Решение по дело №923/2020 на Районен съд - Ловеч

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

град Ловеч, 09.02.2021 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, наказателна колегия, осми състав в открито заседание на двадесет и шести януари, две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАНКА ВУТОВА

 

при секретаря: ВАЛЯ ДОЧЕВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД №923 по описа за 2020 година и за да се произнесе, съобрази :

 

  С наказателно постановление №530367 – 0320577 от 07.08.2020 год. на Ивайло С. Здравков – Директор на ТД на НАП Велико Търново, съгласно Заповед на изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ –ОПР -17 от 17.05.2018 г., е наложена на ******, гр. Ловеч, БУЛСТАТ ******* представлявано от Г.Д.С., ЕГН ********** на основание чл.53 във вр. с чл.27 /чл.83/ и чл.3, ал.2 от ЗАНН и чл.185, ал.2, пр. последно  на чл.185, ал.2 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС за извършено нарушение на нормативен акт  по прилагането на чл.118 от ЗДДС – Имуществена санкция в размер на 600,00 лева, за това, че при извършена проверка на 01.07.2020 год. в 12.00 часа на автомивка, находяща се в гр. Ловеч стопанисвана от „***** с ЕИК ***** се  установи, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство /ФУ/ чрез операциите „служебно въведени" или „служебно изведени" суми в касата. От електронния касов апарат с фискална памет е разпечатана наличност в размер на 22.10 лв., а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства в касата е в размер на 49.00 лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на 26.90 лв., които не били отразени чрез ФУ в обекта, като "служебно въведени" в касата суми. В обекта е нарушена отчетността в касовата наличност и изискването извън случаите на продажба, всяка промяна да бъде регистрирана във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Проверката е документирана с ПИП №0086979/01.07.2020 г. АУАН е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Посочено е, че е осъществен състава на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. на МФ. Посочено е, че установеното в АУАН се потвърждава от приложените доказателства: ПИП №0086979/01.07.2020 г.

Посочено е, че срещу съставения АУАН е постъпило възражение в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. Посочено е, че за да се определи административното наказание са взети предвид тежестта на нарушението, всички смекчаващи и утежняващи обстоятелства и се констатира, че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН. Посочено е, че след изследване на фактическата обстановка безспорно се установява, че е извършено визираното в АУАН нарушение. Посочено е, че нарушението спрямо други нарушения се явява такова с по-висока степен на обществена опасност, поради факта, че става въпрос за нарушение на данъчното законодателство и спазване на фискалната дисциплина от страна на данъчно задължените лица. Поради тези обстоятелства неправилно и необосновано е да се приеме, че се касае за маловажен случай. Разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин е императивна, а не правна възможност и спазването и е задължително. Правният субект е  длъжен да я изпълнява, а не да постъпва по удобен за него начин. Допълнително утежняващо обстоятелство се явява и наличието на публични задължения. С оглед установеното се стига до извода, че извършеното деяние не следва да се квалифицира като маловажен случай и с издаване на предупреждение няма да се изпълни разпоредбата на чл.12 от ЗАНН предупреждение вместо наказателно постановление да се изпълни разпоредбата на чл.12 от ЗАНН.

  Недоволен от наказателното постановление останал жалбоподателят „*******, гр. Ловеч, представлявано от Г.Д.С., който го обжалва в срок чрез  адв. Л. от ЛАК и моли НП да се отмени като неправилно и незаконосъобразно. Счита, че НП е незаконосъобразно поради противоречие д материалните норми и съществено нарушаване на процесуалните правила и необосновано. Сочи, че не е извършено деяние, което да е противоправно, общественоопасно, и да нарушава обществения ред. При условията на евентуално моли съда да приложи разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК и да отчете случая като маловажен. Сочи, и че определената санкция е завишена и ако съдът счете, че нарушението е извършено да измени същото към минимума определен в закона. С оглед на гореизложеното моли да се отмени обжалваното НП.

В съдебно заседание за жалбоподателят, редовно призован, се явява управителят Г.Д.С. и адв. Л., която моли съда да се произнесе с решение, с което да отмени обжалваното НП, респективно да измени определената административна санкция до минимума определен в закона. Акцентира на обстоятелството, че акта е съставен в отсъствие на представляващия дружеството без да е налице изрична покана за датата на която е съставен АУАН. Сочи, че акта е съставен в присъствието на един свидетел, който не е присъствал на проверката, с което е нарушена процедурата по съставяне на АУАН, в присъствието на свидетел очевидец, или други двамата свидетели. Сочи, че проверката е извършена само в присъствието на актосъставителят, а вписания в ПИП свидетел е положил подписа си в протокола преди извършване на проверката и вписване на констатациите от същата. С оглед на гореизложеното, моли да се отмени обжалваното НП, като съдът присъди адвокатско възнаграждение за която цел представя списък на разноските.

  Ответникът – ТД на НАП гр. Велико Търново офис - Ловеч, редовно призовани се представляват от ст. юриск. С., който моли да се потвърди НП като правилно и законосъобразно. Сочи, че от събраните по делото доказателства се установява извършването на нарушението, както и че не се било доказало по безспорен начин, че свидетелят Й. не е присъствал по време на проверката. Сочи, че в случая с оглед ангажираната отговорност на жалбоподателят е без значение обстоятелството дали е настъпила щета за бюджета или не. Сочи, че не възразява съдът да измени санкцията и да намали същата до минимума определен в закона, като моли съдът, в случай, че потвърди НП да присъди юристконсултско възнаграждение по смисъла на чл.63, ал.3 от ЗАНН.

От събраните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите С.Б.С., К.В.Ц., Е.К.Й. и Д. Б.Д., от проведената очна ставка между свидетелите Й. и Д., от становището на процесуалните представители на жалбоподателят и ответника, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

  На 28.07.2020 г. бил съставен Акт с бл. №0320577 за установяване на административно нарушение от св. С.Б.С. в присъствието на св. К.В.Ц. ***, БУЛСТАТ ****** представлявано от Г.Д.С., ЕГН **********, за това, че при извършена проверка на 01.07.2020 год. в 12.00 часа на автомивка, находяща се в гр. Ловеч и стопанисвана от „*****“ ЕООД с ЕИК ***** се  установи, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени" или „служебно изведени" суми в касата. От електронния касов апарат с фискална памет е разпечатана наличност в размер на 22.10 лв., а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства в касата е в размер на 49.00 лв. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на 26.90 лв., които не били отразени чрез ФУ в обекта, като "служебно въведени" в касата суми. В обекта е нарушена отчетността в касовата наличност и изискването извън случаите на продажба, всяка промяна да бъде регистрирана във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Проверката е документирана с ПИП №0086979/01.07.2020 г. АУАН е съставен при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Посочено е, че е осъществен състава на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. на МФ. Посочено е, че с АУАН са иззети ПИП №0086979/01.07.2020 г. и МФО – 1 бр.; Опис на наличните пари в касата – 1 бр. В акта е вписано възражение „Ще подам възражения в законоустановения срок“. Акта е връчен на представляващия дружеството на 29.07.2021 год. лично от актосъставителят на мястото, където е била извършена проверка. Въз основа на акта за нарушение е постановено обжалваното наказателно постановление.         

  При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът прави следните правни изводи:

  Жалба е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, се преценява като основателна.

  Наказателното постановление е издадено от компетентно лице, с оглед представените по делото писмени доказателства.

  Разпитан в качеството на свидетел – актосъставителят С. потвърждава констатациите в АУАН, въз основа на който е и издадено процесното наказателно постановление.   

  От наличните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетеля С. се установява, че представляващият дружеството е бил поканен да се яви в ТД на НАП В. Търново, офис Ловеч за съставяне и връчване на АУАН /видно от приетия и вложен като доказателство по делото Протокол за извършена проверка сер. АА №0086979 от 11.07.2020 г. изрично в графа „На основание чл.13 и чл.37, ал.3 от ДОПК да се яви…” е отразено, представляващият дружеството да се яви на 13.07.2020 г. в 10.00 часа за съставяне и връчване на АУАН, като ПИП е връчен на присъстващото на проверката лице – представляващия дружеството Г.С.. Представляващият дружеството се е явил видно от събраните по делото гласни доказателства / показанията на св. Денчева/ на 13.07.2020 г. в ТД на НАП Велико Търново, офис Ловеч, но АУАН не е бил съставен на тази дата, като видно от показанията на св. С. последния не си спомня дали на тази дата или в последствие действително представляващия дружеството се е явил в ТД на НАП, офис Ловеч, но тъй като той е заминавал в командировка не е съставил акта в този ден, а го е уведомил, че ще състави акта по – късно. От събраните по делото доказателства се установява, че процесния АУАН е бил съставен две седмици по – късно за която дата липсват доказателства представляващия дружеството да е бил поканен. С оглед така събраните по делото доказателства безспорно се установява, че АУАН е съставен на 28.07.2020 г., като представляващия дружеството е поканен за съставяне на акта за дата 13.07.2020г., но не и за 28.07.2020 г. Съдът приема, че актосъставителят след като сам потвърждава, че представляващия дружеството се е явил за съставяне на АУАН, но е бил върнат от него тъй като е бил служебно ангажиран и не е могъл да състави акта в този ден, е следвало отново да го покани за съставяне на АУАН за друга дата, като съобрази срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Поканата за съставяне на АУАН е задължително изискване на процесуалния закон с оглед обезпечаване възможността на лицето да се запознае с констатациите по акта и  да вземе адекватно становище по тях. Нарушено е правото на участие на лицето в производството: да се запознае с материалите, да направи искания и възражения и да представи доказателства преди съставянето на акта. Ирелевантно за спора е дали санкционираното лице ще се ползва от това негово право. Доколкото ЗДДС не предвижда изрично друго, то в конкретния случай приложими са правилата на ДОПК. Актосъставителят не  е съставил АУАН на  датата на която е била отправена покана, като за тази дата не е бил съставен и протокол, в който да се отрази поради какви причини акта не е съставен на тази дата. Същевременно актосъставителят е съставил процесния АУАН на 28.07.2020 г. в отсъствие на представляващия дружеството, като в хода на делото не се доказа връчване по правилата на ДОПК на покана за съставяне на АУАН за 28.07.2020 г. Ето защо съставянето на АУАН в отсъствие на санкционираното лице е в нарушение на чл.40, ал.1 от ЗАНН, тъй като не са били изпълнени условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Нарушението е съществено и не може да бъде санирано.

На следващо място съгласно чл. 40, ал.1-3 от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие. При липса на свидетели, присъствали при извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него.

            Законодателят е употребил понятието „свидетели” в множествено число не защото изисква тези свидетели задължително да са повече от един, а защото по този начин указва на актосъставителя, че следва да събере данни от всички или по-голямата част от свидетелите, които са възприели извършването или установяването на нарушението. Задължението в АУАН да са посочени двама свидетели произтича от разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, която се прилага само в хипотезата, когато липсват свидетели, присъствали при извършването или установяването на нарушението или когато не е възможно да се състави акт в присъствието на такива свидетели. Само в тези два случая актът се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него. В случая видно от показанията на св. Ц. същата е само свидетел по съставяне на акта. Обстоятелството, че последната не е присъствала при констатиране на нарушението, се потвърждава както от показанията на актосъставителят С., така и от показанията на св. Д. и св. Й. и съставяния в деня на проверката  ПИП №0086979/01.07.2020 г. С оглед събраните по делото доказателства и обстоятелството, че посочения в АУАН  свидетел Ц. се явява само свидетел при съставянето на акта, като това нейно процесуално качество е посочено в съставения АУАН, съдът намира че е следвало актосъставителят да състави АУАН в присъствието на още едно лице. Доколкото това не е сторено, а актът е съставен в присъствието само на  един свидетел,  определя и заключението на съда, че това представлява съществено процесуално нарушение, което налага отмяна  на атакуваното  НП. С оглед на посоченото съдът намира, че така изготвения АУАН е незаконосъобразен и опорочава процедурата по съставянето му, АНО пък от своя страна, не е изпълнил задълженията си по чл.52, ал.4 от ЗАНН, като е следвало преди да се произнесе по преписката, респективно преди да издаде НП, да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и обоснованост, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства. Административнонаказателното производство въвежда строги правила за осъществяването му, както в основния закон - ЗАНН, така и в специализираните закони, които определят различните видове административни нарушения и наказанията за тях. Ето защо и особено важно е за държавните органи, които прилагат административнонаказателните разпоредби да извършват това при стриктно съблюдаване на законовите разпоредби. Това се налага не от обстоятелството, че прилагането на нормите, които определят отговорността на всеки нарушител е самоцелно, а от обстоятелството, че стриктното им спазване е гаранция  за  справедливост на процедурата и липса  на произвол.

  На следващо място от показанията на разпитаните по делото свидетели, и проведената очна ставка между свидетелите Й. и Д., се установи, че св. Й., който в съставения ПИП е вписан като свидетел на проверката не е присъствал при отваряне на касата и при установяването на наличността в нея, както и че си е тръгнал преди приключване на проверката и изготвянето на протокола от нея. На следващо място, по делото, като доказателство за вмененото нарушение е представен, приет и вложен Опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката, изготвен от св. Д. Д., но по делото от страна на АНО не бяха ангажирани никакви доказателства от които да се установява, че последната е в трудовоправни или други служебни отношения с наказаното дружеството, което поставя под въпрос вписаните в същия обстоятелствата, още повече, че липсва в същия посочване към точно кой ПИП е приложен този опис. В случая в преписката не е налице декларация за стопанисвани обекти от ЗЛ, нито декларация от лице работещо по трудово/гражданско правоотношение, с оглед на което така събраните в хода на проверката доказателства не доказват по безспорен начин извършването на нарушение по 33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ. С оглед на гореизложеното, съдът намира, че в хода на делото бяха установени факти и обстоятелства, водещи до изключването на ПИП №0086979/01.07.2020 г. от доказателствения материал по делото като негодно доказателство.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че от събраните по делото писмени и гласни доказателства, не се установи по безспорен начин, в обект стопанисван от жалбоподателят да е била установена разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката, в размер на 26.90 лв., която сума да не е била отразена чрез ФУ в обекта, като "служебно въведени" в касата суми.

Предвид на изложените съображения, съдът намира, че следва да бъде отменено обжалваното наказателно постановление, без да се обсъждат останалите възражения в жалбата.

Предвид изхода на делото искането на процесуалният представител на жалбоподателят за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено. В случая е приложима разпоредбата на чл.18, ал.2 във вр. с чл.7, ал.2, т.1 от Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и на основание чл.63, ал.4 от ЗАНН, следва да се определи размерът на сторените разноски за възнаграждение за един адвокат. В конкретния казус санкцията, наложена с НП, е в размер на 500.00 лв. и изчислен по приложимата разпоредба на чл.18, ал.2 във вр. с чл.7, ал.2, т.1 от Наредба №1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, претендираното в случая адвокатското възнаграждение от 300.00 лева се явява основателно. С оглед на гореизложеното на основание чл.63, ал.3 от ЗАНН /ДВ бр. 94/ 29.11.2019 г. / Национална агенция за приходите, Териториална дирекция Велико Търново следва да заплати на „*****, гр. Ловеч, БУЛСТАТ ******, представлявано от Г.Д.С., ЕГН **********, сумата от 300.00 лева, представляваща адвокатско възнаграждение за осъществено процесуално представителство пред Районен съд Ловеч. Същото е определено в съответствие с обхвата на защитата, фактическата и правна сложност на делото.

  Водим от гореизложеното и на основание  чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът

 

Р   Е   Ш   И :

 

ОТМЕНЯВА НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ №530367 – 0320577 от 07.08.2020 год. на Ивайло С. Здравков – Директор на ТД на НАП Велико Търново, съгласно Заповед на изпълнителния директор на НАП за упълномощаване на АНО № ЗЦУ –ОПР -17 от 17.05.2018 г., с което е наложена на *****, гр. Ловеч, БУЛСТАТ *******, представлявано от Г.Д.С., ЕГН ********** на основание чл.53 във вр. с чл.27 /чл.83/ и чл.3, ал.2 от ЗАНН и чл.185, ал.2, пр. последно  на чл.185, ал.2 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС за извършено нарушение на нормативен акт  по прилагането на чл.118 от ЗДДС – Имуществена санкция в размер на 600,00 лева, за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 год. на МФ, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.

  ОСЪЖДА Национална агенция за приходите, Териториална дирекция Велико Търново да заплати на „Манта” ЕООД, гр. Ловеч, БУЛСТАТ *********, представлявано от Г.Д.С., ЕГН **********, сумата от 300.00 лева, представляваща адвокатско възнаграждение за осъществено процесуално представителство пред Районен съд Ловеч.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Ловешки административен съд по реда на АПК, в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.

 

 

                                                            РАЙОНЕН СЪДИЯ: