Решение по дело №84/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по чл. 73, ал.4 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Делото е образувано след постъпила жалба от община РУСЕ, представлявана от кмета П. М., насочена срещу решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“. С решението на общината е наложена обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25% върху допустимите разходи по договор, по който Община Русе е бенефициент : договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16RFOP001-1.005-0001, по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС.

В решението е записано още, че във връзка със сигнал за нередност 468 по посочения договор с изпълнител била регистрирана нередност с НИН ОПРР20/18/ЕФРР/377 с определен размер на финансовата корекция от 10% възлизаща на 164 678,74 лева с ДДС и сума в размер на 197,85 лева с ДДС, представляваща 10% от собствения принос, съответстващ на подлежащи на неверифициране нередни разходи от искания за плащане, който не се признава при процедиране на искания за плащане по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София. След приключване на договора с ОИП, реално задържаните/неверифицирани средства по НИН ОПРР20/18/ЕФРР/377 били в размер на 160 575,94 лева с ДДС и съответстващ собствен принос в размер на 192,92 лева с ДДС.

Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи процентът на финансови корекции не се натрупвал, следвало да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор или сума на обща стойност 401 439,84 лева с ДДС и съответстващ допустим собствен принос в размер на 482,30 лева с ДДС по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София.

Финансовата корекция, която се доналагала от РУО до достигане на 25% e в размер на 240 863,90 лева с ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента;

Сума в размер на 289,38 лева с ДДС, представляваща 15 % от отчетения собствен принос на бенефициента в размер на 1 929,20 лева с ДДС, съответстващ на верифицирани нередни разходи, следвало да се счита за недопустим разход по проекта.

Според жалбоподателя, представляващ се в съдебно заседание от Е. Т., началник отдел „Правен“ в община Русе, оспореният административен акт е незаконосъобразен поради противоречие с приложимите материално-правни норми. Тези основания за оспорване се поддържат в жалбата до съда и в съдебна зала. Твърди се, че община Русе не е извършила нарушението, довело до наложената финансова корекция. Според жалбоподателя не са налице незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, извършени промени в тях. Твърди се още, че не е налице промяна на условията по поръчката, като не е извършвана замяна на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, причината, дала основание за УО да приеме, че е налице нередност, заради нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП и да наложи оспорената пред съда финансова корекция на община Русе. Оспорващата страна сочи, не е налице съществено изменение на договора, засягащо критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Не са налице и доказателства, които да сочат за наличие на която и да е от хипотезите на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Иска се от Административния съд да отмени решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата – ръководителят на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, не се явява и не се представлява в съдебна зала. В молба от 11.03.2024г., вх. №1410 и писмено становище към нея (л.24 и сл.), изготвено от пълномощник, моли да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и недоказана. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение, като се представя и списък по чл.80 от ГПК.

Представителят на прокуратурата, с оглед на събраните по делото доказателства счита, че жалбата е основателна и следва да бъде уважена.

Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на събраните по делото писмени и гласни доказателства, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в 14-дневния срок по чл.149, ал.1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и интерес от обжалването.

Жалбата е основателна, а фактическите и правни изводи на съда за този извод са следните :

Община Русе е бенефициер по сключен А. договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 № РД-02-37-9/05.01ф.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0001) – л. 26 и сл. от адм. преписка. Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 24 002 815,60 лева (Двадесет и четири милиона две хиляди осемстотин и петнадесет лева и шестдесет стотинки) по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001- 1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“. Проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“ е на стойност 24 344 185,59 лева (Двадесет и четири милиона триста четиридесет и четири хиляди сто осемдесет и пет лева и петдесет и девет стотинки), от които 341 369,99 лева (Триста четиридесет и една хиляди триста шестдесет и девет лева и деветдесет и девет стотинки), са собствен принос на бенефициера.

Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет с 3 обособени позиции :

- Обособена позиция № 1 : Изграждане на пешеходна връзка - надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“; Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“;

- Обособена позиция № 2 : Изграждане на пешеходна зона но ул. „Чипровци“; Рехабилитация и реконструкция на ул. „Шипка“ в участъка от ул. „Чипровци“ до бул. „България“;

- Обособена позиция № 3: Реконструкция на бул. „Придунавски“ и рехабилитация на 3 бр. пасарелки

Процедурата досежно Обособена позиция № 1 /процесната/ е приключила със сключването на следният договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 (Един милион триста седемдесет и три хиляди деветстотин седемдесет и един лева шестдесет и две стотинки) лева без ДДС или 1 648 765,94 (Един милион шестстотин четиридесет и осем хиляди седемстотин шестдесет и пет лева деветдесет и четири стотинки) лева с включен ДДС (л.42 и сл. от адм. преписка).

По повод извършена одитна проверка на операциите по ОП „Региони в растеж“, бил съставен одитен доклад №7 (л.37 и сл. от делото). Сред проверките попаднало и Проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0001 „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“ и сключения между община Русе и „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД договор.

По доклада проверяващите приели в т. III (три римско), 5(пет арабско)-л.43 от делото, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за ОП между община Русе и изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД, което е с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същото следва да се квалифицира като „нередност“. Излагат мотиви, че това е нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Записали са още, че нарушението е нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Предлагат поради наложена финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по процесния Договор /сигнал за нередност РС 468, НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/377/, доналагане на финансова корекция до достигане на определения размер от 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора по обособена позиция № 1.

Този доклад е съставен на 23.11.2022г. и е след като е отправен до Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г., е квалифициран като сигнал със съмнение за нередност № 2303 по окончателен доклад № 7 от одита на операциите по ОПРР /първи период за осма счетоводна година 01.07.2021 г. - 05.01.2022 г./.

На база на този доклад УО е счел, че безспорно е налице нарушение при възлагане на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Изпълнение на строителни и монтажни работи за проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – етап 2” по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС. Това нарушение е описано като същото, по което проверяващите приели в т. III (три римско), 5(пет арабско) от одитен доклад №7 - незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 1. Това изменение по същество касаело замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, като изменението засягало един от критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Конкретно, според описаното в сигнала за нередност - съгласно 2 бр. заповеди от 13.07.2018г. (за които както ще видим по-долу, независимо от дадените от съда повторни указания, АО не представи доказателства, че са налични в административната преписка) за технически ръководител на обектите по обособена позиция № 1 били назначени лицата И.И. и П.П. В протоколи обр. № 16 (за същите както и 2 бр. заповеди от 13.07.2018г. независимо от дадените от съда повторни указания към УО, заради които и делото бе повторно върнато в съдебна зала, АО не представи доказателства, че са налични в административната преписка) за двата обекта за позиция технически ръководител били посочени заменените лица, а не бил се подписал М.Б., чиято професионална компетентност била оценена с максимума от 6 точки и е лицето, което съгласно техническото предложение на избрания за изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД е посочения в техническото предложение технически ръководител.

УО приема в така изготвения сигнал за нередност, че са нарушени чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП; че нарушението произтича от действията на бенефициера община Русе - чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по Обособена позиция № 1; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване принципите на чл. 2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят е изменил договора с изпълнител, с което е ограничил конкуренцията и е допуснал ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В случая нередността се обосновавала с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила и вреда - незаконосъобразното изменение на договора пряко е увредило конкуренцията и е нанесло вреда на общия бюджет на ЕС или националния. В сигнала за нередност изцяло се повтарят изводите в одитен доклад №7. УО приема, че нарушението представлява нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. Поради наложена финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по същия Договор /сигнал за нередност РС 468, НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/377/, предлага доналагане на финансова корекция до достигане на определения размер от 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора по обособена позиция № 1.

Сигналът за нередност е изпратен на община Русе на 04.12.2023г., видно от известие за доставяне от прозореца на ИСУН (л.21 от адм. преписка).

На 15.12.2023г., до ръководителя на УО от община Русе е изпратено възражение, в което общината уточнява, че не се установява в хода на проверката по сигнала да е налице хипотеза на замяна на техническия ръководител на обекта/обектите. Конкретно сочи, че българското законодателство не предвижда забрана задълженията на технически ръководител да се изпълняват от повече от едно лице. Относно заповедите от 13.07.2018г., същите имали за предмет назначаване на лица за технически ръководител, в допълнение на назначения такъв съобразно офертата на изпълнителя. Подобно обстоятелство било в правомощията на изпълнителя и следвало от спецификата на строителните работи и тяхната организация. Съответно, счита, че не е налице промяна на условията по поръчката, като не е извършвана замяна на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя. В този смисъл според община Русе не е налице съществено изменение на договора, засягащо критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. С такива мотиви общината е поискала от УО да прекрати производството по установяване на нередности.

Независимо от така депозираното възражение, на 05.01.2024г. е издадено решение № РД-02-36-16 от управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, касаещо проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе - 2 етап“. С решението на община Русе е наложена обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25% върху допустимите разходи по договор, по който общината е бенефициент - договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.005-0001, по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС. На практика УО поради наложена преди това финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по същия договор /по сигнал за нередност РС 468, НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/377/, е доналожил финансова корекция в размер на 15% до достигане на определения размер от 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора по обособена позиция № 1.

В решението си УО приема от правна страна, че е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Класифицира нередността като такава по т. 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

С такива мотиви налага поради вече наложена финансова корекция от 10 % върху допустимите разходи по процесния договор /сигнал за нередност РС 468, НИН: ОПРР20/18/ЕФРР/377/, доналага финансова корекция до достигане на определения размер от 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по договора по обособена позиция № 1 или това е сумата в размер на 240 863,90 лева с ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София, верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следвало да се възстанови доброволно от бенефициера.

В съдебното дирене, освен събраните в административното производство доказателства, бяха приобщени и следните доказателства :

Предвид липсата в административната преписка на основни документи, на база на които е съставен и лежи одитен доклад №7, сигнал за нередност № 2303, и самото оспорено пред съда решение № РД-02-36-16/05.01.2024г., след обявяване на делото за изяснено и приключване на съдебното дирене, съдът върна отново делото в съдебна зала. Внимателният преглед на административна преписка, намираща се както на цифров носител, така и разпечатана на хартиен такъв, показа, че в преписката липсват важни и основни писмени доказателства, свързани с предмета на доказване и нещо повече, с повдигнатото „обвинение“ срещу община Русе за допусната нередност. Това са съставените по време на извършени строителни и монтажни работи за проект „Интегрирана система за градски транспорт на гр. Русе – етап 2” актове и документи, съставени по реда на НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и конкретно двата

протокола обр. № 16 за двата обекта, за които от УО се твърди, че за позиция за технически ръководител са посочени заменените лица - И.И. и П.П, а не лицето М.Б., чиято професионална компетентност била оценена с максимума от 6 точки. Липсваха и 2 бр. заповеди от 13.07.2018 г., според които по твърдение на одитния доклад и на УО, за технически ръководител на обектите по обособена позиция № 1 били назначени лицата И.И. и П.П.

Независимо от дадените от съда указания, АО не представи изисканите документи. Част от тях - актове и документи, съставени по реда на НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и конкретно двата протокола обр. № 16 за двата обекта бяха представени в проведеното на 29.05.2024г. съдебно заседание, но от страна на община Русе. Двата броя заповеди от 13.07.2018 г. не бяха представени.

По делото бяха събрани и гласни доказателства чрез разпит на поискан от община Русе свидетел-М. Б.. Според неговите показания, във връзка с изпълнението на договор между Община Русе и „Трейс груп холд“ АД е бил технически ръководител на двата подобекта в Русе, които са на две различни площадки. Сочи се от свидетеля, че основните документи, особено документите, изискуеми по Наредба №3 за актовете и протоколите по време на строителството, ги е подписвал той, а не други лица, факт, който се потвърждава от събраните в последното съдебно заседание писмени доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган (РУО) е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството „В съответствие с Конституцията на Република България и в изпълнение на международните договори и законите министърът:“ т.10 - организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът има право да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-14-642/15.06.2023г.(л.7 от делото) и за ръководител на управляващия орган е определен зам. министъра на МРРБ.

По компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.

Решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. не страда от пороци, относно форма и/или съдържание на акта, при издаването му са спазени административно-процесуалните правила и норми.

Относно формата на оспорения административен акт:

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност с регистрационен номер № 2303.

С решението си, УО на ОПРР 2014-2020г. реално приключва сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания за издаване на оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

По отношение на административно-производствените правила :

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се намира писмо, адресирано до кмета на община Русе, с което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО на ОПРР сигнал за нередност под №2303. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено възражение и становище от общината по сигнала в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с което е оспорена основателността на планираната финансова корекция и са изложени мотиви за липсата за основание за налагането й.

Следователно, в тази част на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до основание за неговата незаконосъобразност.

За съответствието с материалния закон :

Нередност е : всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза- чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ?

Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Това произтича от действията на община Русе - чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по Обособена позиция № 1 : Изграждане на пешеходна връзка - надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“; Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“. Според УО нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС –неспазване принципите на чл. 2 ЗОП и нарушаване на нормативните разпоредби в областта на обществените поръчки, възложителят е изменил договора с изпълнител, с което е ограничил конкуренцията и е допуснал ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Това изменение на договора според УО е същество по смисъла на чл. 116, ал. 5, вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Точка 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е озаглавена : „ Незаконосъобразни изменения на Договора за обществена поръчка ”, буква а): „ има промени в Договора (включително намаляване на обхвата на Договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба.

Съобразявайки фактическото и правно основание за издаване от управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 на оспореното от община Русе решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. и наложената с него финансова корекция на общината - причината е незаконосъобразно изменение на договора досежно замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, съдът счита, че спорът се свежда до отговор на следния въпрос :

Налице ли е в действителност както сочи УО изменение на договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД, което изменение органът свързва със замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя? И съществено ли е това изменение на договора за обществена поръчка-ако е доказана тази замяна, по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, ако въобще се приеме, че има такова?

Настоящият съдебен състав, съобразявайки всички доказателства по делото, приложимите за случая правни норми, както и съдебната практика на ВАС, 7-мо отд., приема следното:

Не е доказано от РУО вмененото нарушение на ЗОП и конкретно на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Твърди се, че съгласно два броя заповеди от 13.07.2018 г. за технически ръководител на обектите по обособена позиция № 1 били назначени лицата И.И. и П.П. А след това, в протоколи обр. № 16 за двата обекта за позиция технически ръководител са посочени заменените лица.

Както посочихме и по-горе, независимо от повторно дадените от съда указания за представяне на административната преписка в нейната цялост, двата броя заповеди от 13.07.2018 г. не са представени. А именно те са в основата на „обвинението“ от РУО, че чрез тях е направена замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя.

Но липсата им, предвид представените в съдебното заседание от 29.05.2024г. доказателства от община Русе, сред които и актовете по НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, протоколи, обр. №16, от които е видно, че те са подписани от технически ръководител на избрания изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД, разпитан и като свидетел в настоящото дело М. Б., не е съществена и не води до друг извод освен изложения тук от съда. А именно, че липсва нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП, заради което РУО е приел, че община Русе е осъществила нередност по т. 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

А дори и да е имало издадена такива заповеди, те с нищо не променят същността на договора между общината и „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД. Назначаването на допълнителни помощници - както ги нарича М. Б. /техническият ръководител на обекта/ на двата подобекта - помощник технически ръководители и да е било така, не означава замяна на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя. Няма пречка той/ техническият ръководител на обекта / да има помощници на подобектите. А наемането им определено не води до съществено изменение на договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г., сключен от община Русе с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД. Затова и не е налице нарушението по чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Тук, за пълнота на изложението следва да се посочи и следното, свързано със съдебната практика на ВАС, 7-мо отделение и конкретно изложеното във Решение № 2577 от 6.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8845/2022 г., VII о., докладчик председателят В. А..

Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданско-правно битие, което предопределя приложимостта на Закона за задълженията и договорите и Търговския закон спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според която норма за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД. Застъпен е изрично в Определение № 37 от 16.09.2020 г. по адм. дело № 27/2020 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. По аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД, договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили, а според ал. 2 от същата разпоредба те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това.

ЗЗД не установява форма за действителност на това правно действие, но характерът на процесните правоотношения предопределя задължението на страните в тези случаи да обективират волята си в писмен акт. Това е така, защото правилото на чл. 112 ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка. За да породи действие изменението на така сключения формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин – чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. Потвърждение на този извод следва и от разпоредбите на чл. 27 и чл. 185, т. 2 ЗОП. И двете се отнасят до задължението на възложителя да публикува информация относно сключваните договори (и допълнителни споразумения) по ЗОП, като в чл. 185, т. 2 (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.11.2019 г.) изрично е посочено, че се публикува обявление в 30-дневен срок от подписването на допълнителното споразумение – за изменение на договор по чл. 116, ал. 1.

Яснота относно формата, в който следва да бъде облечена волята на страните за извършване на изменение по договор за обществена поръчка, е дадена от Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът) с негово Решение от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г.

В цитираното решение, Съдът, тълкувайки чл. 72, § 1, буква "д)" и § 4, букви "а)" и "б)" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство със ЗОП, вкл. и с приложимите към настоящия казус разпоредби – Вж. чл. 116, ал. 1, т. 5 и ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, се е произнесъл утвърдително по въпроса дали изменението на договора за обществена поръчка, извършено в хода на неговото изпълнение, може да бъде квалифицирано като "съществено" по смисъла на чл. 72, § 1, буква "д)" и § 4 Директивата, когато между страните не е сключено изрично писмено споразумение с предмет това изменение, а волята им в тази насока се извежда от други писмени доказателства, изхождащи от тях. Според Съда възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. В тази връзка СЕС се позовава на Съображение 107 от преамбюлната част на Директивата, според което измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка, като изрично уточнява, че това намерение може да бъде изведено и от комуникацията между страните.

За да е налице изменение по смисъла на тълкуваните разпоредби, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи следваща по време сключения договор съгласувана между страните по него воля, която да е обективирана в писмен документ, без значение от характера му, и да е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой съществен елемент от съглашението.

В случая административният орган твърди, че е налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 1. Това изменение по същество касаело замяната на експерт за позиция технически ръководител с лица, които не отговарят на изискванията на възложителя, като изменението засягало един от критериите за възлагане, въз основа на които участникът е определен за изпълнител. Така възложителят е нарушил чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП, осъществявайки състава на нередност, предвиден в т. 23, б. "а" Приложение № 1 към Наредбата.

Промяната или по-скоро участието на двама допълнителни експерти, подпомагащи технически ръководител в тази хипотеза обаче не отразява воля за предоговаряне на съществени елементи от договора, в какъвто смисъл са мотивите в оспореното решение на РУО.

Ето защо съдът приема, а и страните не спорят, което се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера – Община Русе, и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да са променени договорени в договора за обществена поръчка елементи като замяна на техническия ръководител на обекта. Безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора.

Видно от изложеното, с осъщественото бенефициерът по договора не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5 от ЗОП.

Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 с което на община Русе е наложена финансова корекция в размер на 15% и достигнала в размер на 25% върху допустимите разходи по договор, по който Община Русе е бенефициент : договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) № BG16RFOP001-1.005-0001, по обособена позиция № 1 „Изграждане на пешеходна връзка – надлез между кв. „Родина 3“ и кв. „Чародейка“, Реконструкция и рехабилитация на пешеходен подлез при МГ „Баба Тонка“, договор № BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03/11.10.2017 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД на стойност 1 373 971,62 лева без ДДС се явява незаконосъобразен акт, в нарушение на закона и целта на закона – основания по чл.146, т.4 и т.5 от АПК и като такъв следва да бъде отменен.

В подкрепа на изводите на съда е съдебната практика на ВАС, 7-мо отделение.

С оглед на изхода от спора и направено от жалбоподателя искане за присъждане на разноските по делото, на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на община Русе направени разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за държавна такса - в размер на 1 700 лева, депозит за свидетел в размер на - 225 лева и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП и чл. 24, изр. 2-ро от Наредбата за плащането на правната помощ в размер на 250 лева, или общ размер на разноските – 2 175 (Две хиляди сто седемдесет и пет) лева.

Водим от горното, на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по оспорване на община Русе Решение № РД-02-36-16/05.01.2024г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което на община Русе е наложена финансова корекция, която се доналага до достигане на 25% и e в размер на 240 863,90 лева с ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ЗОП-99 / BG16RFOP001-1.005-0001-C01-S-03 от 11.10.2017 г. с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД, гр. София, представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента.

Осъжда Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Русе сумата от 2 175 (Две хиляди сто седемдесет и пет) лева, разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, държавна такса и депозит за свидетел.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.