РЕШЕНИЕ
гр.
София, 24.03.2017 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, VІ – 9 СЪСТАВ
в открито заседание на първи март
две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАКЛИН КОМИТОВА
при секретаря Д.Ш., като изслуша докладваното от съдия КОМИТОВА т.д.
№ 1164 по описа за 2013 г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
ПРЕДЯВЕНИ
СА ОБЕКТИВНО СЪЕДИНЕНИ ИСКОВЕ С ПРАВНО ОСНОВАНИЕ ЧЛ.59 от ЗЗД И ЧЛ.86 от ЗЗД.
Ищецът „М.” АД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Изпълнителния
директор П.С., със съдебен адрес:***, адв. И. С., с искова молба от 04.03.2013 г. и с
молба-уточнение от 03.04.2013 г. твърди, че е сключил с Д.А. „Д.Р. и В.З.”
(ДА „ДРВВЗ”) Договор за услуга №224/03.04.2006 г. за обект „******** с вместимост 5 000 куб.м.,
резервоар №02 с вместимост 50 000 куб.м. и обслужващите ги тръбопроводи в ПБ
Сливен”, по силата на който ищецът е поел ангажимент да изготви
инвестиционни проекти и да изпълни ремонтни строително-монтажни дейности (СМР)
на обекти на ДА „ДРВВЗ”. Като обезпечение на задължението за добро изпълнение
на възложените работи ищецът е предоставил в полза на ДА „ДРВВЗ” банкова
гаранция №060/2006 г. за сумата от 1 295 101 лв., издадена от Б. „ДСК”
ЕАД. Възложените от ДА „ДРВВЗ” РСМР са изпълнени
качествено и в срок и са предадени на Възложителя. За предаването от
Изпълнителя и приемането на работата без забележки от Възложителя са съставени
двустранно подписани актове и протоколи, които освен от страните по договора,
са подписани и от проектантите на обекта и лицата, осъществяващи строителен
надзор. Поради изпълнение на предмета на договора и приемането на изпълнението
от Възложителя липсва основание за ангажиране на отговорността на „М.” АД,
респективно липсва основание за плащане на каквито и да е суми от
предоставената в полза на ДА „ДРВВЗ” банкова гаранция. Въпреки съставените
между страните документи, удостоверяващи изпълнението на възложените работи,
Възложителят ДА „ДРВВЗ” е отправил до гаранта, Б. „ДСК” ЕАД, искане за плащане,
последвано от покана за сумата от 430 000 лв. по издадената банкова гаранция,
като твърди неизпълнение по Договора от страна на „М.” АД. В отговор на
03.05.2011 г. Б. „ДСК” ЕАД е извършила плащане по представената банкова
гаранция в размер на 664 695.30 лв., включващо претендираната сума, както
и лихви и разноски по принудителното изпълнение във връзка със събирането на
тази сума. Поддържа, че въпросната сума се явява неоснователно получена от
ответника. Моли съда да осъди Д.А. „Д.Р. и В.З.” да възстанови на „М.” АД
сумата от 790 795.75 лв.
(седемстотин и деветдесет хиляди седемстотин деветдесет и пет лева и 75
стотинки), от които - 664 695.30 лв. (шестстотин шестдесет и четири
хиляди шестстотин деветдесет и пет лева и тридесет стотинки), получена като
обезщетение за неизпълнение по Договор за услуга №224/ 03.04.2006 г. за обект „******** с вместимост 5 000 куб.м.,
резервоар №02 с вместимост 50 000 куб.м. и обслужващите ги тръбопроводи в ПБ
Сливен”, ведно с лихвите от 03.05.2011 г. до датата на предявяването на
исковата молба в размер на 126 100.45
лв. (сто двадесет и шест хиляди и сто лева и четиридесет и пет стотинки),
както и законната лихва от датата на депозиране на исковата молба до
окончателното плащане. Представя писмени доказателства по опис.
Ответникът Д.А.
„Д.Р. И В.З.“, ЕИК *********,
със седалище и адрес управление:***, представлявано от Председателя С.П., с отговор на исковата молба от 21.05.2013 г. оспорва предявения иск
като недопустим, на основание влязло в сила решение, въз основа на което „Б.
ДСК” ЕАД е изплатило сумата по банковата гаранция за съответната неизпълнена
част от сключения договор между ДА „ДРВВЗ” и „М.” АД. В съдебно производство по
безспорен начин е било доказано, че дружеството не е изпълнило задълженията си
по договор №224/03.04.2006 г. Оспорва твърдението, че въз основа на направено
от ДА „ДРВВЗ” искане за плащане, последвано от покана за плащане към „Б. ДСК”
ЕАД, същата е извършила плащането по представената банкова гаранция. Твърди, че
вземането на агенцията произтича от съдебни решения, постановени в две
инстанции – Решение №654/24.07.2009 г. на СГС, по гр.д. 883/2009 г., TO, VI -8
състав и Решение №325/23.06.2010 г. на Софийски апелативен съд по гр.д. 96/2010
г., ВКС не е допуснал касационно обжалване. „Б. ДСК” ЕАД е изплатило банкова
гаранция за добро изпълнение, въз основа на влязло в сила съдебно решение №325
от 23.06.2010 г. на Софийски апелативен съд, гражданска колегия, трети състав
по гр. дело № 96/2010 г. Със соченото решение „Б. ДСК” ЕАД е осъдено да заплати
на ДА „ДРВВЗ”, на основание чл.442 ТЗ, сумата от 430
000 лв., дължима по банкова гаранция с изх. №9122/22.12.2006 г., ведно със
законната лихва, считано от 31.05.2007 г. до окончателното изплащане на сумата.
Решението е постановено при участие в съдебното производство на „М.” АД, в
качеството му на трето лице - помагач на страната на „Б. ДСК” ЕАД. Въз основа
на решението е издаден изпълнителен лист срещу „Б. ДСК” ЕАД. Като е привлечен и
встъпил в процеса по т.д.883/2007г. - 15.11. 2007 г., третото лице - помагач „М.”
АД е имало възможност да докаже твърдението си, което е предмет и на настоящото исково производство.
Като страна в процеса, дружеството е обвързано от постановеното решение
и е длъжно да се съобразява с него, както и със забраната за втори процес
относно същия спор между същите страни. Правопораждащият факт за плащането на
процесната банкова гаранция е настъпил по силата на съдебно решение. Срещу „Б.
ДСК” ЕАД има влязло в сила осъдително решение. Поддържа, че искът е
неоснователен. Не оспорва сключения между страните Договор №224/03.04.2006 г.,
както и допълнителното споразумение от 27.12.2006 г. Твърди, че ищецът -
изпълнител по договора, не е изпълнил в договорените сроковете задълженията си,
като не е предал проектите за всеки един резервоар и подробни количествено -
стойностни сметки за отделните видове работи по т.1.3 от договора, не е издаден
акт образец №16, липсва и заповедна книга. Неизпълнението е констатирано от
комисията, която е извършила проверка за реализиране предмета на договора, за
което е съставен протокол изх. №РД.00- 830/3001.2007 г., в който са отразени
допуснатите нарушения. Тези нарушения на договора водят до начисляване на
неустойки и са основание за ангажиране отговорността на гаранта. Едно от
основните нарушения е неспазването на сроковете за изпълнение на СМР, съгласно
чл.8 от договора. За резервоар №02 с вместимост 50 000 куб.м.: Част от
ремонтните дейности са приключили на 28.07.2006 г., съгласно Протокол №4 от
28.07.2006 г. за установяване завършването и изплащане на натурални видове СМР,
обр. №19 и на 04.10.2006 г., съгласно протокол №8 от 04.10.2006 г.,
тръбопровода към него, съгласно протокол №9 за установяване завършването и
изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи, обр. №19 на
04.10.2006 г. На резервоар №101 - 5 000 куб.м.: Част от строителните дейности
са приключили на 04.10.2006 г., съгласно протокол №7 за установяване
завършването и изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи, обр.
№19. На резервоар №102 - 5 000 куб.м.: Част от строителните дейности са
приключили на 10.10.2006 г., съгласно Протокол №10 за установяване завършването
и изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи, обр. №19. На
резервоар №103 - вместимост 5 000 куб. м.: Част от строителните дейности са
приключили на 04.10.2006 г., съгласно Протокол №8 за установяване завършването
и изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи, обр. №19.
Констативният акт за установяване годността за приемане на строежа, образец №15
е подписан едва на 05.12.2006 г. Неспазването на срока за изпълнение на СМР на
резервоарите е неизпълнение на чл.8 от договора за услуга. Тези неизпълнения на
договора дават право на агенцията да претендира договорените в чл.28 от
договора неустойки. Ищецът не е изпълнил и задължението по чл.26 от договора -
да прошнурова, номерира и завери в ДНСК заповедна книга на обекта и да я води
ежедневно. Представя писмени доказателства по опис. Моли съда да прекрати
производството по настоящето дело, тъй като вече има постановено решение, относно същия
спор между същите страни.
Ищецът „М.” АД, ЕИК ********, с допълнителна искова молба от 15.07.2013г. оспорва изцяло съдържащите се в отговора
възражения, като излага аргументи.
Ответникът Д.А. „Д.Р. и В.З.” /ДА „ДР и ВВЗ“/,, в допълнителен отговор на допълнителна искова
молба от 27.09.2013г., поддържа и
доразвива становището си по първаночалния си отговор, оспорва твръденията,
изложени с допълнителната искова молба.
Съдът, като се запозна и
прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа и правна страна:
ОТ ФАКТИЧЕСКАТА СТРАНА:
С Договор за услуга № 224 от 03.04.2006 г.,
сключен между Д.А.
„Д.Р. и В.З.” /ДА „ДР и ВВЗ“/, в
качеството му на инвеститор и „М.” АД,
в качеството му на изпълнител, за обект: „Резервоари № 101, 102, 103 с
вместимост 5000 м3, резервоар № 02 с вместимост 50 000 м3
и обслужващите ги тръбопроводи в ПБ Сливен”, на основание чл. 13, ал.1 от Наредба за възлагане на специални обществени
поръчки, във връзка със Заповед № 334/27.03.2006 г. на Председателя на ДА “ДР и
ВВЗ”, Инвеститорът възлага, а Изпълнителят приема, съгласно
условията за участие в специалната обществена поръчка и проведените преговори,
да изготви инвестиционни проекти и изпълни ремонтните строително - монтажни
дейности /РСМР/ на резервоари №№ 101, 102, 103 с вместимост - 5000 м3
-и резервоар № 02 с вместимост 50 000 м3 и обслужващите ги
тръбопроводи, като: 1.1. Проектите да се изготвят в обем и съдържание,
гарантиращи качествено и безопасно изпълнение на ремонтните строително -
монтажни дейности / РСМР / на 3 бр. резервоари, всеки с обем по 5 000 м3
- съответно №№ 101, 102 и 103, 1 бр. с обем 50 000 м3 - № 02, също
РСМР на технологичните тръбопроводи, обслужващи резервоарите в участъците от
тях до помпена станция / ПС / за светли горива и от ПС до ж.п. и авто-естакади.
Проектите за ремонт да се разработят въз основа на техническите обследвания,
извършени за всеки резервоар, като се използуват резултатите и заключенията,
предоставени от Инвеститора; 1.2. Проектите за всеки резервоар да са с обяснителна
записка по отделните части и подробни количествено - стойностни сметки за
отделните видове работи. Изпълнителят да представи технологични инструкции за
изпълнение на заваръчните работи по отделните елементи на резервоарите - дъно,
стени, покриви / неподвижни за резервоари №№ 101, 102 и 103 и плаващ външен
стоманен за резервоар № 02. Проектните разработки да се представят на
хартиен и магнитен носител,включително обслужващото ги програмно осигуряване /
софтуер /; 1.3. Да представи план на ситуация с посочени ос трасе от
съответните резервоари до ПС, ж.п. и
авто-естакади, диаметър тръби и проектни коти горен ръб на опори на
технологичните тръбопроводи, предвидени за ремонт; 1.4. Да извърши ревизия на
дихателните и предпазни клапани, включително огнепреградители и в зависимост от
резултата да представи офертни предложения за ремонт или доставка и монтаж на кови устройства; също ревизия на
входно/изходната арматура и дренажни устройства; 1.5. Изготвянето на проектните
разработки и изпълнението на ремонта на резервоарите и тръбопроводите, да се
осъществи при спазване на действащите в тази област нормативни актове (т. 1 от
Договора). Общата стойност на договорираните в т. 1 строително-монтажни работи
и дейности, възлиза на 2 150 000 /два милиона сто и петдесет хиляди/ лева без
ДДС. Тази стойност е ориентировъчна, като действителната стойност се установява
с акт обр. 19, придружен с количествено-стойностни сметки. Допълнително
възникнали видове и количества РСМР се установяват с двустранен констативен
протокол и са предмет на Анекс към основния договор (т. 4 от Договора).
Съгласно т. 5 от Договора Инвеститорът
се задължава да преведе авансово сумата 645 000 /шестстотин четиридесет и пет
хиляди/ лева без ДДС, представляваща 30 % от стойността по т. 4. Като
обезпечение на авансовото плащане Изпълнителят
представя безусловна и неотменима банкова гаранция със срок на
валидност 30 дни по-дълъг от срока за изпълнение на договора. Авансът се
превежда в десетдневен срок след
получаване на потвърждение от обслужващата Б. на Инвеститора за валидността на банковата гаранция. В т. 6 от Договора страните са уговорили,
че Инвеститорът изплаща
изпълнените строително-монтажни работи и дейности в 10 /десет/ дневен срок от
представяне на двустранен протокол - акт обр. 19, придружен с количествено-стойностни
сметки, фактура, изготвена от Изпълнителя
и подписана от специалиста по строителството. Авансът се приспада на
три равни части /всяка една в размер на 215 000 лева без ДДС/ , от първите три
поредни актувания с акт обр. 19. Окончателното разплащане на обекта се извършва
в 10 /десет/ дневен срок от датата на утвърждаване на приемателния протокол
обр. 16, а при наличие на акт обр. 17 - от датата на неговото подписване (т. 7 от Договора). Срокът за
изпълнение на строително-ремонтните дейности на резервоар № 02 с обем 50 000 м3
е 16.07.2006 г., а за останалите
резервоари №№ 101, 102, 103 с вместимост - 5000 м3 и прилежащите към
тях тръбопроводи срокът е 30.09.2006 г.
(т. 8 от Договора). Гаранционният срок е 5 /пет/ години от датата на
подписване на протокола за въвеждане в експлоатация (т. 9 от Договора). В т. 26 от Договора е предвидено, че при подписване на Протокол обр.
2 изпълнителят трябва да представи прошнурована с номерирани страници, заверена
от ДНСК, заповедна книга на обекта, която да е на разположение на Инвеститора. Съгласно
т. 28 от Договора при неизпълнение
на задълженията по настоящия договор, виновната страна дължи на изправната неустойка в размер на 10
% върху стойността на договора, както и обезщетение за причинените щети и
пропуснати ползи от неизпълнението. При забавено изпълнение неустойката е 0.5 %
на ден, но не повече от 10 % от договорираната стойност. Дължимата неустойка се
прихваща от представените за изплащане актове обр. 19. Ако стане явно, че
Изпълнителят няма да изпълни в
срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, или не
участва в приемане-предаването, или не отстранява недостатъците, пречещи за
изпълнение на обекта, Инвеститорът има
право да развали договора, като получи уговорената неустойка в размер на 10 %
върху стойността на договора и обезщетение за причинените щети и пропуснати
ползи от неизпълнението на договора
(т. 29 от Договора). Договорът е надлежно подписан от страните.
По
делото е представен Приемателно-предавателен
протокол от 08.05.2006 г. и придружително
писмо от 08.05.2006 г., относно предаване на работен проект от „М.” АД на ДА „ДР
и ВВЗ“ – Инвеститорски контрол, съдържащ: обяснителна записка, количествена
сметка, спецификация на материалите, конструктивна документация, технологична
инструкция за монтаж, заваряване и контрол.
Приложени са: 4
(четири) броя актове за приемане на резервоарите за експлоатация
(Приложение № 11), а именно: Акт № 01/16.11.2006 г. за резервоар № 02; Акт
№ 02/16.11.2006 г. за резервоар № 101; Акт № 03/16.11.2006 г. за резервоар №
102; Акт № 04/16.11.2006 г. за резервоар № 103; 3 (три) броя актове за хидравлична проба на резервоарите
(Приложение № 8), а именно: Акт № 1/04.09.2006 г. за резервоар № 102; Акт № 3/20.10.2006
г. за резервоар № 101; Акт № 4/13.11.2006 г. за резервоар № 103; 4 (четири) броя актове за изпитване на спирателната арматура на
резервоарите (Приложение № 12), а именно: Акт № 1/02.10.2006
г. за резервоар № 02; Акт № 2/20.10.2006 г. за резервоар № 101; Акт №
3/04.09.2006 г. за резервоар № 102; Акт № 4/20.10.2006 г. за резервоар № 103; 4 (четири) броя Констативни протоколи за
установяване изпълнение на ремонтни работи съгласно одобрените работни
проекти и нормативни документи, условията на договора за строителство, както и
че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира
изпълненото строителство, а именно: Констативен
протокол от 04.10.2006 г. за приемане на извършения ремонт на
резервоар № 101 - 5000 м3; Констативен протокол от 31.07.2006 г. за приемане на извършения
ремонт на резервоар № 102 - 5000 м3; Констативен протокол от 31.08.2006 г. за
приемане на извършения ремонт на резервоар № 103 - 5000 m3; Констативен
протокол от 17.07.2006 г. за
приемане на извършения ремонт на резервоар № 02 - 50 000 м3.
Протоколите са надлежно подписани от представители на възложителя и изпълнителя.
С
Писмо с изх. № 646/06.11.2006 г. ищецът „М.” АД е изпратил
на ответника Д.А. „Д.Р. и В.З.” справка за изпълнението на СМР по договор
№224/03.04.2006 г. По смисъла на същата, стойността на изпълнените СМР към дата
06.11.2006 г. е 2 336 361,24 лв. без ДДС, като от тях са фактурирани 1 514
674,49 и разплатени само 1 012 552,10 лв. без ДДС. В писмото се сочи, че за
останалата разлика има съставени и подписани протокол обр. 19 за извършени
работи, а по фактура №4151/06.07.2006 год. има частично плащане. Отправена е
молба до ответника за разплащане на горната сума, както и за съставяне на Акт
обр.15 и за назначаване на приемателна комисия, тъй като СМР са завършени.
Приложена е Справка за актувано, фактурирано и нефактурирано, изплатено и
неизплатено строителство, изготвена от „М.” АД.
С Констативен акт (Образец 15) от 05.12.2006 г. за
установяване годността за приемане на строеж: „Резервоари № 101, 102, 103 с вместимост 5000 м3, резервоар № 02
с вместимост 50 000 м3 и обслужващите ги тръбопроводи“, страните са приели, че строежът е изпълнен съгласно одобрените
инвентаризационни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията
към строежите по чл. 169, ал. 1 и 2 ЗУТ, условията на договора (договорите) за
строителство и съответните анекси към него и че наличната строителна
документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. С този
акт е извършено предаване на строежа от строителя „М.” АД на
възложителя ДА „ДР и ВВЗ“. Същият е надлежно подписан от страните.
На 21.12.2006 г. е сключен Договор за издаване на банкова гаранция,
обезпечена изцяло с парични средства № 060, между „Б. ДСК“ ЕАД и „М.” АД, в качеството му на наредител, който има за
предмет издаване на бакова гаранция в полза на Д.А. „Д.Р. и В.З.”, в размер на 1 295 101,00 лв. за
обезпечаване задължения на наредителя по Договор № 224/03.04.2006 г., с
предмет: „Изготвяне на инвестиционни проекти и изпълнение на ремонтни
строително - монтажни дейности /РСМР/ на резервоари №№ 101, 102, 103 с
вместимост - 5000 м3 и резервоар № 02 с вместимост 50 000 м3
и обслужващите ги тръбопроводи“. Банковата гаранция има срок на валидност от
датата на издаване до 30.01.2007 г. Гранцията обхваща задължението на Б.та да
плати на Д.А. „Д.Р. и В.З.” безусловно,
неотменяемо и без протест, независимо от валидността и действието на
горепосочния договор, при първо поискване всяка сума до размера на максимума на
банковата гаранция в размер на 1 295 101,00 лв., представляващи
изпълнени СМР по - горе цитирания договор, на база представена от ползвателя
писмена декларация – оригинал за наличие на неизпълнение на задълженията по
договора от страна на наредителя, които по условията на договора водят до
начисляване на санкции и неустойки към наредителя.
Представена е Банкова гаранция за добро изпълнение с изх. № 9122/22.12.2006 г., издадена
от „Б. ДСК“ АД, в полза на ДА „ДР и ВВЗ”, за да послужи на наредителя „М.” АД за доброто изпълнение на Договор № 224/03.04.2006
г., сключен с ползвателя.
Със Споразумение от
27.12.2006 г. към Договор № 224/03.04.2006 г., сключено между Д.А. „Д.Р. и В.З.”, в
качеството й на възложител по договора и „М.” АД, в качеството му на изпълнител
по договора, страните се споразумяват проверка на изпълнението на извършените
строително-монтажни работи по договора да се извърши от комисия, включваща представители на
възложителя, изпълнителя и независими експерти (т. 1 от Споразумението).
ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ се задължава в срок до 31.12.2006 г., след представяне от
ИЗПЪЛНИТЕЛЯ на безусловна и неотменима банкова гаранция за сума в размер на 1
295 101,00 лева /един милион двеста деветдесет и пет хиляди сто и един лева/,
да преведе по банкова сметка ***ената по договора с включен ДДС
(т. 2 от Споразумението). Цялата или съответната част от банковата гаранция се
освобождава след изготвяне на констативен протокол от комисията по т.1 от Споразумението,
подписан най-малко от представител на възложителя и независимите експерти и
представяне в обслужващата Б. на писмено уведомеление от ДА „ДР и ВВЗ“.
Споразуменито е надлежно подписано от страните.
В Протокол с изх. № РД-00-830/30.01.2007 г., изготвен в изпълнение на Заповед №10/17.01.2007г. на
Председателя на Държавната агенция “Д.Р. и В.З.”, и при Комисия в състав: Председател – инж. Д.А. – държ. експерт в
„АПО и УС“ при ДА „ДР и ВВЗ“ и членове: М.В. - Началник сектор “БФ”; М. Х. -
Главен юрисконсулт; Инж. Д.Ч. - Началник сектор
ПБ Сливен; Инж. Ч.Й.Й. - представител на “Щ.” ЕООД; С.Г. И. - представител на “Щ.”
ЕООД; С. З.Щ. - представител на “Щ.” ЕООД и
П.С. - представител на „М.” АД. Направени са следните заключения: “М.”
АД е изпълнил СМР съгласно договор №224/03.04.2006г., както
и допълнително необходими СМР за
реализиране предмета на поръчката, които към дата 30.01.2007 г. не могат да
бъдат приети, поради следните недостатъци: А) Изпълнителят не е представил
изпълнителна (екзекутивна) документация /чертежи/; Б) Изпълнителят не е
представил подробни количествени сметки, съгласно точка 1.2 от договора; В) Изпълнителят
не е представил документи за извършен контрол на всички направени по време на
ремонта заваръчни шевове съгласно с изискванията на “Инструкция за експлоатация
и ремонт на метални резервоари за съхранение на нефтопродукти в петролните бази
на ДА “ДР и ВВЗ”, ПИПСМР, технологичната инструкция за обекта и препоръките от
обследванията; Г) Изпълнителят не е комплектовал досиетата за резервоарите и
извършените ремонти съгласно с изискванията на “Инструкция за експлоатация и ремонт на метални резервоари за съхранение на нефтопродукти в петролните бази на ДА ДР и ВВЗ”. Предвид
изложените факти, Комисията е предписала до 28.02.2007 г. да бъдат изпълнени описаните
в протокола мерки. Посочено е, че до изпълняване на предписаните мерки следва
да бъде задържана сума в размер на 430 000 лева от представената банкова гаранция
на „М.” АД с изх. № 9122/22.12.2006 г. на Б. ДСК ЕАД - регионален център Стара
Загора, възлизаща на 20% от общата стойност на договора съгласно чл. 28 от
Договор №224/03.04.2006г. с „М.” АД. Представителят на „М.” АД е декларирал, че
няма правомощия да подпише протокола.
С Писмо с изх. № РД-00-829/30.01.2007 г. Д.А. „Д.Р. и В.З.”, е уведомила
„Б. ДСК“ ЕАД, че във връзка с банкова гаранция № 9122/22.12.2006 г., „М.”
АД не е изпълнило задълженията си към Д.А. „Д.Р. и В.З.”, произтичащи от
договор № 224/03.04.2006г. Дължимата от „М.” АД към Д.А. „Д.Р. и В.З.” сума за
неизпълнение на задължения по договор № 224/03.04.2006 г. е в размер на 430
000,00 лв. (четиристотин и тридесет хиляди лева) с ДДС. С издаването на банкова
гаранция № 9122/22.12.2006 г., валидна до 30.01.2007 год., „Б. ДСК” ЕАД
безусловно и неотменимо, независимо от валидността и действието на
горепосочения договор, се е задължила при първо поискване да изплати на Д.А. „Д.Р.
и В.З.” всяка сума до размер на 1 295 101,00 лв. (един милион двеста деветдесет
и пет хиляди сто и един лева). На основание изложеното, ответникът е предявил
за плащане банкова гаранция № 9122/22.12.2006 г. и е поискал от „Б. ДСК” ЕАД да
му заплати своевременно сума в размер на 430 000,00 лв. Приложена е Декларация с изх. № РД-00-828/30.01.2007 г.
за неизпълнение на Договор за услуга №
224 от 03.04.2006 г.
Видно от Преводно нареждане за кредитен превод, на 03.05.2011
г., в
полза на ЧСИ М.Ц., е извършено плащане от „Б. ДСК“ ЕАД, с
посочено основание: „ИД 20118400400301 по тд 96/2010 САС, взискател – Д.А.
ДРВЗ“,
в размер на 664 695,30 лева. Приложено е извлечение от
Системата за обработка на платежни операции СУИФТ.
С
Писмо с изх. №1059/16.05.2011 г., изпратено в отговор на писмено искане от страна на „М.”
АД за предоставяне на документи,
удостоверяващи плащането на сумата в размер на 664 695,30 лв. от страна на „Б.
ДСК“ ЕАД в полза на ДА „Д.Р. и В.З.“, „Б. ДСК“ ЕАД е изпратила на ищеца копия
от платежно нареждане за кредитен превод и извлечение от Системата за обработка
на платежни операции СУИФТ. Посочено е, че сумата е преведена по сметка на ЧСИ М.Ц.,
при която е образувано изпълнително дело срещу „Б. ДСК“ ЕАД по молба на ДАДРВЗ
и към датата на настоящото писмо делото не е приключено.
Към доказателствения материал
по делото са приобщени още: Определение № 565 от 22.07.2011 г. на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, по т.д. № 1037/2010
г.; Решение № 325 от 23.06.2010 г. на
Софийски Апелативен Съд, Гражданска колегия, трети състав, по гр.д. №
96/2010 г.; Решение № 654 от 24.07.2009
г. по гр. д. № 883/2007 г., на Софийски Градски Съд, Търговско отделение, VI-5
състав; Протокол № 4 от 28.07.2006 г. за установяване завършването
и изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи; Протокол № 7 от 04.10.2006 г. за
установяване завършването и изплащане на натурални видове строителни и монтажни
работи; Протокол № 8 от 04.10.2006 г.
за установяване завършването и изплащане на натурални видове строителни и
монтажни работи; Протокол № 9 от
04.10.2006 г. за установяване завършването и изплащане на натурални видове
строителни и монтажни работи; Протокол №
10 от 10.10.2006 г. за установяване завършването и изплащане на натурални
видове строителни и монтажни работи; „Инструкция
за експлоатация и ремонт на метални резервоари за съхранение на нефтопродукти в
петролните бази на ДА „ДР и ВВЗ”, с рег. индекс СК.06-2132/28.02.2006 г.; 4
(четири) броя Дневници на заваръчните работи 2006 г., за обект „ПБ Сливен“; Определение
от 23.01.2011 г. на СГС, ТО, 13 с-в, по т.д. № 2402/2010 г.; Определение от
17.05.2011 г. на САС, ГО, 7 състав, по ч.гр.д. № 1270/2011 г.; Определение № 870
от 12.12.2011 г. на ВКС, I ТО, по ч.т.д. № 714/2011 г.; Рекапитулация
на общата стойност; Количествено стойностна сметка за Резервоар 02-50000 m3; Количествено
стойностна сметка за Резервоар 101-5000 m3; Количествено
стойностна сметка за Резервоар 103-5000 m3; Сертификат
за стоманени конструкции № 001-2006 за Резервоар 101-5000 m3;
Сертификат за стоманени
конструкции № 001-2006 за Резервоар 102-5000 m3;
Сертификат за стоманени
конструкции № 001-2006 за Резервоар 103-5000 m3;
Сертификат за стоманени
конструкции № 001-2006 за Резервоар 02-50000 m3;
Екзекутивна схема за Резервоар 103; Дневник
на заваръчните работи за резервоар 102-5000 m3; Екзекутивна
схема за Резервоар 102; Дневник на заваръчните работи за дублиращ пръстен резервоар 50 000 m3;
Дневник на заваръчните работи за дъно - напречни шевове резервоар 50 000 m3;
Екзекутивна схема обект ПБ Сливен, подобект резервоар
02/50 000 m3 дъно; Рекапитулация за ремонт на
резервоари за нефтопродукти – „П.Б. – Сливен“ – ТД „Д.Р.“ – Бургас и
5
/пет/ броя оферти; Протокол № 10/10.10.2006 г. за установяване
завършването и за
изплащането на натурални видове строителни и монтажни
работи; Двустранен
протокол за установяване на разликите по оферта и действителни СМР; Копие от
заповедна книга, за обект: „Ремонт
резервоари № 02, 101, 102, 103, с вместимост 50 000 м3 и 5000 м3,
в ПБ Сливен”.
По делото е допусната съдебно-техническа експертиза, чието заключение е оспорано. Вещото лице, след запознаване с данните по делото и с допълнително
представените му актовете обр. 19 и оферта, е дало следното заключение:
Съобразно констатираните непълноти и неточности по строителната документация,
вещото лице е приело, че ремонтът не
е изпълнен
съобразно условията на Договора и проектната документация. Експертът
е отбелязал, че преобладаващата част от непълнотите и неточностите са породени
от липса на строителен надзор, чието назначение е в задълженията на инвеститора.
По отношение на екзекутивна документация (чертежите), вещото лице не е взело
отношение, тъй като такава по делото в пълния си обем не е представена.
Представени са няколко копия на чертежи във формат А4, които поради малкия
размер са нечетливи.
На основание чл.192 от ГПК
третото неучастващо лице „КЗУ И.“ ООД, с ЕИК ********, е представило заверени
преписи от екзекутивна документация /чертежи и количествени сметки/ за Резервоари № 101, 102, 103 с вместимост 5000 м3 и Резервоар
№ 02 с вместимост 50 000 м3 и обслужващите ги тръбопроводи в ПБ
Сливен на ДА ДРВВЗ и 3 броя компакт диска, съдържащи проектната
документация на резервоарите и тръбопроводите съгласно опис. Посочено
е, че документацията е във връзка с изпълнение на Договор №224/03.04.2006 г.
между „Д.Р. и В.З.” и „М.” АД, като проектирането е извършено от „К.И.” ЕООД,
ЕИК ********, с проектанти инж. Красимир Тодоров и инж. Румяна Баръмова.
Във връзка с горното и направените
доказателствения искания, по делото е допуснато изслушването на допълнителна съдебно-техническа
експертиза. Вещото лице, след запознаване с приложените по делото
документи, включително представените от третото лице „КЗУ И.“ ООД, както
и с документи, съхранявани при страните и след извършени проверки при
компетентните органи и служби, е дало следното заключение: Изгответните проекти на СМР за резервоари 101, 102, 103 с
вместимост 5 000 м3 и резервоар 02 с вместимост 50 000 м3
са изготвени съгласно изискванията на договора. Изпълнението на РСМР на
резервоари 101, 102, 103 с вместимост 5 000 м3 и резервоар 02 с
вместимост 50 000 м3, за които са съставени Протоколи за
установяване завършването и за изплащането на натурални видове СМР, отговаря и
съответства на технологичната последователност и точност на изпълнение,
съгласно Техническите инструкции / Обяснителните записки на всеки от Одобрените
от Възложителя ДА ДРВВЗ работни проекти /екзекутивна документация и са
изпълнени съобразно условията на Договора.
По делото е приета съдебно – счетоводна експертиза (с основно
и допълнително заключение), чието заключение като неоспоренo, обективно и компетентно даденo се възприема изцяло
от съда. Вещото лице, след запознаване и анализ на приложените към делото
документи и доказателствен материал, както и след проверка на
счетоводната документация, предоставена от ответника, е
установило, че на 03.05.2011 г. „Б. ДСК”
ЕАД е извършила плащане по сметката на ЧСИ М.Ц., с основание ИД 20118400400301
по т.д. 96/2010 г. на САС, с взискател Д.А. „Д.Р. и В.З.”, на сумата
в размер на 664 695,30 лв. На 13.05.2011 г. по банкова сметка ***-ЦУ
на Д.А. „Д.Р. и В.З.“ е постъпила сумата в размер на 645 272, 75 лв., с
основание - по изпълнително дело 20118400400301 от „Б. ДСК” ЕАД. Цялата сума е
осчетоводена при ДА „ДРВВЗ” по аналитична сметка 7198 „Глоби, санкции,
неустойки и др.” като получане сума по изпълнителен лист от 10.11.2011 г. по
търг. дело 96/2010. Размерът на изчислената законна лихва за забава върху
исковата главница в размер на 664 695.30 лв., за периода от 03.05.2011 г. до
датата на предявяване на настоящата искова молба - 04.03.2013 г., възлиза на 124 033.44 лв. Сумата,
заплатена от „Б. ДСК” ЕАД по изп.д. 20118400400301 по описа на ЧСИ М.Ц. на
03.05.2011г. в размер на 664 695,30 лв., е
преведена доброволно от „Б. ДСК“ ЕАД по сметка на съдебния изпълнител,
представляваща пълния размер на задължението, съгласно връчена покана за
доброволно изпълнение. Сумата в
размер на 664 695,30 лв. е разпределена, както следва: Главница - 430 000,00 лв.; законна лихва, считано
от 31.05.2007г. до 27.04.2011г. - 215 1 72,75лв.; такса по т.26 от ТЗЧСИ – 19 356,55
лв.; такси по т. 1, т.5 и т.9 от ТЗЧСИ - 66,00 лв.; адв. възнаграждение по изп.
дело -100,00 лв. На 13.05.2011 г. по банкова сметка ***-ЦУ: BG70 BNBG 9661
3100 1829 01 на Д.А. „Д.Р. и В.З.“ е постъпила сумата в размер на 645
272,75 лв. С основание - по изпълнително дело 20118400400301 от „Б.
ДСК” ЕАД, включваща: Главница – 430 000,00 лв.; законна лихва считано от
31.05.2007г. до 27.04.2011г. – 215 172,75 лв.; адв. възнаграждение по изп.
дело – 100,00 лв. Съгласно издадено Банково удостоверение от „Б. ДСК” ЕАД - БЗ
Стара Загора изх. 812 от 19.09.2016 г, „М." АД, със седалище и адрес на
управление ***, вписано в Търговския регистър към Агенция по вписванията с ЕИК ********,
е
възстановило на „Б. ДСК“ ЕАД средствата в размер на 664 695,30 лв., платени от Б. ДСК
ЕАД в полза на ДА Д.Р. и В.З. (ДА ДРВВЗ) по изпълнително дело № 20118400400301
на ЧСИ М.Ц.. Посочената сума е била депозирана по сметка на „Б. ДСК“ ЕАД от „М.“
АД на
28.04.2011 г.
Във връзка с издадено
съдебно удостоверение на СГС, ТО, VІ-9 с-в, от ЧСИ М.Ц.,
с рег. № 840, с район на действие СГС,
е представено Удостоверение с изх. № 12248/01.09.2016 г. по изп. дело №
20118400400301, с което удостоверява, че по молба на взискателя Д.А. "Д.Р.
И В.З.", ЕИК ********* и въз основа на Изпълнителен лист от 10.11.2010 г.
по търг. дело № 96/2010 г. на САС, ТО, 3-ти състав, е образувано изп.дело №
20118400400301 по описа на ЧСИ М.Ц. срещу „Б. ДСК” ЕАД, ЕИК *********, за
събиране на сумите: 430 000 лева - главница, ведно със законната лихва, считано
от 31.05.2007 г. до пълното погасяване, както и всички такси и разноски по
съдебното изпълнение. По изпълнителното дело на 03.05.2011г. е постъпила общо
сумата от 664 695,30 лева, преведена доброволно от длъжника по сметка на
съдебния изпълнител, представляваща пълния размер на задължението съгласно
връчена покана за доброволно изпълнение. Сумата е разпределена както следва: 100.00
лева - адв. възнаграждение по изп. дело; 66.00 лева - такси по т.1, т.5 и т.9
от ТЗЧСИ; 215 172.75 лева - законна лихва, считано от 31.05.2007г. към
27.04.2011г.; 430 000 лева - главница; 19 356.55 лева - такса по т.26 от ТЗЧСИ.
Във връзка с издадено
съдебно удостоверение на СГС, ТО, VІ-9 с-в, от „Б.
ДСК“ ЕАД, е представено Удостоверение с изх. № 812/19.09.2016 г.,
с което удостоверява, че „М.“ АД,
с ЕИК ********, е възстановило на „Б. ДСК“ ЕАД средствата в размер на 664 695,30
лв., платени от „Б. ДСК“ ЕАД, в полза на ДА ДРВВЗ, по изпълнително дело № 20118400400301
на ЧСИ М.Ц.. Посочената сума е била депозирана по сметка на „Б. ДСК“ ЕАД от „М.“
АД на 28.04.2011 г.
ОТ ПРАВНА СТРАНА:
Правният режим на неоснователното обогатяване е
основан на принципа, че както в икономическите, така и в личните отношения, не
следва да се допуска обогатяване без основание, за чужда сметка. В основата на
неоснователното обогатяване стои принципът на справедливостта, който препятства
разместването на имущество при липса на признато от закона основание. При
определяне на понятието „неоснователно обогатяване", с оглед
регламентацията в чл.55-59 ЗЗД, трябва да се има предвид, че под
„обогатяване" се разбира както получаване, така и придобиване или
спестяване на имуществени ползи от един правен субект за сметка на друг правен
субект, а под „неоснователно" се разбира липсата на каквото и да било
основание за разместването на имуществени блага. Само обогатяването без основание
и то за чужда сметка е релевантно към фактическия състав по чл.59 ЗЗД, а
правото на иск за вземане за неоснователно обогатяване при общия фактически
състав възниква само тогава, когато ищецът не разполага с друг иск, с който
може да се защити.
По силата на чл.154, ал.1 ГПК всяка страна е
длъжна да установи фактите, на които основава своите искания и възражения.
Разпределението на доказателствената тежест в процеса въз основа на исканията и
възраженията на страните е обусловено от претендираното материално право, чиято
защита ищецът търси чрез предявения иск, или от възраженията на ответника,
целящи отричане на съществуването на правото на ищеца, тъй като не е валидно
възникнало, погасило се е или ответникът разполага със свое право,
противопоставимо на претенцията на ищеца. В този смисъл, с иска по чл. 55 ЗЗД
ищецът претендира връщането на нещо, което е дал на ответника и в негова тежест
е да докаже даването. В тежест на ответника е да докаже, на какво основание е
получил даденото. Първата хипотеза на чл. 55 ЗЗД е налице, както когато ищецът
докаже даването, а ответникът не докаже претендираното от него основание, така
и когато ответникът докаже основанието, на което получил даденото, но ищецът
докаже и репликата си, че това основание е нищожно. В обстоятелствената част на
исковата молба, с която се предявява иск за връщане на полученото без основание
ищецът е длъжен да посочи какво е дал на ответника и да заяви, че даденото е
без основание. Изявлението, че даденото е без основание може да бъде както твърдение
на отрицателен факт, така и правен довод. То е твърдение на отрицателен факт,
когато ищецът посочва, че даденото от него няма връзка с никакви факти от
обективната действителност. (в този см. Решение № 29/28. март 2012 г.
Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение гр.д. № 1144 по описа
за 2010 година). По същия начин се разпределя и доказателствената
тежест по иска за обезщетение поради неоснователно обогатяване по чл. 59 ЗЗД, в
тежест на ищеца е да докаже своето обедняване и обогатяването на ответника,
както и причинната връзка между тях, а в тежест на ответника е да докаже
основанието на своето обогатяване, ако твърди, че е налице такова. (в
този сми. Решение № 721/03.01.2011 г. Върховният касационен съд, Четвърто
гражданско отделение по гр.д. № 401 по описа за 2009 година);
За конкретния случая, въведените от ищеца факти и
обстоятелства, на които са основани претендираните права, адекватни на заявения
петитум, сочат иск с правно основание чл. 59 ЗЗД, за осъждане на ответника да
възстанови на ищеца сумата, с която се твърди, че първият се е обогатил без
основание, за сметка на ищеца, в резултат на получено плащане по Банкова
гаранция за добро изпълнение изх.
№ 9122/22.12.2006 г. В случая
ищецът не разполага с кондикционен иск от предвидените в чл. 55 ЗЗД, а на
негово разположение е субсидиарният иск по чл. 59 ЗЗД, тъй като се твърди че неоснователното обогатяване не в резултат на
пряка престация от ищеца към ответника, а поради лишено от основание плащане от
трето лице към ответника – бенефициент по договора за банкова гаранция, за
сметка на ищеца.
Съгласно постанавеното по реда на чл. 290 от ГПК - Решение № 153 от
19.12.2012 година, постановено по т.д. №1189/2011 по описа на ВКС, ТК, II Т.О., банковата гаранция е
едностранна формална сделка, включена в обхвата на абсолютните търговски сделки
по чл.1, ал.1, т.7 ТЗ. Легална дефиниция на тази банкова сделка се съдържа в
чл.442 ТЗ, според която „с банковата гаранция Б.та писмено се задължава да
плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията,
предвидени в нея”. Банковата гаранция се издава в изпълнение на сключен, по
инициатива на наредителя, договор с гаранта, съдържащ съществените елементи на
договора за поръчка. Целта на банковата гаранция е да обезпечи вземането на
съконтрагента на наредителя при неизпълнение на задължения на последния,
произтичащи от сключен между тях възмезден договор /валутно отношение/.
Банковата гаранция попада в категорията лични обезпечения, с оглед
задължението, което поема гарантът спрямо наредителя, а именно да престира на
бенефициера съответен паричен еквивалент при неизпълнение на обезпеченото
договорно задължение на длъжника - наредител. При изпълнение на задълженията си
по мандатното правоотношение, Б.та обективира своето волеизявление за вземането
на бенефициера в гаранционен документ, за издаването на който, бенефициерът
следва да бъде уведомен от гаранта, съответно да му бъде изпратен самия
документ. Банковата гаранция поражда действие от момента на издаването й и уведомяване
на бенефициера. Неизпълнението на обезпеченото договорно задължение, като
условие за плащането на гаранционната сума, следва да е настъпило към момента
на депозиране на искането от бенефициера. В правомощията на гаранта е да
прецени доколко при предявяване на гаранцията са спазени или настъпили
предвидените в нея условия, включително и да провери с дължимата грижа
изисквани от гаранцията и представени по нея документи. При възникнал спор
относно обстоятелствата, съставляващи основания за ангажиране отговорността на Б.та-гарант,
бенефициерът разполага с правото да предяви вземането си по гаранцията по исков
ред, чрез предявяване на осъдителен иск.
Анализът
на доказателствения материал по делото, сочи че при сключване на процесния
договор за услуга № 224/03.04.2006 г., в текста на чл. 5, изр. второ, страните
първоначално са обективирали воля за издаване на банкова гаранция, като
обезпечение на извършеното от възложителя авансово плащане. Процесната
гаранцията изх. № 9122/22.12.2006 г. е за добро изпълнение. Същата е последващо
обезпечение, съгласно договор за издаване на банкова гаранция № 060/21.12.2006 г., в съотвествие с
подписаното от страните Споразумение към договор № 224/03.04.2006 г. с дата
27.12.2006 г. и съдържащо данни за уговорките на страните относно размерът на
гаранцията и реда за нейното възстановяване. Видно от текста на издадената
банкова гаранция, предпоставките за извършване на плащане в полза на
бенефициера са следните: писмено поискване, направено в срока на валидност на
гаранцията и представена от ползвателя писмена декларация за необходимост от
реализиране на тази банкова гаранция във връзка с неизпълнение на задълженията
по сключения между наредителя и бенефициера договор. Сключеният между страните
договор № 224/03.04.2006 г., упоменат и в самата гаранция, има значение единствено
доколкото бенефициерът писмено твърди неизпълнението му, което всъщност е
единственото условие за плащане по иначе издадената като неотменима и
безусловна банкова гаранция. Тя има абстрактен характер, тъй като от конкретното й
съдържание изрично не следва възможността да се противопоставят по нея
възраженията по валутното отношение между наредителя и бенефициера, в която
хипотеза гаранцията ще е издадена като каузална /акцесорна/. Същата е с валидност от датата на издаване до
30.01.2007 г., като е предявана за плащане в срока и частично за сумата в
размер на 430 000 лв. Поради
възникнал спор, а именно: отказ за ангажиране отговорността на Б.та-гарант,
бенефициерът е реализирал правата си, предявявайки вземането си по гаранцията
по исков ред, чрез осъдителен иск по реда на чл.442 от ТЗ. Не се спори по
делото, а от доказателствения материал по делото се установява, че производството
по реда на чл. 442 от ТЗ е приключило, като е налице влязъл в законна сила
съдебен акт, по силата на който Б.та-гарант
е осъдена да заплати на ползвателя-ответника сумата по предявената за плащане
банкова гаранция, ведно с лихвите за забава и сторените в произвоството
разноски. От представените по делото – платежен документ, писмо изх. № на Б.
ДСК 1059/16.05.2011г., удостоверение от ЧСИ, в съвкупен анализ със заключението
на допусната и приета по делото ССЕ, което като неоспорено, обективно и
компететентно дадено се възприема от съда, се установява, че сумите по
осъдителното решение са преведени по сметка на бенефециера – възложител.
Безспорно е обстоятелството, че като трето лице – помагач в процеса е бил
конституиран и ищеца в настоящото производството. С оглед, обаче на така
определеното му процесуално качество, същият се явява обвързан с мотивите на
решението, постановено по реда на чл. 442 от ТЗ, но не и с диспозитива на
съдебния акт. Както бе посоченото
по-горе, банковата
гаранция има абстрактен характер спрямо
валутното отношение и условие за плащане по нея е единствено извършване на
преценка за наличие на външна редовност на посочените в банковата гаранция и
представени с искането за плащане по нея документи. В този смисъл и доколкото в процесния случай се касае за възстановяване
на суми, платени от трето лице (Б.та гарант) към ответника –
бенефициент по договора за банкова гаранция за сметка на ищеца, единственият
ред за защита правата на последния, при който подлежи на изследване (доказване)
въпроса относно наличието (липсата) на основания за разместване в тази връзка
на имуществените блага, е този по реда на чл. 59 от ЗЗД. Изложеното, сочи
съществена отлика с предмета на приключилото по реда чл. 442 от ТЗ
производство, което от своя страна обуславя допустимостта на настоящата
претенция.
Както
бе посочено, по иска за неоснователно обогатяване по чл. 59 ЗЗД, в тежест на
ищеца е да докаже своето обедняване и обогатяването на ответника, както и
причинната връзка между тях, а в тежест на ответника е да докаже основанието на
своето обогатяване, ако твърди, че е налице такова. Видно от посочените по-горе
писмени доказателства, сумите по влязлото в законна сила осъдителното
решение с предмет иск по реда на чл. 442 от ТЗ са преведени по сметка на
бенефециера – възложител. Спорният момент касае наличието, респективно – липсата на
основание, за разместване на имуществениете блага. Искането е за осъждане на
ответника да възстанови на ищеца процесната сумата, с която се твърди, че
първият се е обогатил без основание, в резултат на така полученото плащане по
процесната Банкова гаранция.
В
разглеждания случая, гаранцията изх. № 9122/22.12.2006 г. е уговорена
обезпечение за добро изпълнение. Същевременно, за нейното даване, размер и
най-вече ред за възстановяване, са налице изрични писмени договорки,
обективирани в подписаното на 27.12.2006 г. от страните Споразумение към
договор № 224/03.04.2006 г. При тази волята на страните, отразена в текста на чл.3 от цитираното Споразумение, изследването
на фактите, свързани с изпълнение (в количествено, качествено и времево
отношение) на задължения по валутното правоотношение, се оказва последващо
действие, обусловено от спазване на конкретния ред, предвиждащ възстановявене
(пълно или частично) на процесното обезпечение, а именно при кумулативното осъществяване на следните
предпоставки: изготвяне на констативен протокол и представяне в обслужващата Б.
на писмено уведомление от ДА ДР и ВВЗ. В
тази връзка, по делото е представен Протокол изх. № РД-00-830/30.01.2007г.,
чиято доказателствателствената стойност и обръзващата сила е оспорена от ищеца,
без обаче от негова страна да се ангажират други доказателства, установяващи
настъпване на условията по чл. 3 от Споразумението.
Въпреки горното, предимно съобразявайки уговорената от
страните форма за действителност на констативния протокол, предвиден по чл. 3
от Споразумението (а именно - да е подписан най-малко от представител на възложителя и
независимите експерти), съдът
изследва и фактите, касаещи изпълнение на задължения по валутното
правоотношение, като приема следното: В случая, между страните е налице сключен
договор за възлагане на услуга № 224/03.04.2006 г. Създадената между тях
облигационна връзка следва да се определи като договор за изработка в
строителството, за който са приложими общите разпоредби на чл. 258 – чл. 269 ЗЗД и съответните нормативни разпоредби по приложението му. Изпълнението на
възложените РСМР е следвало да приключи на 16.07.2007 г. – за резервоар №02 с
обем 50 000 куб.м., съответно – на 30.09.2006 г. – за останалите
резервоари №№ 101, 102, 103 с вместимост 5000 куб.м. От данните по делото, в
частност констативни актове, приемо-предавателни и др. протоколи и заключението
на допълнителната СТЕ се установява, че
проектната документация и възложените РСМР-та са изпълнени, същите са със
съответното количество/качество и отговарят на предмета на възложеното. Спорен
е обаче моментът на изпълнението, като това обстоятелство последният обуславя
възраженията на ответната страна за неточно във времево отношение изпълнение.
При анализа на доказателствения материал по делото, такова забавяне се
установява по категоричен начин. Видно от от заключението на вещото по
допълнтителната СТЕ – предаването на процесните услуги е извършвано на няколко
етапа, като последният е приключил с акт обр. 15 за установяване годността за
приемане на строежа с дата 05.12.2016 г. Относно момента на извършване на
услугите, обаче, съдът не кредитира отговорите на експерта в ОСЗ по приемане заключението, тъй
като същите не възпроизвеждат личните му възприятия относно фактите, а при
даването им вещото лице се ръководи от датите на част от подписаните от
страните документи. Още повече, че така поднесени същите, влизат в противоречие,
както на направените в заключението констатации за поетапното примане на
извършените услуги, така и с оглед доказателствения материал - в това число: Сертификати за контрол на
резервоари 101 и 103 с №№ 1133 и 1134 и дати 13.10.2006г., ведно с
представляващите неразделна част от същите Протоколи за визуален, ултразвуков,
радиографичен, капилярен контрол, контрол на плътност; Сертификат за контрол на
резервоари 02, 101,102 и 103 с №1151/18.10.2006г.; сертификат за контрол
нарезервоар 02 с № 729/20.07.2006г., ведно с представляващите неразделна част
от същия Протоколи за визуален, магнитен, прахов, ултразвукова дебелометрия, капилярен,
ултрозвуков, радиографичен контрол и контрол на плътността; Акт №4/20.10.2006г., представляващ приложение
№12 – за изпитване на спирателната арматура; Акт № 4/13.11.2006г.,
представляващ Приложение № 8 – за хидравлична проба; Акт №01/16.11.2006г., представляващ
приложение №11 за резервоар 02; Акт №02/16.11.2006г., представляващ приложение
№11 за резервоар 101; Акт №03/16.11.2006г., представляващ приложение №11 за
резервоар 102, Акт №04/16.11.2006г., представляващ приложение №11 за резервоар
103; данните от предствения по делото препис на Заповедна книга, последната
– с оглед съдържанието на Заповеди №№
9/20.07.2006г. и 10/02.08.2006г., носещи подписи от двете страни в процеса и
видно от които към момента на издаване
все още са продължавали РСМР и подмяната на тръбопорвода по отношение на
резервоар 02, чието изпълнение съгласно уговорките на страните,
обективирани в текста на чл. 8 от
договора е следвало да приключи на 16.07.2006 г. Същевременно, видно от постигнатите договорки, ищецът е поел да изпълни,
както основни, така и допълнителни задължения, сред които и това, визирано в
текста на чл. 26 от Договора. Тъй като до
приключване на съдебното дИ.е пред настоящата инстация, заверена от ДНСК,
заповедна книга на обекта не бе представена.
Изпълнителят е
поел задължение със своите ресурси като персонал, организация на труда и
материали, да реализира изпълнението. В негова тежест е доказване на точното,
включително и във времево отношение, изпълнение на основни и допълнителни
задължения, по процесния договор с оглед освобождаване му от отговорността,
предвидена в раздел ІV, чл. 28 от Договора, а от тук – и липсата на основание
за възложителя във връзка реализация на обезпечението по абстрактната
сделка. Както обаче се установи, в
случая са налице различни по вид неизпълнения, а именно: по отношение на
задължението по чл. 26 от договора неизпълнението е пълно, а отношение
основните задължения, свързани с изготвянето на проектна документация и
реализиция на РСМР, същото е неточно, поради забава. При това положение,
отговорността на изпълнителя не е отпаднала, а подвеждането й е в рамките на предвидените две самостоятелни хипотези
на чл. 28, от процесния договор. Не може да се приеме също така, че вземането
в размер на 20% от стойността на договора, реализирано от възложителя по
абстрактната сделка не е прекомерно, тъй като същото е изцяло съобразено със
съдържанието на формираната от страните
воля относно размера на обещетението, дължимо за съответния вид неизпълнение –
по 10% за всяко едно от тях.
Предвид така
направеното цялостно изложение, Съдът намира исковата претенция за
неоснователна и недоказана, поради което същита следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора, неоснователна и
недоказана се явява и заявената при условията на евентуалност претенция с правно основание чл. 86 от ЗЗД.
ПО
РАЗНОСКИТЕ ПО ДЕЛОТО:
При този изход от спора, ответникът
има право на разноски, съобразно чл. 78, ал. 3 ГПК. Искане за присъждането им
не е направено с отговора на исковата молба, като до
приключване на последното заседание пред настоящата инстанция не се
ангажират и доказателства във връзка с основателност и размер на такива разходи
(в този см. - Тълкувателно Решение
6/2012 на ВКС, ОСГК ), поради което
съдът намира, че същите следва останат в тежест на страните така както са
направени.
Водим от горното, СЪДЪТ
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „М.” АД, ЕИК ********, със седалище и
адрес на управление:***, представлявано от Изпълнителния директор П.С., със
съдебен адрес:***, против Д.А. „Д.Р. И В.З.“, ЕИК *********, със седалище и адрес управление:***, представлявано
от Председателя С.П., искове в общ
размер от 790 795.75 лв. (седемстотин и деветдесет
хиляди седемстотин деветдесет и пет лева и 75 стотинки), от
която сума – по иска с правно основание чл. 59 от ЗЗД - 664 695.30
лв. (шестстотин шестдесет и четири хиляди шестстотин деветдесет и пет лева и
тридесет стотинки), получена като обезщетение за неизпълнение по Договор за
услуга №224/ 03.04.2006 г. за обект „********
с вместимост 5 000 куб.м., резервоар №02 с вместимост 50 000 куб.м. и обслужващите
ги тръбопроводи в ПБ Сливен”, във връзка с усвоената
гаранция №060/2006
г., дадена като обезпечение на задължението за добро изпълнение на възложените
работи в полза на ДА „ДРВВЗ” за сумата от 1 295 101 лв., издадена от Б.
„ДСК” ЕАД, ведно със законната лихва, считано от датата на
подаване на исковата молба до окончателното плащане, и по иска с правно основание чл. 86 от ЗЗД - 126
100,45 лева (сто двадесет и шест хиляди и сто лева и нула четиридесет
и пет стотинки) - законна лихва върху
главницата от 664 695.30 лв. за периода 03.05.2011 г.
до датата на завеждане на искова молба – 04.03.2013
г., КАТО НЕОСНОВАТЕЛНИ.
РЕШЕНИЕТО
може
да се обжалва пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му
на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: