тъй като не е
възникнало въз основа на административен акт и не отговаря на изискванията на
чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, понеже е възникнало въз основа на чл. 6 от ДБФП и
чл. 68, вр. с чл. 72 от неговите Общи условия, който
договор не е административен акт, нито съставлява приравненият на него
административен договор.
Изпълнението
на задължението на органите, отговорни за финансовото управление на средствата
от Европейския съюз, произтичащо от императивни норми на общностното
право, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо
платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или
неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях
национално съфинансиране, както и на глобите и
другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото
на Европейския съюз или в клаузите по други програми и договори, следва да бъде
осъществено в рамките на предвидените съответни давностни
срокове, в които за административния орган съществува възможността да установи
по основание и размер подлежащите на възстановяване недължимо платени или
надплатени суми. По отношение на публичните държавни вземания по смисъла на чл.
162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, какъвто е и настоящият случай, приложими досежно погасителната давност са правилата на ДОПК, който в
своя чл. 171, ал. 1 предвижда, че публичните вземания се погасяват с изтичането
на 5 - годишен давностен срок, считано от 1 януари на
годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното
задължение, а в ал. 2 на същия текст е предвидена абсолютна десетгодишна
давност, независимо от спирането и прекъсването на давността.
Видно
от доказателствата по делото, с Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. община
„Тунджа“ е уведомена за резултата от приключилия процес на повторна верификация
на искане № 14 за окончателно плащане по проект № 58111-64-255, в което изрично
е посочено, че размерът на одобрената/верифицирана сума за сметка на БФП е 2
615 526,88 лева, от която сума е приспаднат изплатеният аванс по ДБФП на
стойност 4 916 744,67 лева. Въз основа на това е определена подлежаща на
възстановяване от бенефициента сума в размер на 2 301 217,79 лева, ведно с
натрупаната лихва, като с писмото е отправена и покана за доброволното
изпълнение на така посоченото задължение. Предвид липсата на обратна разписка,
удостоверяваща датата на получаване на посоченото писмо, с друго писмо с изх. №
08-00-105 от 26.01.2017 г. (л. 84) бенефициентът е информиран за регистрирана
нередност – дължими неверифицирани разходи по проекта, описани в окончателното
уведомление за верифицирани суми (Писмо изх. № 08-00-912/22.04.2016 г.) Отправена
е и покана за доброволно изпълнение. Доколкото тези обстоятелства не се
оспорват от жалбоподателя, следва да се приеме, че за първи път бенефициентът
община „Тунджа“ е уведомен за констатираната нередност и за възникналото в тази
връзка публично държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК с
писмото от 26.01.2017 г. Изхождайки от посоченото до тук и при съобразяване на
визираните в чл. 171 и следващите от ДОПК правила за погасителната давност,
следва извод, че в конкретния случай моментът, от който започва да тече
5-годишната давност, е датата 26.01.2018 г., който срок към настоящия момент
очевидно не е изтекъл. Следва да се има предвид и обстоятелството, че по делото
са налице данни за спиране на давността по смисъла на чл. 172, ал. 1 от ДОПК, а
с издаването на процесния АУПДВ същата е прекъсната предвид разпоредбата на чл.
172, ал. 2 от ДОПК. С оглед на изложеното неоснователно се твърди, че
установеното с процесния АУПДВ задължение е погасено по давност – в случая не е
изтекла нито предвидената в ДОПК 5-годишна давност, нито разписаната абсолютна
десетгодишна давност. В този смисъл не е погасено по давност и акцесорното вземане за лихва върху главницата.
Предвид направеното в жалбата
алтернативно искане за цялостна отмяна на акта, съдът дължи произнасяне и за наличието на визираните в чл. 146, т. 2-5
от АПК отменителни основания.
Видно от съдържанието на
спорния акт, същият е издаден на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК, чл.
165, чл. 166, ал. 2, чл. 175, ал. 1 от ДОПК, чл. 35, ал. 3 от Наредба №
Н-3/2018 г., чл. единствен ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426 от 18.12.2014 г., вр. чл. 162, ал. 2, т. 8, предложение „надплатен аванс“ и
т. 9 от ДОПК, чл. 62 от ЗПФ и чл. 35, ал. 1, т. 2, предложение второ от Наредба
Н-3/2018 г., при излагане на подробни мотиви, въз основа на които е формирано
установеното с него задължение. Конкретно главницата е формирана по следния
начин: с Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. е определен общият размер на
неверифицираните разходи по договора за безвъзмездна финансова помощ -
1 366 668,90 лева. Размерът на верифицираната съгласно писмото сума е
2 615 526,88 лева – от този размер е приспаднат изплатеният по ДБФП
аванс от 4 916 744,67 лева и така е формирана подлежаща на
възстановяване от община „Тунджа“ сума от 2 301 217,79 лева,
включваща неверифицирани разходи по проекта, наложени финансови корекции с
писма изх. № 08-00-233 от 28.06.2012 г., изх. № 08-00-4705 от 17.12.2012 г. и
изх. № 08-00-2573 от 29.07.2014 г. на Ръководителя на УО на ОПОС. С оглед
частичното погасяване в размер на 588 912,52 лева, към 14.11.2018 г. –
датата на сключване на тристранното споразумение по реда на чл. 83, ал. 3 от
ЗДБРБ за 2018 г., размерът на главницата по задължението е изчислен на
1 712 305,27 лева. Предвид тристранното споразумение дължимата сума
по нередност ОПОС 17/КФ/312 е намалена със сумата от 120 865,13 лева,
съставляваща 80 % от общия размер на наложените финансови корекции, равняващ се
на общо 151 081,41 лева. След така осъщественото
намаление остатъкът от 20 % от наложените финансови корекции, възлизащ на
сумата от 30 216,28 лева, е погасен от община „Тунджа“ на 14.01.2019 г.
При това положение от първоначално определената с писмото от 22.04.2016 г. сума
от 2 301 217,79 лева е приспаднато погасяването от 588 912,52
лева, като от получената по този начин сума в размер на 1 712 305,27
лева е извадена и сумата по наложените финансови корекции от 151 081,41 лева
(предвид приспадането и погасяването им в съответните размери) и е определен
крайният размер на главницата по акта - 1 561 223,86 лева,
съставляваща неусвоен надплатен аванс. Върху тази крайна сума съобразно
действащата нормативна уредба е начислена и дължимата лихва за забава.
Както се посочи по-горе,
задължението за издаване на актове от категорията на процесния е установено с
разпоредбата на чл. 35, ал. 1, т. 2, вр. ал. 3 от
Наредба № Н-3/2018 г., (издадена на основание чл. 7, ал. 4 и § 5, т. 3 от ДР на
ЗУСЕСИФ), съгласно която бенефициентът възстановява предоставената с акта по
чл. 2, ал. 1 (в случая сключеният между страните ДБФП) финансова подкрепа,
когато е недължимо платена или надплатена, както и неправомерно получена или
неправомерно усвоена сума по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, като в
тези случаи управляващият орган отчита вземане въз основа на акт за
установяване на публично вземане, издаден във връзка с чл. 62 от Закона за
публичните финанси по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК. Доколкото законодателят
не предвижда специална форма, която следва да има процесният акт или други специални
изисквания, различни от общите, то следва да се приеме, че в случая АУПДВ е
издаден в предписаната от закона писмена форма и съдържа в себе си разписаните
в чл. 59, ал. 2 от АПК, вр. чл. 166, ал. 2 от ДОПК реквизити,
в т.ч. и фактически и правни основания за издаването му, видно от съдържанието
му. Доказателствата по делото недвусмислено сочат, че адресатът на АУПДВ -
община „Тунджа“, е надлежно уведомен за откритото производство по издаването
му, предоставена е възможност за изразяване на становище и възражения във
връзка с откритото производство и за ангажиране на писмени доказателства, от
която бенефициентът се е възползвал, като АУПДВ е издаден в регламентираните от
закона срокове и след обсъждане и отхвърляне на възраженията при излагане на подробни
мотиви. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че при
произнасянето на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да са предпоставка за отмяната
му на това основание.
Независимо от гореизложеното,
съдът счита жалбата за основателна по съображения за неправилно определен
размер на установеното с акта публично държавно вземане. Доколкото настоящият
съдебен състав приема, че правоотношението, от което произтича претенцията на
ответната страна по настоящото производство за възстановяване на надплатени
суми по програмата, е възникнало на основание сключен по реда на чл. 3 от ПМС №
121 от 31.05.2007 г. договор, чийто предмет е определен с влязъл в сила
индивидуален административен акт по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 1 ПМС №
121/31.05.2007 г., а предоставеният за неговото осъществяване финансов ресурс е
публичен - европейски и национален, и предвид обстоятелството, че условията на
договора са определени от императивни правни норми (Регламент № 1083/2006 и ПМС
№ 121/31.05.2007 г.), или едностранно от административния орган в изпълнение на
предоставената му от императивни правни норми компетентност и страните по
договора не могат да се отклоняват от нормативно установеното, съдът дължи
преценка налице ли е спазване на залегналите в самия ДБФП правила при установяването
на подлежащото на възстановяване публично държавно вземане, включително и по
отношение на неговия размер, като в тази връзка ЯАС в настоящия си състав
съобрази следното:
С оспорения акт е установено,
че към 11.01.2021 г. МОСВ има изискуемо вземане срещу община „Тунджа“,
представляващо неусвоен надплатен аванс, в общ размер на 2 207 890,04
лева, от които главница 1 561 223,86 лева, и лихва за забава за
периода от 16.02.2017 г. до 11.01.2021 г. в размер на 646 666,18 лева,
която лихва е начислена, считано от 16.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане. Конкретно главницата по АУПДВ
е формирана чрез приспадане на погасени от бенефициента суми, включително и по
наложените три финансови корекции – предмет на тристранното сътрудничество.
Видно от съдържанието на АУПДВ, това приспадане е извършено от първоначално
определената с Писмо изх. № 08-00-912 от 22.04.2016 г. за окончателно
верифицираните разходи сума за възстановяване в размер на 2 301 217,79
лева. Според посоченото в това писмо сумата е изчислена като от размера на
одобрената/верифицирана сума за сметка на БФП в размер на 2 615 526,88 лева,
(представляваща разликата между сумата на представените разходооправдателни
документи – 3 952 195,78 лева, и сумата на неверифицираните разходи – 1 336
668,90 лева), е приспаднат изплатеният аванс по ДБФП на стойност 4 916 744,67
лева. Съгласно чл. 2 от Специалните условия, (изменен с § 2, ал. 1 от
Допълнително споразумение № 1), БФП се предоставя като авансово, междинни и
окончателно плащания, чийто максимални размери са установени именно там.
Съгласно чл. 4, ал. 1 от Договора, (изменен с § 2, ал. 1 от Допълнително
споразумение № 8), максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е в
размер на 15 709 858,61 лева, а според чл. 4, ал. 2 от ДБФП окончателният
размер на БФП за проекта се определя по реда и условията, предвидени в Общите
и/или Специалните условия. Според договореното с чл. 3, ал. 1 от Общите условия
безвъзмездната финансова помощ е дължима до размера на сертифицираните
допустими за финансиране разходи, определени по реда на Раздел II „Допустими за
финансиране разходи“ от Общите условия, чийто чл. 9 препраща към ПМС № 62 от
21.03.2007 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по
оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд
на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г., (прието на основание
на Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз и член
56, параграф 4 от Регламент 1083/2006 г. на Съвета) и към ПМС № 249 от
17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по
Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013 г., съфинансирана от Кохезионния фонд
и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз, (прието на
основание Договора за присъединяване на Република България към Европейския
съюз, чл. 56, параграф 4 от Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006
г. и § 4 от преходните и заключителните разпоредби на Постановление № 62 на
Министерския съвет от 2007 г. за приемане на национални правила за допустимост
на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и
Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007 - 2013 г.).
Според чл. 33 от Общите условия размерът на окончателното плащане се изчислява,
като от общите допустими разходи по проекта, финансирани чрез БФП, се
приспаднат отпуснатите авансово и междинни плащания, като максималният размер
на окончателното плащане съгласно чл. 2, т. 3 от Специалните условия, (изменен
с § 2, ал. 1 от Допълнително споразумение № 1), е 4 916 744,67 лева. Съгласно
чл. 6 от ДБФП, възстановяването на суми по регистрирани нередности и други
неправомерно изплатени средства, включително възстановени на бенефициента
разходи над размера на сертифицираните разходи, се извършва по реда, предвиден
в Общите и/или Специалните условия. Отговорността на бенефициента във връзка с
изпълнението на ДБФП е подробно разписана в Раздел XII „Отговорност“ от
Приложение № 2 „Специални условия“ към договора. В чл. 68 от това приложение
детайлно са посочени случаите, при които бенефициентът дължи възстановяване на
договарящия орган на неправомерно изплатените суми, надвишаващи размера на
сертифицираните разходи и дължимите суми, в резултат на установени нередности,
какъвто е и настоящият случай. Там е регламентирано и задължението на
бенефициента да възстанови в съответния размер и срок сумите по наложени
финансови корекции. В чл. 69 от Приложение № 2 изрично е предвидено, че
подлежащите на възстановяване суми по чл. 68, заедно с дължимата лихва от
датата на извършване на подлежащото на възстановяване плащане, се приспадат от
всякакви суми, дължими по договора от договарящия орган на бенефициента. В
следващите текстове пък е разписан редът за удовлетворяване на вземанията от
страна на договарящия орган, включващ отправяне на покана за доброволно
изпълнение, съответно – предприемане на действия по принудително изпълнение
след изтичането на срока за доброволно изпълнение, каквито действия безспорно
са осъществени в случая. Изложеното до тук сочи на извод за неправилно
определяне на първоначалния размер на главницата от административния орган,
което влече след себе си и неправилно изчисление на крайния размер на дължимата
главница и лихвите. Неясно защо след като в чл. 33 от Общите условия е
уговорено, че размерът на окончателното плащане се изчислява като от общите
допустими разходи по проекта, финансирани чрез БФП, се приспаднат отпуснатите
авансово и междинни плащания, в писмото за окончателно верифицирани суми
първоначалната главница от 2 301 217,79 лева е изчислена като от размера на
одобрената/верифицирана сума за сметка на БФП в размер на 2 615 526,88 лева,
(представляваща разликата между сумата на представените разходооправдателни
документи – 3 952 195,78 лева, и сумата на неверифицираните разходи – 1 336
668,90 лева), е приспаднат изплатеният аванс по ДБФП на стойност 4 916 744,67
лева. Това сочи на извод за определяне размера на задължението в разрез с
разписаното в посочения текст на договора, доколкото липсват пояснения, както и
други документи, от които да се изясни защо изчисленията са извършени точно по
този начин. След като първоначалният размер на задължението е неправилно
определен, неправилни се явяват и последващите
отразени в АУПДВ изчисления, въз основа на които в крайна сметка е прието за
установено, че изискуемото задължение на община „Тунджа“ към МОСВ като главница
възлиза на сумата от 1 561 223,86 лева. В този смисъл неправилно определена се
явява и начислената по правилата на чл. 175, aл. 1 от ДОПК, вр. член единствен, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426
от 18.12.2014 г. за определяне размера на законната лихва по просрочени парични
задължения върху тази сума лихва за забава, считано от 16.02.2017 г. до
окончателното ѝ изплащане, която лихва за периода от
16.02.2017 г. до 11.01.2021 г. е изчислена в размер на 646 666,18 лева, а размерът
на изискуемото задължение е формиран като сбор от главница и лихва и е изчислен
на общата сума от 2 207 890,04 лева. При това положение оспореният в
настоящото производство АУПДВ се явява несъответен на материалния закон и на
неговата цел, с оглед на което следва да бъде отменен.
При този изход на спора, с
оглед своевременно заявената претенция за разноски от процесуалния представител
на жалбоподателя , ответната страна следва
да бъде осъдена да заплати на община „Тунджа“ сумата от общо 19 990 лева, от
които 50 лева, съставляващи внесена държавна такса за образуване на делото,
500 лева за назначената и изслушана съдебно-техническа експертиза и заплатено адвокатско възнаграждение в размер
на 19 440 лева. Последното, с оглед
фактическата и правна сложност на делото и предвид разпоредбата на чл. 8, ал.
1, т. 6 от Наредба № 1 от 9,07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, не се явява завишено и не следва да бъде
намалявано от съда.
Водим
от горното, Я А С, първи административен състав
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане от
11.01.2021 г., издаден от Главния директор на Главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в МСОВ и Ръководител на УО на ОПОС, с който е
установено, че към
11.01.2021 г. Министерство на околната среда и водите има изискуемо вземане
срещу община „Тунджа“ с БУЛСТАТ **** и с адрес на управление/седалище: област
Ямбол, община Ямбол, гр. Ямбол, п. код 8600, пл. „***“ № 1, в размер на 2
207 890,04 лева (два милиона двеста и седем хиляди осемстотин и деветдесет
лева и четири стотинки), от които: 1 561 223,86 лева (един милион
петстотин шестдесет и една хиляди двеста двадесет и три лева и осемдесет и шест
стотинки) – главница, и 646 666,18 лева (шестстотин четиридесет и шест
хиляди шестстотин шестдесет и шест лева и осемнадесет стотинки) - лихва за
забава за периода от 16.02.2017 г. до 11.01.2021 г.; на основание чл. 175, aл. 1 от ДОПК, вр.
член единствен, ал. 1 и ал. 2 от ПМС № 426 от 18.12.2014 г. за определяне
размера на законната лихва по просрочени парични задължения е начислена лихва
върху установената с акта главница, считано от 16.02.2017 г. до окончателното ѝ изплащане.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО
НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ да
заплати на ОБЩИНА „ТУНДЖА“ с БУЛСТАТ *** и с адрес на управление/седалище:
област Ямбол, община Ямбол, гр. Ямбол, п. код 8600, пл. „****“ № 1, сумата от общо 19 990 (деветнадесет хиляди деветстотин и деветдесет) лева за
направените по делото разноски
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ:/п/не се чете