Р Е Ш Е Н И Е
№ 566
Град Пловдив, 13 март 2019 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на четиринадесети февруари две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен съдия: Анелия
Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 209 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на „Тридекс“ ООД против решение № РД-16-1586 от 27.12.2018 г. на главния
директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция по
пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на предоставената финансова
подкрепа със средства на ЕСИФ по договори №№ BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-01 от 10.05.2017 г., BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-03 от 10.05.2017 г. и BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-04 от 10.05.2017 г. с изпълнител „Екосол България“ ЕООД и договор
№ BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-02 от 06.06.2018 г. с изпълнител „Гюнтер Кунстщофмашинен“ ГмбХ,
или възлизаща на 49 999,76 лева.
Според дружеството-жалбоподател оспореното
решение е незаконосъобразно, защото не е изследван въпросът за финансовата
вреда, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с
нарушението. Твърди се също, че посочването на крайния момент за подаване на оферти – 00,00 часа на
30.03.2017 г. – не може да се вмени във вина на дружеството, защото системата
ИСУН автоматично генерира крайния час за подаване на офертите. Иска се отмяна
на оспореното решение и присъждане на направените разноски. Допълнителни
съображения по съществото на спора са изложени в депозираната на 28.02.2019 г.
писмена защита.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена по съображения, изложени в писмените
бележки, представени в съдебното заседание. Претендира разноски и прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, тъй като
процесното решение е неблагоприятно за нея, защото налага финансова корекция
върху договорената безвъзмездна финансова помощ от средствата от ЕСИФ. Жалбата
е подадена в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването, извършено по
електронен път на 08.01.2019 г. (л.24-25). Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК. Всичко изложено налага извод, че жалбата е
допустима, но разгледана по същество тя е неоснователна поради следните
съображения:
От събраните по делото писмени доказателства
се установява, че между Министерството на икономиката, Главна дирекция
„Европейски фондове за конкурентоспособност“ като управляващ орган на Оперативна
програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 и „Тридекс“ ООД като
бенефициент е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ с
идентификационен № BG16RFOP002-2.001-0279-С01
за осъществяване на проектно предложение BG16RFOP002-2.001-0279 „Подобряване на
производствения капацитет на „Тридекс“ ООД“ на стойност 1 814 873,33
лева. В изпълнение на договора и проектното предложение дружеството като
възложител е провело процедури за избор на изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и е
сключило договори за доставка на оборудване № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-01
от 10.05.2017 г. с изпълнител „Екосол България“ АД, с предмет: „Доставка,
монтаж и пускане в експлоатация на трислойна коеструзионна инсталация за
производство на фолио марка: Динг Кюен, модел: ТК-НТRL2000-3С-2“
на стойност 1 074 396,09 лева без ДДС; № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-02
от 06.06.2018 г. с изпълнител „Гюнтер Кунстщофмашинен“ ГмбХ, с предмет: „Доставка,
монтаж и пускане в експлоатация на инсталация за производство на чували и други
дънно заварени торби, марка Гюнтер, модел BF-B 1600“
на стойност 330 000 евро без ДДС; № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-03 от 10.05.2017
г. с изпълнител „Екосол България“ АД, с предмет: „Доставка, монтаж и пускане в
експлоатация на уред за напречно перфориране на фолио марка Мюнстер
Електроникс, модел МЕ-QP-FS-1.600“ на стойност 55 936,74 лева без ДДС; № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-04
от 10.05.2017 г. с изпълнител „Екосол България“ АД, с предмет: „Доставка,
монтаж и пускане в експлоатация на устройство за заваряване на надлъжни шевове
марка U.B.Tech, модел АВ 1600“ на стойност 39 116,60
лева без ДДС.
Извършена е последваща
проверка на проекта от одитен екип от Изпълнителна агенция „Одит на средствата
от ЕС“ (доклад – л.37-45), при която са установени две нарушения във връзка с
проведените процедури за избор на изпълнител. Първото нарушение е незаконосъобразен
срок за получаване на офертите, представляващо нередност по т.3 от приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (наричана по-нататък Наредба за нередности). Второто нарушение е избор
на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициента,
представляващо нередност по т.13 от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата
за нередности.
Установено е в хода
на проверката, че съгласно публичната покана срокът за подаване на офертите е
от 00,00 часа на 23.03.2017 г. до 00,00 часа на 30.03.2017 г. чрез ИСУН 2020.
От информацията в ИСУН и от протокола на оценителната комисия е установено, че
кандидатът „Гюнтер Кунстщофмашинен“ ГмбХ, определен за изпълнител по обособена
позиция 2, е подал оферта на 30.03.2017 г. в 11,09 часа, а кандидатът „Екосол
България“ АД също е подал офертите на 30.03.2017 г. в 15,57 часа по обособена
позиция 1, в 16,10 часа по обособена позиция 3 и в 16,24 часа по обособена
позиция 4. Направен е извод, че всички оферти са подадени след определения
краен срок за подаване на оферти, което според управляващия орган представлява
нарушение на чл.51, ал.1, т.4 ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.3 от Постановление № 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Въз основа на тези факти е направен извод, че подадените оферти не
отговарят на изискванията на бенефициента – да бъдат подадени в указания срок,
поради което е било задължително оценителната комисия да предложи кандидатите и
техните оферти за отстраняване от процедурата, но вместо това офертите са
разгледани, класирани на първо място и са сключени договори за доставка, монтаж
и пускане в експлоатация на машините.
Според одитния екип е налице изменение на условията за участие, което е
довело до неправилно допускане на кандидати в процедурата и необосновано е
дадено предимство на кандидати, определени за изпълнители, в нарушение на чл.8,
ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
След издаване на
одитния доклад в съответствие с изискването на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ на
дружеството е дадена възможност да представи писмено възражение (л.34-36) по
основателността и размера на финансовата корекция. С възражението не са
представени нови доказателства. След получаване на възражението ръководителят
на управляващия орган е издал оспореното решение № РД-16-1586 от 27.12.2018 г.
– предмет на настоящото съдебно производство.
В хода на съдебното
производство също не се представиха нови доказателства, тъй като фактите от
значение за правния спор са установени по безспорен начин и между страните няма
спор по тях. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон и
правилен ли е изводът на ръководителя на управляващия орган за наличие на
нарушения, съставляващи нередности, за които следва да бъде наложена финансова
корекция.
При тези факти съдът
намира, че оспореното решение е законосъобразно и няма основания за неговата
отмяна.
По безспорен начин са
доказани установените от органа нарушения на чл.2, ал.3 и чл.8, ал.3, т.1 от
ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани
като нередности по т.3 и т.13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности.
В случая
бенефициентът е публикувал покана, в която е посочил като краен срок за
подаване на оферти 30.03.2017 г. В раздел 4.3 (л.69 от ръководството или л.155,
гръб от делото) от Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 –
2020, приложимо за всички бенефициенти към момента на публикуване на поканата,
е предвидено, че „крайният срок за подаване на офертите, следва да бъде
упоменат с точна дата (крайният час за подаване на оферти във всички случаи
следва да бъде 00:00 ч. на съответно определената дата, тъй като системата ИСУН
2020 автоматично определя този час за край на подаване на оферти), като се
предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на
публикуването на публичната покана при съобразяване с изискванията на чл.2,
ал.3 от ПМС № 160/2016 г.“
Т.е., противно на
твърдението на дружеството-жалбоподател, в указанията на управляващия орган
ясно и недвусмислено е посочен часът, който ИСУН генерира автоматично, и за дружеството
е било ясно, че определяйки в публичната покана краен срок за подаване на
оферти 30.03.2017 г., това означава до 00,00 часа на 30.03.2017 г., съответно
30.03.2017 г. вече не се включва в срока за подаване на оферти. Доколкото
автоматичното генериране на час е било предварително известно на дружеството-жалбоподател
чрез цитираното ръководство, изобщо не стои въпросът за вината, в каквато
насока е възражението на процесуалния представител на дружеството. Дружеството
в качеството на бенефициент по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“
2014 – 2020 е било длъжно да се съобрази с дадените в раздел 4.3 указания за
определяне на краен срок за подаване на оферти.
Съответно за
дружеството-жалбоподател е било пределно ясно, че определеният в публичната
покана срок за подаване на оферти не отговаря на правилата на чл.51, ал.1, т.4
ЗУСЕСИФ и на чл.2, ал.3 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., изискващи крайният срок за подаване на оферти да не бъде по-кратък от
7 дни от публикуването на поканата, защото 30.03.2017 г. според действащото
ръководство не се включва в срока за подаване на оферти. С оглед на дадените
разяснения в ръководството за дружеството-жалбоподател не е било невъзможно и
не е представлявало особено затруднение да определи правилно срока за подаване
на офертите, който да отговаря на минимално допустимия срок от 7 дни.
Без правно значение
за квалификацията на нарушението е фактът, че ИСУН визуализира само крайна
дата, но не и час за подаване на оферти. Вярно е, че системата е била отворена
за подаване на оферти до края на посочения последен ден, че подадените оферти
са били регистрирани от ИСУН, че системата е функционирала и останала отключена
до изтичане на 24-ия час на 30.03.2017 г. Това е посочено и в оспореното
решение – системата автоматично прекъсва възможността за получаване на оферти
след изтичане на деня, посочен като краен срок за получаване на оферти, т.е., в
00,00 часа на деня, следващ определения краен срок, и независимо какъв краен
срок за получаване на оферти е посочен в публичната покана, ИСУН няма да
прекрати възможността за подаване на оферти до настъпване на деня, следващ
посочения за краен срок ден. Обстоятелството, обаче, че информационната система
остава в работен режим и приема оферти до следващия ден, не отменя задължението
на възложителя да определи срок, не по-кратък от 7 дни от публикуването на
поканата, който срок да отговаря на изискванията на закона, на подзаконовите
актове и на правилата, определени от самия управляващ орган на оперативната
програма, защото тези правила са публикувани и предварително известни на всички
бенефициенти по договорите, финансирани със средствата на ЕСИФ. Затова
настоящият състав не споделя становището, застъпено в решение № 1149 от
29.01.2019 г. по адм. дело № 12593/2018 г. на ВАС, VІІ о., на което основава
възраженията си дружеството-жалбоподател.
Следователно в
настоящия случай се налага извод, че възложителят е посочил срок за подаване на
оферти без да се е съобразил с действащите към този момент изисквания по т.4.3
от ръководството, поради което обосновано и правилно е прието от управляващия
орган, че е допуснато нарушение на чл.2, ал.3 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. и е
налице нередност по т.3 от приложение № 1 към Наредбата за нередности –
неспазване на сроковете за получаване на офертите.
По безспорен начин е
установено и второто нарушение по чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., квалифицирано като
нередност по т.13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности. Нормата на чл.8,
ал.3, т.1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г.
изисква оценителите да предложат за отстраняване от участие в процедурата
кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл.5
и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. В настоящия
случай, въпреки че на дружеството-жалбоподател е било известно, че датата
30.03.2017 г. не се включва в крайния срок за подаване на оферти, е приел,
разгледал и оценил офертите за четирите обособени позиции, подадени на
30.03.2017 г. в 11,09 часа, 15,57 часа, 16,10 часа и 16,24 часа. Всички оферти
са подадени след крайния срок, определен от самия възложител, който, както се
каза по-горе, е имал възможността предварително да се запознае с всички правила
и изисквания на управляващия орган на оперативната програма, и обстоятелството,
че ИСУН е приела и регистрирала процесните оферти, не санира допуснатото
нарушение.
Установеното нарушение
– офертите на избраните изпълнители не отговарят на изискването на бенефициента
в публичната покана да е подадена в указания срок – представлява нередност по
т.13 от приложение № 1 към Наредбата за нередности – изменение на критериите за
подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
кандидати в процедурата, защото напълно покрива всички елементи от
определението.
Неоснователно е възражението на
дружеството-жалбоподател, че не е доказано нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза. Според легалното определение за нередност, съдържащо се в нормата на чл.2,
т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза. В случая всички елементи от фактическия състав
на нередността са налице – нарушения на националното законодателство, които
могат да имат финансово отражение върху бюджета на съюза чрез предоставянето на
безвъзмездна финансова помощ, която не се следва, защото с действията си
дружеството-жалбоподател в качеството на бенефициент не е спазило изискванията
на закона за организиране и провеждане на обществената поръчка по избор на изпълнител
на дейностите, финансирани със средствата от ЕСИФ.
Нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
доказана реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на нормата на
чл.2, т.36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на
Съда на ЕС, и в практиката на ВАС.
В
качеството си на икономически субект, бенефициент по договор за безвъзмездна
финансова помощ, дружеството-жалбоподател е осъществило действия по възлагане
на дейности за разходване на безвъзмездно финансиране в нарушение на правилата,
установени от управляващия орган на оперативната програма, с което е създал
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на съюза.
В конкретния случай размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от
Наредбата за нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията. Конкретният размер на определената финансова корекция е
правилно определен, като административният орган се е съобразил с изискването
на чл.7 от Наредбата за нередности при констатирани нередности, посочени в
приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции да
не се натрупва, а да се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение,
засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ да се определи
обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е
равен на най-високия приложим процент. В този смисъл определеният размер от 5 %
върху от стойността на предоставената финансова подкрепа е законосъобразен и
правилен, защото това е по-високият приложим процент по т.13 от Наредбата за
нередности.
Липсата на конкуренция между офертите е
отчетена от административния орган при определяне размера на финансовата
корекция, както е изчислено и съобразено също съотношението между
незаконосъобразното намаление на срока и законово определения минимален срок за
подаване на оферти. Съответно, противно на застъпеното от
дружеството-жалбоподател становище, административният орган е направил извода
за наличие на съществени нарушения след преценка на всички относими факти.
Водим от всичко изложено, съдът намира, че
жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на делото
и направеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение същото като основателно следва да бъде уважено и
да бъде осъдено дружеството да заплати на Министерството на икономиката сумата 300
лева на основание чл.78, ал.8 ГПК, във връзка с чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането
на правната помощ. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд
Пловдив, І отделение, ІV състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на „Тридекс“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: град Садово, област Пловдив, Промишлена зона, представлявано от
управителя Ж.В.К., против решение №
РД-16-1586 от 27.12.2018 г. на главния директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, с което е
определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от
стойността на предоставената финансова подкрепа със средства на ЕСИФ по
договори №№ BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-01 от 10.05.2017 г., BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-03 от 10.05.2017 г. и
BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-04 от 10.05.2017 г. с
изпълнител „Екосол България“ ЕООД и договор № BG16RFOP002-2.001-0279-С01/Su-02 от 06.06.2018 г. с изпълнител „Гюнтер
Кунстщофмашинен“ ГмбХ, или възлизаща на 49 999,76 лева.
ОСЪЖДА „Тридекс“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: град Садово, област Пловдив,
Промишлена зона, представлявано от управителя Ж.В.К., да заплати на Министерството на икономиката
сумата 300 (триста) лева, разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок.
Административен
съдия: