Р Е Ш Е Н И Е
№ 96
В
ИМЕТО НА НАРОДА
гр. Пловдив, 18.02.2020 г.
ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ, ХI
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и трети януари през две хиляди
и двадесета година, в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: МИГЛЕНА ПЛОЩАКОВА
при
секретаря Боряна Костанева, като разгледа докладваното от съдията т. д. № 603 по описа за 2017 г., намери за установено следното:
Производството по делото е образувано по
исковата молба, подадена на 02.10.2017
год. от „ДЕ” ООД против Община Първомай. Предявени са обективно кумулативно
съединени осъдителни искове за присъждане на главница в размер на 32 119,
24 лв. и на обезщетение за забавеното й плащане в размер на 6 492,68 лв.
Исковите претенции се основават на следните
фактически обстоятелства:
Твърди се, че на 11.03.2013 год. между
„ДЕ” ООД в качеството на изпълнител и Община Първомай, в качеството на
възложител, е сключен договор с номер BG 161РО001-1.1.12/2011/059-S-1, по силата на който ищецът приел да изпълни
СМР на обекти, намиращи се на територията на Община Първомай, в рамките на
проект „Център за нашите деца”, финансиран със средства от Оперативна програма
„Регионално развитие 2007-2013” по приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано
градско развитие”. Поето било задължение след изпълнение на възложените СМР
същите да бъдат предадени на Община Първомай, за което се съставят протоколи за
приемането на работата. Договорената цена за изпълнение на СМР на обекта
възлизала на 479 099,90 лв. без ДДС или 574 919,88 лв. с ДДС. Според чл.
6.1 от договора тази цена подлежала на промяна при условията на чл. 43, ал. 2 и
ал. 3 ЗОП. Срокът за строителството бил 75 календарни дни и започнал да тече от
датата на подписването на протокол за
предаване и приемане на одобрения проект, протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на ниво на линия и разрешението за строеж. С Анекс № 1 от
01.04.2013 год. била отстранена техническа грешка при изписването на
референтния номер на договора, а с Анекс № 3 / 30.05.2014 год. била отстранена
допусната аритметична грешка в ценовата оферта, като крайната стойност на
договора била редуцирана със сумата 41 501,04 лв. до 437 598,86 лв. без
ДДС.
Възложените с договора СМР били
извършени от изпълнителя. На 30.05.2014
год. били съставени и подписани и от двете страни по договора пет броя
протоколи за приемане на СМР с описаните в исковата молба стойности.
Извършените работи били приети от възложителя без възражения. За стойността на
приетите с описаните пет протокола работи ищецът съставил фактури. По тях
ответната община извършила плащане в пълен размер. Строежът бил изпълнен в
съответствие с изискванията и бил вписан в техническия паспорт на строежа под №
382 / 18.10.2013 год. и въведен в експлоатация на 18.10.2013 год.
Освен описаните пет протокола обр. 19,
съставени на 30.05.2013 год., бил съставен и протокол № 6 обр. 19 / 01.09.2013 год. за
„изпълнението на СМР по проект, но невключени в КСС и описани в заповедната
книга“. В този протокол били описани извършени СМР по 86 позиции на обща
стойност 71 406,70 лв. без ДДС. Протоколът бил подписан от кмета на Община
Първомай, като представител на инвеститора и от управляващия „ДЕ“ ООД. За
сумата по протокол № 6 в общ размер на 85 688,04 лв., била издадена
фактура № 10232 / 01.12.2013 год. Чрез два банкови превода било извършено
частично плащане в размер на 50 000 лв. Остатъкът по фактурата в размер на
35 688,04 лв. не бил заплатен.
Работите, извършени от изпълнителя през
м. 08.2013 год., описани в протокол № 6, били включени в проекта, но поради
пропуск на проектанта и инвеститора не били включени в КСС. Този пропуск бил
установен от инвеститорския контрол към края на м. юли 2013 год. С оглед
необходимостта от завършването в срок и качествено на възложените с договора
обекти, изпълнителят, със знанието и съгласието на възложителя, изпълнил
необходимите и наложителни за завършването на обектите допълнителни количества
СМР, които не са били заложени в КСС. Във връзка с пропуските в КСС била
формирана комисия от инвеститор, проектант, изпълнител и ползвател, която
установила пропуснатите СМР по проект, остойностила е същите и след решение на
Общински съвет Първомай ги е възложила за изпълнение.
Във връзка с извършвана годишна
инвентаризация на активите и пасивите на ищеца, Община Първомай потвърдила
наличието на непогасено задължение.
Ищецът счита, че ответникът се е обогатил неоснователно за сметка на
ищеца в хипотезата на чл. 59 ЗЗД: налице било обедняване на ищеца с направените
разходи за материали и труд по допълнително изпълнени и приети без възражения
СМР и обогатяване на Община Първомай без правно основание. Ищецът счита, че
остатъчната стойност по фактурата, следва да се намали с 10%, съставляващи
заложена печалба на изпълнителя, поради което ответникът се е обогатил за
сметка на ищеца без основание със сумата 32119,24 лв. /уточняваща молба от
18.10.2017 год./.
Ответникът бил поканен да заплати сумата
с подадената от „ДЕ“ ООД на 08.10.2015 год. пред ОС – Пловдив искова молба, въз
основа на която било образувано т.д. № 678 / 2015 год. Главният иск по това
дело бил предявен на договорно основание и отхвърлен като неоснователен, но
исковата молба имала ролята на покана за заплащането на сумата.
Предвид изложените фактически
обстоятелства, ищецът моли съда да
постанови решение, с което ответникът бъде осъден да му заплати сумата 32119,24
лв., с която Община Първомай се е обогатила без основание за сметка на „ДЕ“
ООД, ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата
молба /което напрактика е станало на 02.10.2017 год., а не както се сочи в
молбата – на 26.09.2017 год./ до
окончателното плащане, както и ведно с обезщетение за забавеното плащане на
главницата в размер на 6 492,68 лв. за периода от момента на поканата,
отправена от кредитора до длъжника, а именно за периода от 08.10.2015 год. до
26.09.2017 год. Претендират се сторените по делото разноски.
Предявените осъдителни искове са с
правно основание чл. 59 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД. Това е правната квалификация, която
им е дадена с доклада по делото и срещу нея не са постъпили възражения от
страните и не е направено искане квалификацията да бъде променена на плоскостта
на воденето на чужда работа без пълномощно. Предявените искове са процесуално
допустими.
Ответникът Община Първомай е подал
писмен отговор, с който оспорва исковете по основание и размер. Признава
наличието на договорни правоотношения между страните, произтичащи от описания
договор, сключен на 11.03.2013 год. и извършването на СМР от ищеца в изпълнение
на поетите от него задължения. Твърди, че стойността на всички СМР, приети с
описаните от ищеца пет протокола обр. 19, на обща стойност 524 833,51 лв.
са заплатени на изпълнителя след представянето от него на издадените фактури.
При претенция по чл. 59 ЗЗД дължими
били разходите, направени от изпълнителя за труд и материали, доколкото именно
те формирали обедняването на строителя. Чрез механичното приспадане на печалба
от 10 % от единичните цени, посочени в протокол № 6, не се формирал
действителния разход на изпълнителя, той подлежал на главно и пълно доказване.
Възразява се срещу това, че при
формирането на исковата претенция, 10% са приспаднати само от неизплатения
остатък от фактурата. Дори да се приемел за верен подхода на ищеца да приспадне
10% от фактурната стойност на процесните СМР, то редукцията на печалбата
следвало да се приложи по отношение на всички СМР по протокола и тогава същите
биха се калкулирали в размер на 64 266,03 лв. без ДДС, респ.
77 119,24 лв. с ДДС. При зачитане на заплатените 50 000 лв.,
евентуално дължимият остатък би бил 27 119,24 лв., а не исковата сума в размер
на 32 119,24 лв.
Изложени са конкретни оспорвания на
извършени СМР по пера, следващи номерацията по протокол № 6. Оспорва се
верността на протокол № 6 досежно видовете извършени СМР, техните количества и
единични цени.
Оспорва се акцесорната претенция.
Вземането за неоснователно обогатяване възниквало от момента на неоснователното
разместване на блага, но длъжникът изпадал в забава от момента, в който е
поканен за изпълни. Изразява се несъгласие с довода на ищеца, че подаването на
искова молба, с която е предявен
неоснователен иск на договорно основание, може да счита за покана за заплащане
на дълг, възникнал на извъндоговорно основание.
В депозираната по делото писмена
защита, след анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства,
ответникът застъпва становище, че искът е доказан по основание, а по размер до
сумата от 6 425,19 лв., за която се настоява искът да бъде уважен, а за
разликата до пълния предявен размер искът се определя от ответника за като
неоснователен и се настоява да бъде отхвърлен. Поддържа се становището за
отхвърляне на акцесорната претенция, тъй като ответникът не е поставен в забава
с подаването на исковата молба по т.д. № 678/2015 год.
В срока за подаване на допълнителна
искова молба, такава не е постъпила.
Въз основа на становищата на страните,
с доклада по делото са приети за безспорни
между тях обстоятелствата, свързани със сключването и валидността на описания
договор от 11.03.2013 год., изпълнението на задълженията на ищеца по договора,
приети с протоколи обр. 19 с номера от 1 до 5 и пълното заплащане на дължимото
според тях възнаграждение. Не се спори досежно заплащането на сумата
50 000 лв. за допълнително извършени от строителя СМР. В съдебно
заседание, проведено на 14.11.2019 год. докладът по делото, в частта за
безспорните между страните обстоятелства, е допълнен и с това, че между
страните не се спори, че протокол № 6 обр. 19 е подписан от името на
инвеститора от кмета на Община Първомай, както и че повърхностните материали по
позиции 72, 73 и 81 от Протокол № 6 са предоставени от възложителя на
строителя.
ОКРЪЖЕН
СЪД – ПЛОВДИВ, като разгледа събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност и обсъди доводите и възраженията на страните, намира за
установено следното от фактическа страна:
Предмет
на процесния договор от 11.03.2013 год., сключен по реда на ЗОП между страните
по делото – Община Първомай, в качеството на възложител и „Де“ ООД, в
качеството на изпълнител, са строително-монтажни работи /СМР/ по проект „Изпълнение
на СМР в обекти, намиращи се на територията на Община Първомай в рамките на
проект „Център за нашите деца“, финансиран със средства на оперативна програма
„Регионално развитие 2007-2013 г.“. Договорената цена за изпълнение на СМР на
обекта възлиза на 479 099,90 лв. без ДДС или 574 919,88 лв. с ДДС.
Договорената цена представлява твърда договорна стойност, като е образувана и
свързана с представената проектна документация, офертата на участника в
откритата процедура. Според чл. 6, ал. 1 договорената цена подлежи на промяна
при условията на чл. 43, ал. 2 и 3 от ЗОП. Неразделна част от договора са
работни проекти – детайли и проектна документация; Приложение № 1 – план
график; Приложение № 2 – финансов план; предложението на участника в откритата
процедура. Сред приложенията към договора е и количествено-стойностната сметка,
изготвена от „ДЕ“ ООД, която е представил като приложение № 18 при участието в
откритата процедура. Срокът за строителството на обекта е 75 календарни дни и
започва да тече от датата на подписване на протокол за предаване и приемане на
одобрения проект, протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво на строежа и разрешение за строеж до датата на
съставянето на акт обр. 15.
С Анекс
№ 1 от 01.04.2013 год. е отстранена констатираната техническа грешка при
изписването на референтния номер на договора. А с Анекс № 3, сключен на
30.05.2014 год., след като страните са направили съвместна констатация за
допусната аритметична грешка в ценовата оферта на „ДЕ“ ООД, крайната стойност
на договора за строителство от посочения размер 479 099,90 лв. без ДДС е
редуциран до 437 598,86 лв. без ДДС /разликата възлиза на сумата
41 501,04 лв. С анекса страните са постигнали съгласие допуснатата аритметична
грешка да бъде отстранена. Неразделна част от Анекса е таблицата за
констатирани грешки. Променената цена с включен ДДС е в размер на
525 118,63 лв.
Не
се спори между страните, че договорът е изпълнен. За изпълнените предадени от
изпълнителя и приети от възложителя СМР, извършени в изпълнение на договора, са
съставени представените с исковата молба пет протокола обр. 19, датиращи от
30.05.2014 год. /в рамките на договорения срок/. С протокол № 1 са актувани
работи на стойност 144 681,08 лв. с ДДС; с протокол № 2 са актувани работи на
стойност 28 522,32 лв. с ДДС; с протокол № 3 са актувани работи на стойност 15
725,77 лв. с ДДС; с протокол № 4 са актувани СМР на стойност 149 729,03
лв. с ДДС и с протокол № 5 са актувани СМР на стойност 44 685,31 лв. с ДДС.
Общата стойност по всички актове е 524 833,51 лв.
Не
се спори между страните, че след съставянето на протоколите е извършено
цялостно плащане на възнаграждението по договора до сумата в общ размер на 524
833,51 лв. Според данните в електронния портал за обществените поръчки,
поддържан от АОП, договорът е изпълнен в срок, в пълен обем, изплатената сума
по договора е в размер на 437 361,25 лв. без ДДС.
Освен
петте протокола обр. 19, съставени на 30.05.2013 год., е съставен и протокол №
6 от 01.09.2013 год. за „изпълнението на СМР по проект, но невключени в КСС и
описани в заповедната книга“. В този протокол са отразени извършени СМР по 86
позиции на обща стойност 71 406,70 лв. без ДДС. Не се спори между страните, че
протоколът е подписан от управляващия дружеството изпълнител М.Е. и от кмета на
Община Първомай, като представител на инвеститора /въпреки, че приложеният по
делото препис не носи подпис на кмета, но по изисканото и приложено т.д. №
678/15 год. е приет подписания вариант от протокола/.
За
сумата по протокол № 6 в размер на 71 406,70 лв. без ДДС „ДЕ“ ООД е издало
фактура № 10232 от 01.12.2013 год., подписана от кмета на Общината. Върху
данъчната основа е начислен ДДС, като крайната стойност на фактурата е
85 688,04 лв. с ДДС.
Както
се спомена, не се спори, че по фактурата са направени две плащания от Община
Парвомай, които не са от бюджета на проекта, а от бюджета на Общината. Първото
плащане датира от 30.07.2014 год. в размер на 25 000 лв., а второто
плащане е извършено на 23.12.2014 год., също в размер на 25 000 лв. Така
частичните плащания по фактурата от 01.12.2013 год. са в общ размер на
50 000 лв. Остатъчният дълг по нея е в размер на 35 688,04 лв., като
това салдо е потвърждавано неколкократно от Община Първомай, в т.ч. с писмо
изх. № от 20.01.2015 год. /л. 37/ и писмо изх. № от 27.01.2016 год. /л. 38/.
С
влязло в сила решение № 98 / 17.02.2017 год. на ОС – Пловдив по т.д. № 678/2015
год. са отхвърлени предявените от „ДЕ“ ООД искове против Община Първомай за
присъждане на сумата 35 688,04 лв., съставляваща неизплатен остатък от
сумата 85 688,04 лв., начислена по фактура № 10232 / 01.12.2013 год.,
дължима по договор за възлагане на СМР, сключен на 11.03.2013 год. Това дело е
изискано и приложено по настоящото дело. Основеният мотив за отхвърлянето на
иска на „ДЕ“ ООД е липсата на основание за ангажиране на договорната отговорност на ответника за заплащане на описаните в
протокол № 6 СМР, тъй като тези работи не са предмет на договора от 11.03.2013
год. и не са включени впоследствие в него чрез сключване на допълнително
споразумение. А обстоятелствата, че работите са извършени, предадени на
възложителя на основните СМР и приети от него не съставляват факти, които сочат
на постигане на взаимно съгласие в предписаната от ЗОП форма и след спазване на
описаната в него процедура за разширяване на предмета на договора.
Искът
по чл. 59 ЗЗД е субсидиарен по характера си, според ал. 2 на посочената
разпоредба. С този иск разполага само лице, което няма друг ред за защита на
претендираните от него имуществени права. В случая ищецът разполага с
процесуалната легитимацията да предяви иск за неоснователно обогатяване, тъй
като защитата на имуществените му права чрез ангажиране на договорната
отговорност на възложителя е отречена с влязло в сила решение.
В
настоящото производството страните не спорят досежно обстоятелството, че ищецът
е извършил допълнителни СМР, неописани в КСС, че е извършил същите по възлагане
на Общината, но извън рамките на договорните им отношения, доколкото тези
работи са били необходими за въвеждането на сградата в експлоатация, че
извършените работи са предадени на Общината и тя ги е приела бъз възражения за
качеството на изпълненото.
Спорен
по делото обемът на извършеното, прецизното актуване и остойностяване на
извършените дейности, наличието на дублиране на някои от дейностите, които вече
са приети с предходните актове с номера от 1 до 5. Поради липсата на правен
спор между страните за доказаността на иска по основание, съдът не намира за
необходимо да подлага на подробен анализ
фактическите основания за ангажирането на отговорността по чл. 59 ЗЗД –
обедняване, обогатяване, липса на основание за тях, връзката
между обедняването на ищеца и обогатяването на ответника от един или от няколко
общи факта.
Спорът
по делото е съсредоточен около размера на дължимото обезщетение за
неоснователно обогатяване. В тази насока са събрани писмени доказателства,
гласни доказателства и техническа експертиза.
От
показанията на св. С., *** на Община Първомай /както към момента на разпита,
така и към момента на осъществяването на процесните СМР/ се установява, че той
е бил в течение с процедурата по възлагането на обществената поръчка и с
изпълнението на възложените по проекта СМР. Свидетелят потвърждава, че е имало
предвидени в проекта работи, които не са били заложени в КСС, в т.ч.
облагородяване на външната част от парцела, като изграждане на паркинг, рампа
за инвалиди, входно стълбище – работи, без изграждането на които обектът не би
бил въведен в експлоатация; неправилно е била изчислена в проекта площта на
скатния покрив, като са налице и други дейности, които в КСС са били заложени в
по-малък обем от действително необходимия. Свидетелят не е присъствал на
срещите между изпълнител и възложител, на които са били възлагани
допълнителните СМР. Знае, че Кметът на Общината е подписал протокол № 6 за
приемане на допълнителни СМР. Не е сигурен, че всяка от позициите, описани в
протокол № 6, е била приета от Общината. Напрактика първо бил подписан
протоколът, а впоследствие се извършила проверка, след която възникнал спор
между строител и възложител. Спорът не касаел всички описани в протокол № 6
позиции, а само някои от тях: първо, във връзка с възприетите при
остойностяването единични цени и второ, във връзка с това дали е допуснато
дублиране на някои от видовете и обемите работи, които вече са били актувани с
предходните актове обр. 19. Доколкото си спомня арх. С., с оглед
продължителността на изминалото време /разпитан е шест години след
приключването на строителството/ към протокол № 6 не е имало анализни цени и
подробни ведомости. Помни, че в проектите са били предвидени парапети по
коридорите и на външната рампа пред входа, дръжки по стените до тоалетни и
мивки за деца в неравностойно положение, но счита, че те са били предвидени в
друг договор - за осъществяване на вътрешното обзавеждане и оборудване на
сградата и свидетелят не е сигурен, че са били изпълнени именно от ищеца. Като
цяло спорът между страните досежно заплащането на допълнителните работи не се
определя от свидетеля като открит спор или като конфликт, тъй като на място
възложителят бил „изключително съвестен“.
Разпитан
като свидетел е и Н.Я., пълномощник на фирмата, на която е възложен
строителният надзор – „Контрол СН“. Той пряко е упражнявал строителния надзор,
наясно е с изпълнените работи и знае, че
в количествените сметки на проектанта някои видове дейности и елементи,
необходими за изграждането на строежа, са били пропуснати или са били заложени
в по-малки количества. Но не може да каже с точност кои са били те предвид
отдалечеността във времето. Спомня си, че допълнителните работи са били описани
в заповедната книга, подписани от възложителя, строителя и надзора. Част от
допълнителните работи са били с допълващо застрояване - изграждане на барбекю и
свързаното с това захранване с електричество и вода, имало пропуски в
отоплителната инсталация, количествата за ВиК инсталацията не били пресметнати
точно. Допълнителните работи са били уточнявани на съвместни срещи с
представител на Общината. Не е участвал в съставянето на актове обр. 19, в т.ч.
и на протокол № 6 – те са били съставяни и подписвани само от възложител и
изпълнител. По отношение на цените представителят на строителния надзор не е
вземал отношение, тъй като това не е било във функциите му.
Вещото
лице по техническата експертиза инж.
С.Ж. след запознаване с документите по делото и оглед на място, е направило
съпоставка на СМР, описани в актове обр. 19 с номера от 1 до 5 и е сравнил
същите с изпълнените на място. В протокол № 6 са включени допълнителни СМР,
дължащи се на следното: оферирането от „ДЕ“ ООД е било извършено на база на
предоставената му тръжна документация и включената в нея сметка с описани
количества СМР, които предстоят да бъдат изпълнени. В хода на строителството се
е установило, че в изготвените от проектантите сметки са допуснати значителни
пропуски. Като цяло е пропуснато допълващото застрояване – т.нар. барбекю,
липсват количествата на плочкокаменните настилки и плочкопътеката от
вертикалната планировка, които са реално изпълнени на строежа. По време на
изпълнението на строежа от проектантите в заповедната книга са предписани
допълнителни СМР, които предстоят да бъдат изпълнени. Вещото лице е
констатирало, че по време на изпълнението на строежа от проектантите в
заповедната книга са вписани СМР като продължаване на масивната ограда на
обекта до уличната регулация, изпълнение на плочкокаменна настилка около цялата
сграда, монтаж на допълнителна челна дъска по цялата периферия на допълващото
застрояване, както и PVC улук, изпълнение на
широки улами с поцинкована ламарина, промяна на спецификацията на PVC
дограмата; замяна на бетонови разтвори с аналогични от по-висок клас, което
обективно е довело до оскъпяване на строежа. Същевременно вещото лице е
установило, че в протокол № 6 съществуват СМР, които не са описани в проекта,
не са и предписани от проектантите в заповедната книга, но съществуват на място
– това са тротоарните настилки и бордюрите около парцела, които са направени с
материали /повърхностни настилки/, осигурени от възложителя и с труд на
изпълнителя.
Вещото
лице е направило констатации за известни несъответствия между количествата
актувани работи по протокол № 6 и установените на място, като например
наковаването на опорни летви за керемидите, хидроизолазионната мембрана и
покритието с керемиди /позиции 2, 3 и 4/. Актувани по протокола са 120 кв.м.,
но необходимите вповече количества са били за 100 кв.м. Отчетено е също, че
част от допълнително актуваните работи, като изпълнението на ВиК инсталацията,
газопроводна и спирателна арматура, са скрити работи и за тях няма съставени
/не са му предоставени в хода на работата по експертизата/ актове за скрити
работи, за да се проследи действителното количество на вложените материали.
Така, вещото лице е приело, че по позиции 17 до 29 по протокол № 6 са актувани
дължини на тръби и брой фасонни части, които надвишават предвидените по проект
и които не могат да бъдат установени по друг начин, освен с протоколи за скрити
работи. Същевременно е отчетено, че строежът е приет и въведен в експлоатация
без забележки, т.е. приемателната комисия е счела, че инсталациите са надлежно
изпълнени, което обосновава у вещото лице извод, че вложените части са на брой
и обем, покриващи минимума и в някои от вариантите по заключението е
остойностил тези работи. При остойностяването на работите по позиции, за които
няма изготвени анализи на единични цени или не са упоменати в ценовото
предложение на ищеца при участието му в процедурата по възлагане на обществена
пръчка, вещото лице е използвало данните от Справочника за цените в строителството
бр. 3 / 2013 год.
Заключението
е дадено в няколко варианта – всички СМР, описани в протокол № 6 с 10% печалба
и съответно без печалба; всички установени на място СМР с и съответно - без
печалба.
Според
последния вариант на заключението стойността на СМР, описани в протокол № 6 и
открити на място от вещото лице, без печалба и ДДС, е 53 609,18 лв. Този
вариант според експерта дава т.нар. „Строителна себестойност“ – направени
разходи за материали, труд, доставни, складови и др. разходи. Този вариант на заключението
отчита приспадането на стойността на предоставените от възложителя материали по
позиции 72, 73 и 81; дава нулева стойност за парапети в баня, тъй като го
причислява към обзавеждането, което е предмет на отделна поръчка.
Съдът
приема, че следва да базира решението си на този вариант на заключението.
На
първо място страните не спорят, че върху стойността на извършените работи не
следва да се прибавя печалба на строителя. Самият ищец при подаването на
исковата молба обосновава претенциите си по размер, редуцирайки стойността на предадените работи, определена в протокол № 6 и в
издадената въз основа на него фактура с 10% включена в тази стойност печалба.
Този подход е в синхрон и с утвърдената съдебна практика по реда на чл. 290 ГПК. Според решение № 179 / 16.12.2016 год. по т.д. № 2235/2015 год. на ВКС по
претенция за заплащане на извършени СМР без изпълнителят да е сключил договор
за изработка със собственика на обекта, размерът на обогатяването включва стойността на материалите и труда, както и всички
други разходи и ползи, включително печалба, които биха участвали при определяне
на възнаграждението, ако бе сключен действителен договор, а размерът на обедняването включва стойността на
материалите и труда, които са вложени за извършване на СМР и други обичайни
разходи във връзка с СМР, включително ДДС, ако такъв следва да се начислява, но
без да се формира печалба за изпълнителя. Поради това решението следва да бъде основано на вариант
от заключението, в който печалба на строителя не е включена. При иск за
неоснователно обогатяване дължима на обеднилия се е по-малката сума измежду
обогатяването и обедняването. В случая по-малката от
двете стойности е стойността на обедняването, в която не е включена печалба.
Последният вариант на заключението
изчислява стойността на работите по позиции 2,3 и 4 на база реално откритите на
място 100 кв.м. вповече от количеството, заложено в КСС, а не на база
актуваните 120 кв.м. вповече; остойностява единствено труда по изпълнението на
позиции 72, 73 и 81, с приспадане на стойността на повърхностните материали,
които са доставени от възложителя; отчита количествата по позиции от 19 до 29 и
от 31-50 и ги остойностява, тъй като макар и съставляващи скрити работи, без на
вещото лице да се били предоставени актове за тях, за вещото лице е несъмнено,
че същите са извършени, доколкото ВиК системата към допълващото застрояване
/което не е било изобщо предвидено в първоначалния проект и съответно не е
заложено в КСС/ функционира и е приета при въвеждането на обекта в експлоатация.
Ищцовата страна е изразила несъгласие
с пълнотата на проверката, въз основа на която е изготвена техническата
експертиза, но въпреки изрично дадената ѝ възможност да формулира
допълнителни задачи към нея, не се е възползвала от тази възможност. За съда остава
необходимостта да изгради решението си върху събрани по делото доказателства.
Доводите на ищцовата страна в
писмената ѝ защита, основани на подписването на протокол обр. 19 с № 6 от
представител на възложителя, което само по себе си да съставлява пълно
доказателство за обема на допълнителните СМР и тяхната стойност, не се
възприема от съда. Този аргумент би бил приложим при претенция на страните на
договорно основание, не и на плоскостта на неоснователно обогатяване на
изпълнителя на поръчка по ЗОП. При иск за неоснователно обогатяване от значение
са реално откритите на място работи и средната им пазарна стойност, в случаите,
в които единичните цени не са били заложени в договореностите между страните.
Същото се отнася и до признанието от страна на Общината в ежегодните счетоводни
разчети за размера на остатъчния дълг. Фактурата е осчетоводена при ответника
като данъчен документ и тя е водещата за счетоводни цели при определянето на
остатъчния размер на дълга, но остатъчният дълг при неоснователно обогатяване
се определя не от фактурната стойност на работите, определена на договорно
основание, а от себестойността им. Практиката, на която се позовава ищцовата
страна в писмената си защита - за счетоводното отразяване на неподписани
фактури, е относима единствено към доказването на договорни правоотношения
между страните, и е напълно неотносима към спорове, почиващи на плоскостта на
неоснователното обогатяване. При него на доказване подлежи стойността на
обогатяването и стойността на обедняването на база доказани по обем работи, при
прилагане на пазарни цени, в случай че цените не се извеждат от договореностите
между страните.
Ето защо приема, че чистата
себестойност на извършените СМР, с която възложителят се е обогатил за сметка
на изпълнителя, е 53 609,18 лв. без ДДС.
Върху
главницата е дължим данък добавена стойност в нормативно установения размер от
20%. Съображенията на съда в тази насока съвпадат с
разрешенията, възприети в практиката на ВКС – решение № 89 / 17.08.2015 год. по
т.д. № 770/2014 год. на ВКС, ТК, второ отд.; решение № 219 / 04.02.2014 год. по
т.д. № 871 / 2012 год. на ВКС, първо т.о. Според тази съдебна практика извършването на строително-монтажни работи от данъчно
регистрирано лице представлява доставка на услуга по смисъла на чл. 9, ал.2, т.3 ЗДДС, независимо дали е в изпълнение на
сключен договор за изработка. Тази доставка е възмездна, тъй като дори и без да
е налице сключен договор между доставчика и получателя на услугата, по силата
на закона на доставчика се дължи стойността на извършените СМР поради
недопустимостта на неоснователното обогатяване. В този случай съгласно чл. 26, ал. 2 ЗДДС данъчната основа се определя от
стойността на извършените СМР, която се дължи от получателя на услугата като
насрещна престация по доставката. С оглед на това доставчикът е длъжен да
начисли данъка и да го внесе, като при изпълнение на това задължение би
извършил разходи не само в размер на стойността на извършените от него СМР, но
и на дължимото ДДС, а ответникът като получател на услугата би спестил разходи
в същия размер. При така възприетото от
правна страна ВКС е дал следния отговор на поставения правен въпрос: Извършването на
строително-монтажни работи от регистрирано по ЗДДС лице без наличие на сключен договор за изработка представлява облагаема доставка по смисъла чл.9, ал.2 ЗДДС. В този случай в сумата, дължима на изпълнителя от получателя на
доставката, следва да бъде включен ДДС, когато такъв е начислен от изпълнителя
по реда на чл. 86 ЗДДС. В
случая изпълнителят е търговец, регистриран по ЗДДС. Той е начислил данъка във
фактурата, издадена на 01.10.2013 год., като не се спори, че тя е участвала в
разчетите на ищеца по ЗДДС за съответния период /липсата на спор по този въпрос
вероятно е продиктуван от съдържанието на счетоводната експертиза по
приключилото дело/.
С
включването на 20% ДДС, стойността на извършените от „ДЕ“
ООД СМР, определени от вещото лице в последния вариант на експертизата, възлиза
на 64 331,02 лв.
Платени на „ДЕ“ ООД са 50 000 лв. – безспорно между страните
обстоятелство. Неиздължен е остатъкът от 14 331,02 лв.
До този размер искът за главница е основателен и следва да се уважи.
Главницата е дължима ведно със законната лихва, считано от датата на подаването
на исковата молба – 02.10.2017 год. до окончателното плащане.
По
акцесорната претенция за обезщетение за
забавено плащане.
Вземането
за неоснователно обогатяване е възникнало с предаването на извършените СМР,
установено с протокол № 6 от 01.09.2013 год. То е без падеж. В съответствие с
чл. 84, ал. 2 ЗЗД когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в
забава след като бъде поканен от
кредитора.
Подаването
на исковата молба, въз основа на която е образувано т.д. № 678 / 2015 год. не е
поставило ответника в забава. Исковата молба съдържа в себе си покана за
заплащане на претендираната сума единствено на соченото в исковата молба
фактическо основание. По т.д. № 678/2015 год. вземанията на ищеца са търсени на
договорно основание, поради което с подаването й ответната Община не е
поставена в забава в плащането на вземането на извъндоговорно основание.
Но
при отговора на въпроса дали ответникът е поставен в забава преди подаването на
настоящата искова молба, съдът отчита и следното обстоятелство:
По приключилото т.д. № 678/2015 год., в хода
на процедурата по размяна на книжа и в срока за подаване на допълнителна искова
молба, по делото е постъпила молба от 01.12.2015 год. от „ДЕ“ ООД, в която
дружеството е направило искане неизплатената главница от 35 688,04 лв. да
му бъде присъдена на извъндоговорно основание, на плоскостта на неоснователното
обогатяване, в случай, че главният му иск на договорно основание бъде
отхвърлен. Искането по правната си природа е представлявало процесуален опит за
последващо обективно съединяване на искове, като се прибави към първоначалния
иск и нов евентуален иск – със същия петитум, но почиващ на друго фактическо
основание. Съдът е приел за недопустимо подобно последващо обективно
съединяване на искове поради мотивите, изложени в определение № 2385/02.12.2015
год. и е отказал да приеме за съвместно разглеждане по това дело евентуален иск
на плоскостта на неоснователното обогатяване. Но искането на „ДЕ“ ООД за
заплащане на сумата на плоскостта на неоснователно обогатяване, материализирано
в молбата му от 01.12.2015 год., съставлява покана до ответника за заплащането
на обезщетение за неоснователно обогатяване. Молбата, като подадена в
процедурата по размяна на книжа и възприета като допълнителна искова молба, е
връчена на Общината на 17.12.2015 год. /л. 143 от приложеното дело/. От момента
на връчването Община Първомай е поканена от „ДЕ“ ООД да му заплати обезщетение
по чл. 59 ЗЗД. От този момент Общината е поставена в забава. Поради това тя
дължи главницата ведно с обезщетение за забавено плащане в размер на законната
лихва за периода от забавата - 17.12.2015 год. до края на исковия период –
26.09.2017 год.
За
този период размерът на законната лихва върху главницата от 14 331,02 лв., изчислена чрез общодостъпен през интернет лихвен
калкулатор, съобщен на страните с доклада по делото, е 2 588,38 лв. До този
размер искът е доказан, а за разликата до пълния претендиран размер от 6492,68
лв. и за периода от 08.10.2015 год. до 16.12.2015 год., като неоснователен,
следва да се отхвърли.
По
въпроса за разноските.
На
основание чл. 78, ал. 1 ГПК в полза на ищеца следва да се присъдят сторените по
делото разноски, пропорционално на уважената част от исковете. За разноските си
ищцовата страна не е представила списък. Разноските се констатираха в размер на
1557,45 лв. държавна такса; 300 лв. депозит по допуснатата експертиза; 100 лв.
депозит за призоваване на свидетел и 1 700 лв. договорено и изплатено
адвокатско възнаграждение. От разноските в общ размер на 3 657,45 лв., в полза
на ищеца следва да се присъдят 1 602,66 лв., пропорционално на уважената част
от исковете.
Ответната
страна също претендира разноски. На основание чл. 78, ал. 3 ГПК в нейна полза
следва да се присъдят сторените разноски пропорционално на отхвърлената част от
исковете. За разноските си ответникът представя списък. Те са в размер на 3 480
лв. с ДДС адвокатско възнаграждение и 100 лв. депозит за експертиза. Възражение
по чл. 78, ал. 5 ГПК не е направено. В полза на ответника следва да се присъдят
разноски в размер на 2 011,28 лв., пропорционално на отхвърлената част от
исковете.
Водим от гореизложеното, Окръжен съд –
Пловдив
Р Е Ш И :
О
С Ъ Ж Д А ОБЩИНА ПЪРВОМАЙ, ЕИК *********, с адрес гр.
Първомай, обл. Пловдив, ул. „Братя Миладинови“ № 50, да заплати на „ДЕ” ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9000, район Одесос,
ул. „Баба Рада“ № 28, представлявано от управителя М.Е.Е., следните суми:
сумата
14 331,02 лева, представляваща неизплатена част от сумата, с която Община Първомай се е обогатила без основание за сметка на
„ДЕ“ ООД, представляваща стойността на допълнителните строително-монтажните
работи, извършени извън предмета на договор номер BG 161РО001-1.1.12/2011/059-S-1, сключен по реда на ЗОП на 11.03.2013
год., в рамките на проект „Център за нашите деца“, финансиран със средства от
Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013” по приоритетна ос
„Устойчиво и интегрирано градско развитие”, които допълнителни работи са
предадени от изпълнителя на Община Първомай с протокол обр. 19 с № 6 /
01.09.2013 год. „за изпълнение на СМР по проект, но невключени в КСС и описани
в заповедната книга“, ведно със законната лихва, считано от датата на
подаването на исковата молба - 02.10.2017 год. до окончателното плащане,
като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над
присъдения размер от 14 331,02 лева до пълния претендиран размер от 32 119,24
лева;
сумата
2 588,38 лева
обезщетение за забавеното плащане на присъдената главница от 14 331,02 лв. за
периода от 17.12.2015 год. до 26.09.2017 год. в размер на законната лихва,
като ОТХВЪРЛЯ ИСКА за обезщетение за
забава за разликата над присъдения размер до пълния претендиран размер от
6 492,68 лв., както и за периода от 08.10.2015 год. до 16.12.2015 год.;
сумата
1 602,66 лева разноски
по делото, пропорционално на уважената част от исковете.
ОСЪЖДА на основание чл. 78, ал. 3 ГПК „ДЕ”
ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна 9000, район
Одесос, ул. „Баба Рада“ № 28, представлявано от управителя М.Е.Е., да заплати
на ОБЩИНА ПЪРВОМАЙ, ЕИК *********, с адрес гр. Първомай, ул. „Братя Миладинови“
№ 50, сумата 2011,28 лева разноски
по делото, пропорционално на отхвърлената част от исковете.
Решението е неокончателно и подлежи на
обжалване с въззивна жалба пред Апелативен съд - Пловдив в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ: …………………………………………