Решение по дело №522/2021 на Административен съд - Стара Загора

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   №29

20.01.2022г., гр. Стара Загора

В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О  Д  А

Административен съд Стара Загора, седми състав, в открито съдебно заседание на тринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година в състав:   

                                   

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

 

при секретаря Албена Ангелова

и в присъствието на прокурора

изслуша докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм. д. №522 по описа на съда за 2021г.

            Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Стара Загора, представлява от Кмета на общината, чрез Началник отдел „Обществени поръчки“ Мария Боянова против Решение № РД-02-36-982 от 03.08.2021г. на Ръководител на Управляващия орган на ОПРР с довод, че същото било незаконосъобразно, необосновано и неправилно.

С процесното решение Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР Ц. А. приключила сигнал с peг. № 1726, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионалното развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка установени нарушения при процедура по обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор/ за „Рехабилитация на ремонтното хале на тролейбусното депо ” в УПИ I тролейбусно депо, кв. 17 „Индустриален“. Били констатирани следните нарушения:

Ограничителни критерии за подбор:

Жалбоподателят подробно излага в жалбата си доводите, които мотивира органа, за да приеме, че била допусната нередност, тъй като се установявало нарушение, произтичащо от действия на възложителя, чийто едноличен собственик бил бенифициента на средствата Община Стара Загора,  тъй като бил приет за незаконосъобразен критерий за подбор, нарушена била конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и нарушението имало финансово отражение по см. на норматива.

Оспорващият считал констататциите на УО на ОПРР относно посоченото нарушение за неправилни за неправилни, като мотивира следното :

Аналиът на нормата на чл.163а от ЗУТ предпоставяла изводи в няколко насоки. В първата алинея било въведено задължението на строителя да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите.

Втората алинея вече указвала, кои лица законът определял като технически правоспособни. Изискването на възложителя, касаело лицето, а именно такова отговарящо на чл. 163а, ал.2 от ЗУТ-техническо правоспосособно. Алинея 2 определяла изискване към лицата, докато ал. 1 указвала задължението на строителя. Ето защо повече от ясно било, че с поставеното изискване се търсело съответствие на квалификацията на техническия ръководител с изискванията чл. 163а, ал. 2, а не относно отношението му със строителя. Именно по тази причина било заложено и изискване „лице отговарящо“. Според ал.4 в редакцията преди изменението от ДВ бр.25/2019г. /в сила към датата на обявлението/ Техническият ръководител бил строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 1696, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Изискването на Възложителя, посочено в обявлението и документацията за участие било участникът да разполага с технически лица с професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един. Формулиран по този начин критерият за подбор не предпоставял изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между участника и експерта. За Възложителя било от значение да постави такива критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на участниците /чл.59, ал.1 т.З ЗОП/, въз основа на които да установи, че същите разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Участниците декларирали в поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности, в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП, преди сключване на договор за обществена поръчка, Възложителят изисквал от участника, определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица включени или не в състава на участника. Т.е., на нито един етап от процедурата, не се изисквало посочване на трудов договор или представянето му. Изискването за съответствие с чл.163а от ЗУТ било спрямо лицето. Следователно препращало се към изискванията, които поставял чл.163а от ЗУТ към лицата за заемане на длъжността технически ръководител и каквито били формулирани от гледна точка техническата правоспособност на лицата, които можели да извършват техническо ръководство на строежите в ал.2, ал.3 и ал.4 от чл.163а от ЗУТ. Изискването било участникът да посочи лицата, с които разполага, включително за позицията Технически ръководител, което лице трябвало да отговаря на визираните в чл.163а, ал.2 от ЗУТ изисквания, относими за лица, които могат извършват техническо ръководство на строежите. Изискване към участниците за съответствие с чл. 163а, ал.1 и ал.3 от ЗУТ, от която норма органът черпел  извод, че се изисквал трудов договор и легализиране на диплома, не било формулирано. Извод, че се изисквало участникът да отговаря на чл.163а, ал.1 от ЗУТ, съответно да имало сключен трудов договор с технически правоспособно лице, не можел да се направи и от обстоятелството, че на етап оферти участникът следвало да декларира конкретните лица, които предлагало за технически ръководител. Изрично било посочено в раздел III. 1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението, че списък на техническите лица, включени или не в състава на участника щял да се изисква при сключване на договор за обществена поръчка. Ето защо, въз основа на неправилните изводи за същността на поставеното изискване,  УО достигал до неверни изводи за наличие на нередност.

По тези доводи се счита за недоказана хипотезата на чл.2, ал.2 от ЗОП, че с визираното изискване участникът да разполага с Технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл.163а от ЗУТ, поставено от възложителя, се давало необосновано предимство или необосновано се ограничавало участието на лицата в обществената поръчка. В този смисъл не била налице нередност по см. на т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Сочи се и практика на този съд /Решение 271/05.07.2019г. по адм. дело 337/2019г. на Административен съд Стара Загора./.

 На следващо място жалбоподателят коментира и изводите на УО относно това, че според сигнала, възложителят бил избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Отново подробно се изнася приетото от УО в неговото решение от фактическа страна, въз основа на което той приемал за установено, че възложителят избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, но според УО на ОПРР одобрената методика за оценка била незаконосъобразна,  тъй като противоречала на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП и нарушавала изискванията по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал.2 от ЗОП, за което органът мотивирал конкретни съображения.

Според тези мотиви в Методиката за оценка на офертите по еднозначен начин било формулирано и посочено коя част от двата основни елемента на Техническото предложение била задължителна и коя не, като Възложителят  заявил, че ще присъди 50 т. на участник, който представи всички задължителни елементи, в т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане и преодоляване на последствията от предварително набелязани рискове. Ясно и недвусмислено било определено и за какви други допълнително посочени обстоятелства щели да се присъждат допълнителни точки, като всички били отбелязани като част от незадължителното съдържание на работната програма на участниците, което било и логичния подход при възприетия метод за оценка на предложението, т. е. допълнителните точки се присъждали за „нещо в повече“, което не можело да бъде част от задължителното, минимално изискуемо съдържание. Според УО обаче, неясно оставало по какви критерии, в какви оценъчни граници и въобще дали Възложителят предвиждал присъждане на по-малко от константните 50 точки, като същият заявил, че ще бъдат отстранявани участници, които не били разработили и представили някои от задължителните елементи т. е. не били  предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от тези 50т. в случай на неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което само по себе си предпоставяло наличието на субективизъм при оценка на предложенията, както и предполагало само количествено оценяване на предложенията. За участниците оставало неизяснено как реално щели да бъдат оценени при положение, че предложената организация на дейностите можела да бъде представена по различен начин и то при спазване на минималните изисквания. Не ставало ясно по какъв начин Възложителят щял да определи кои точно подходи и виждания на участниците приемал за по-удачни, по-ефективни и правилни и защо не приемал други за такива. От това следвало и различно инкорпориране на тази организация и в линейния график и диаграмите на работната ръка и организацията, които от своя страна също било необходимо да бъдат анализирани обективно. Според органа, на практика възложителят следвало да оцени всички ТП, които съдържали изисканите елементи от задължителната част „Концепция за изпълнение на поръчката“ и „Програма за управление на риска“ с максималния брой 50 точки, без да подлагал на оценка пълнотата и целесъобразността на предложеното.

Това според УО, при така възприетия начин на оценяване на ТП на участниците, следвало да се определи и обективен оценъчен диапазон по отношение качество, целесъобразност и ефективност и т.н. на отделните елементи, съставляващи задължителни части на ТП, с оглед осигуряване на възможност за реална конкуренция между участниците, като основен принцип на ЗОП. В този смисъл Възложителят би следвало да предвиди различен брой точки, които да присъжда по отношение частите „Организация и изпълнение на проектирането“ и „Работна програма“, в зависимост от степента на съответствие, като по този начин щял да осигури обективно и пълно отразяване, и оценяване на съответствието на всяко от представените предложения. В конкретния случай задължителните части на ТП били със съществено значение по отношение изпълнението на поръчката, поради което било неправилно оценяването да се извършвало единствено на база пълнота на съдържанието. Пак според органа, описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, в т. ч. и допълнителните, които участникът би могъл да получи, водело до извод, че била заложена такава методика на оценка по показателя ОТ, която отчитала субективното разбиране на Възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки единствено пълнотата на предложенията, при наличие на задължителна и незадължителна част на техническото предложение.

Не следвало да се игнорира и обстоятелството, че от друга страна Възложителят бил предвидил оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или процедури, като не било заложено основното законово изискване за оценка на качеството и ефективността на предложението. Последното не можело да бъде преодоляно чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и „относими“, защото те допълнително предпоставяли извършване на субективна оценка, като самите дефиниции на посочените понятия, дадени от Възложителя, останали с недостатъчно ясно определено съдържание, което давало възможност за тяхното свободно интерпретиране и съотв. потенциално водело до субективизъм при оценяването.

Определянето на показателите за оценка и тяхната тежест, било в оперативната самостоятелност на Възложителя, но при съблюдаване на изискването по чл.70, ал.7 от ЗОП Възложителят да разпише в Методиката за оценка точни указания за определяне на оценката по всеки показател от комплексната оценка, като начинът за определяне на оценката трябвало да дава възможност да се оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдели сравнявани и оценявани обективно техническите предложения в офертите. Действително в закона не се съдържа ограничение възложителят да определял и субективни показатели за оценка, при условие, че били налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъждали определен брой точки и при спазване на императивните изисквания по чл.70, ал.7, т.2 и т.З от ЗОП, обезпечаващи, че методиката за оценка на предложенията щяла да дава възможност да се оценява предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като бъдели сравнявани и оценявани обективно техническите предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за правилата за прилагане и оценяване на всеки показател.

УО още мотивирал, че това предполагало критериите, по които щяло да се извършва оценяването и получаването на съответния брой точки, да били ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и съответно да били разписани точни и ясни указания за сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване, така, че да се избегнела възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да можели да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най - добро класиране. В конкретня случай обаче възможността да бъдели сравнени и оценени обективно техническите предложения била опорочена, като не била представена достатъчно точна и ясна информация за правилата, които щели да се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Така било извършено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП. Доколкото пък към задължителната част - управление на риска, възложителят  поставил изискване към участниците да предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, то в същото време, такова условие не било поставено за мерките, подлежащи на оценка и на които се присъждали допълнителни точки, от което следва, че се оценявали само брой мерки, без оглед на това какви се предлагали. Това пак било определено от органа като неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасяли за по-високо качество на изпълнението на поръчката, а също така, посочените критерии за присъждане на точки в показателя не били свързани конкретно с предмета на поръчка, доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за управление на риска били присъщи за всяка една дейност - услуга или строителство и не били релевантни към качеството на изпълнение, а били необходимо задължително условие на изпълнението. В тази връзка УО прил и наличие на нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, както и нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Това така, защото в предвидените показатели за присъждане на допълнителни точки оценяването се свързвало единствено с посочените от участниците брой мерки, процедури, действия или материали, а не със съществените характеристики на дейностите, като липсвала и информация относно това кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с предвидените от Възложителя бонус точки.

            Жалбоподателят обаче сочи, че счита тази констатация относно наличието на посоченото нарушение за неправилна. Според него определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попадало в оперативната самостоятелност на възложителя, т.е. той сам, въз основа на конкретните си нужди, определял съответните подпоказатели и броя точки. В коментираната от органа Методика за оценка на офертите много ясно било разграничено задължителното и незадължителното съдържание на офертата. Видно от ние за частта ПРОГРАМА ЗА УПРАВЛЕНИЕ НА РИСКА незадължителна част не била предвидена. Възложителят посочил, че щял да присъжда допълнителен брой точки за посочени над 5 мерки, които щели да се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 мерки, които щели да се предприемат за преодоляването им и постигане на очакваните резултати. УО на ОПРР обаче неправилно възприемал, че само броят мерки носили допълнителни точки. В методиката ясно било посочено, че трябвало да се предложат адекватни/относими към предмета на поръчката мерки, т.е, ако същите се възприемели от комисията като такива и същевременно били над 5, това щяло да води до присъждане на допълнителни точки.

Методиката изцяло била съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 9 от ЗОП. В частта “КОНЦЕПЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПОРЪЧКАТА“, с която се оценявало техническото предложение, било предвидено задължително да се представи ОРГАНИЗАЦИЯ И ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ПРОЕКТИРАНЕТО, с което изцяло се удовлетворявало изискването на закона. Още повече, че при констатирана липса на тази разработка участникът щял да бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Твърдението на подателя на сигнала, че утвърдената Методика не залагала критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а целяла оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което било в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, също било неоснователно. Забраната за оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията за организацията на изпълнението на дейностите по чл. 33, ал.1 ППЗОП, следва да се разбира като залагане на такава Методика, която да отчитала субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлно, пълно и прочие описание на дейностите, задачите и т. н. Същевременно, нямало законова забрана, по аргумент от чл. 70, ал. 4 от ЗОП.

Според жалбоподателя, УО на ОПРР тълкувал превратно а чл. 33, ал. 1 от ППЗОП по отношение на броя предложени превантивни мерки и мерки за преодоляване на последиците от настъпили рискове и дейностите за опазване на околната среда. Включените в Методиката рискове и аспекти на околната среда и предвидените стъпки за поставянето на точки, давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Възложителят изисквал посредством дефиницията на понятията от участниците да предложат такива мерки за недопускане на рисковете и за преодоляване на последиците от настъпването на рисковете и за опазване на околната среда, които да отчитали спецификата на обществената поръчка, а не мерки по принцип. Именно така предприетият подход позволил на възложителя и неговия помощен орган да оценява нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта (изискване по чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП) и по този начин спомогнал за постигането на по-добър резултат в изпълнението на поръчката. Начинът, по който било предвидено да бъдат оценявани офертите на участниците в тази част давал възможност на Възложителя да добие представа относно качественото изпълнение на предвидените работи. Следвало да се отбележи, че Възложителят възприемал единствено мерките, чиито резултат бил редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, а не мерките по принцип. Възможността за субективна оценка на техническото предложение била сведена до минимум, тъй като се изисквало наличие на определен брой мерки в оценяваната техническа оферта. Показателите били количествено дефинирани, а именно - за да получи допълнителен брой точки, всеки участник ще трябвало да предложи над 5 мерки, които щели да се предприемат за недопускане/ предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 мерки, които щли да се предприемат за преодоляване настъпването на всеки един от идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. За подготовка на офертите си потенциалните участници разполагат с достатъчно информация как щяла да се определя оценката. Методиката включвала ясно разписани правила за определяне на оценката, като показателите били определени точно и конкретно, включително и техните тежести и не били в противоречие с нормативната уредба.

Неправилно било твърдението на УО на ОПРР, че комисията можела да приложи субективно Методиката за оценка, т.к. посочените изисквания в нея били неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи можело да се отчете, че били налични, а в други, че липсвали и съответно да не се присъждали точки. Категорично бил неправилен изводът на органа, че била налице неяснота с какво тези повече на брой мерки допринасяли за по-високо качество на изпълнението на поръчката. Доводите на УО на ОПРР не държали обаче сметка, че в случая била спазена нормата на чл. 70. ал. 7 от ЗОП. Неправилно било твърдението на УО на ОПРР, че Методиката не предвиждала оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а описание и брой на мерки, подход и пр. Оспорващият не кредитирал като правилно мнението на УО на ОПРР, че се оценявало само описание, без да се изследвал резултата от него. Самото даване на описание на визираните в методиката обстоятелства се явявали атестат за това доколко даден участник да познавал специфичните аспекти от предмета на обществената поръчка и да бил готов качествено и срочно да я изпълни. Именно въпросното описание, съдържащо се в техническото предложение на участника давало на помощния орган на възложителя достатъчно информация за техническата подготвеност, ресурсна и кадрова обезпеченост на конкретния участник да изпълни качествено предмета на обществената поръчка. В този случай на оценяване подлежал не начина, по който се представяла техническата информация от съответния участник, а конкретното съдържание на последната, съобразно предварително заложените скали за оценяване, която осигурявала на дадения участник съответното по-високо или по-ниско оценяване.

 Допълнително се твърди, че УО на ОПРР пренебрегнал изцяло довода на жалбоподателят, с който той сочил, че от страна на органа били прекратени сигнали за нередност, в частта им относно твърдението за незаконосъобразна Методика поради липса на установено нарушение, направено с Решение № РД- 02-36-239/19.02.2019г. за сигнал № 688, с Решение № РД-02-36-1473/16.11.2018г. за сигнал № 616, № РД-02-36-1459/12.11.2018г. за сигнал № 609 и др. Методиката в споменатите процедури била аналогична на тази в проверяваната процедура, което отново говорело за противоречива практика на УО на ОПРР и съответно водело до несигурност за възложителя. При изготвяне на документацията за участие и методиката за оценка на офертите стриктно се съблюдавали констатациите на УО на ОПРР по предходни проверявани процедури. В тази връзка било неуместно да се твърди, че било извършено нарушение при изготвянето на Методиката за оценка на офертите при положение, че във вече проверявани процедури в частта относно нея, сигналите били прекратени поради липса на установено нарушение. Ето защо се прави заключение, че процесната методиката била разписана изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Била ясна, конкретна и съдържала достатъчно информация, която давала възможност да се сравняват и оценяват обективно предложените оферти. Указанията за присъждане на точки били ясни и обективни, не водели до неограничена свобода на избор и гарантирали реална конкуренция в съответствие с основния принцип регламентиран в разпоредбата на чл.2, ал. 2 от ЗОП.

В заключение оспорващият претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Оспорващият, редовно призован в с.з. не изпраща представител

Ответникът, редовно призован в с.з., не изпраща представител. По делото е подадена молба от процесуален представител, юрк. И., в която се оспорва жалбата. В нея се претендира и възнаграждение за юрисконсулт.

            Съдът, като съобрази приетите по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 28.07.2017г. в ИСУН постъпило проектно предложение № BG16RFOP001-1.006-0003 „Модернизация и развитие на устойчви градски тарнспорт в гр. Стара Загора- втора фаза“, което било одобрено на осн. чл.9, ал.3 от ЗУСЕСИФ от Ръководител на междинното звено на Община Стара Загора по проектна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020. На осн. чл.45, ал.2, вр. с ал.1, т.1 от ЗУСЕСИФ между МРРБ, УО по ОПРР, чрез Ръководителя на УО и Община Стара Загора бил сключен административен договор рег. № РД-02-37-2 от 02.01.2018г., с предмет предоставяне на бенифициента Община Стара Загора на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ 100% в максимален размер до 13 967 992,80 лв. по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1, „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020, процедура № BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.006-0003 „Модернизация и развитие на устойчив градски тарнспорт в гр. Стара Загора- втора фаза“. Съгласно чл.2.2. от договора, проектното предложение било на стойност 14 727 612,40 лв. без ДДС, от които 759 619,60 лв. без ДДС били средства на Бенифициента. Съгласно чл.2.3 от договора, сумата от 379 809,80лв. без ДДС, се отпускала на „Тролейбусни и автобусни превозе“ ЕООД, гр. Стара Загора под формата на компенсация за обществена услуга в съотв. с Регламент /ЕО/ № 1370/2007 относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен превоз с Администратор на помощта Община Стара Загора. Съгласно чл.28, ал.1 от договора, в случай на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на поректа, като прилага финасова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта.

В Агенцията по обществени поръчки било изпратено на 17.12.2018г. Решение на секторен възложител „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора, за откриване на  процедура за възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата – открита процедура /основание – чл.132 от ЗОП/, с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор за Рехабилитация на ремонтно хале на тролейбусното депо в УПИ  I, кв. 17 Индустриален“ и обект – строителство. В РОП било публикувано на 20.12.2018г. Обявление за поръчка-комунални услуги /л.192 и сл./ с възложител Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора за обществена поръчка с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор за Рехабилитация на ремонтно хале на тролейбусното депо в УПИ  I, кв. 17 Индустриален“ и обект – строителство. Видно от представения контролен лист, обявлението било публикувано и в ОВ на ЕС на 17.12  и 20.12.2018г.

 В р. II.1.4 от обявлението било дадено кратко описание на дейностите, предмет на поръчката, а в р. II.2.5- Критерии за възлагане, било посочено, че за критерий качество, оценката на техническото предлежение за изпълнение на поръчката щяло да бъде с тежест 50% и с 50% тежест за критерия „цена“.

В р.III.1 – Условия за участие, подт. 1, Възложителят посочил изискванията си за годност за упражняване на професионалната дейност и пр. Сред тях било посочено изискване, ако участникът е чужденстранно лице, да може да представи валиден еквивалентен документ или декларация, или удостоверение, издадени от компетентния орган на държава членка на ЕС или на друга държава-страна по СЕИП, за доказване вписването на участника в съотв. регистър на тази държава.

В р. III.3 – Технически и професионални възможности, относно критериите за подбор, възложителят посочил в изискванията си за минимално/ни ниво, че участникът следвало да бил изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните пет години, като да пояснение на понятията „идентични или сходно“. На второ място били постановено изискване и относно екипа от проектанти, които следвало да отговарят на посочените минимални изисквания, а именно: относно проектант по част “пожарна безопасност“ според изискванията следвало да бъде инженер с пълна проектанска правоспособност, а относно техническия ръководител, били определени изисквания да е лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ, с професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи- минимум един.

По делото се представя одобрената от възложителя документация за участие в открита процедура за вълзагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор за Рехабилитация на ремонтно хале на тролейбусното депо в УПИ  I, кв. 17 Индустриален“ /л.198-246/. В нея отново били посочени изискванията относно критериите за подбор, като видно от съдържанието в нея, отново били посочени изисквания кандидатът да бил изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /минимум едно/ през последните пет години, както и по отношение на екипа от проектанти, в документацията било заложено, проектантът по част „Пожарна безопасност“ да бъдел инженер с пълна проектанска правосопосбност, а техническият ръководител да бил лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ и да имал професионален опит за изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строеж. В документацията било посочено, че критерият за оценка на офертите – икономически най-изгодната оферта се определяла въз основа на оптималното съотношение качетво/цена. Неразделна част на документацията била и Методиката за комплексна оценка /л.229-246/. В нея били дефинирани възможните рискове, идентифицирани от възложителя, като било указана, че всеки от тях следвало да присъства в техническото предложение /ТП/ на участника, като липсата на който и да е от тях, щял да води до отстраняване на участника. Допълнително в Методиката било посочено, че предложеня, които отговаряли на минимално поставените от Възложителя изисквания и техническа спецификация, ако съдържали някое /някои от допълнителните елементи /посочени също в Методиката/, щели да бъдат оценявани с допълнителни точки/бонуси. Допълнителните елементи били : описание на процедурите за осигуряван ена качеството и контол на качеството за конкретния обет, предмет на поръчката – допълни 25т.; за предложени под 5 дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от аспектите-емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци, участникът получава допълнителни 5 т.; за предложени над 5 дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от аспектите-емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строитлени отпадъци, участникът получава допълнителни 10 т.; за предложени над 5 дейности, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Взължителя рискове и над мерки, които ще се предприемат за преодоляване настъплаването на всеки един идентифицираните от Възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати, участникът получава допълнителни 15т.

От представения контролен лист се установява, че били проведени редовни заседания от назначената комисия, която да извърши процедурата по определяне на изпълнителя, като в процудерата участвал само един кандидат, който е бил допуснат до участие, като неговата ценова оферта била разгледана. Удостовелява се и, че офертата отговаряла на изикванията на Възложителя и този кандидат бил определен за изпълнител. Отново от конкролния лист се установява, че комисията приложила точно и обективно методиката за оценка на офертите и същата била правилно изчислена. Единственият участник „Д4 Къмпани“ ЕООД бил определен за изпълнител с Решение № 50/25.02.2019г. на Зам. Управителя на възложителя, което било получено от участника на същата дата. С „Д4 Къмпани“ ЕООД бил сключен Договор ИСУН BG16RFOP001-1.006-0003-C01-S-02/19.04.2021г.

Със Заповед № РД-02-36-84/15.01.2021г. на Зам. Министъра на МРРБ била извършена проверка на проведената процедуар по ЗОП, за което бил издаден контролен лист /л.72-125/, в който били отбялязани установявянията на проверяващите експерти. Контролният лист приключил с констатации за установени три броя нарушения, касаещи критериите за подбор, които били определени като водещи до съмнение за извършена нередност и вероятност за налагане на финансова корекция, съгласно законодателството.

До Кмета на Община Стара Загора било изпратено писмо относно Сигнал за нередност №1726, регистриран в УО на ОП“Региони в развиетие“ /ОПРР/ 2014-2020. С него била изнесена информация отонсно становището на УО по основателността на регистрирания сигнал, касаещ Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ с №  BG16RF0P001-1.006-0003-С02 относно „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в град Стара Загора- втора фаза“ с бенифициент Община Стара Загора, сключен на 19.04.20219г. с „Д4 Къмпани“ЕООД, ЕИК ********* на стойност 355 225 лв. без ДДС и предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор за Рехабилитация на ремонтно хале на тролейбусното депо в УПИ  I, кв. 17 Индустриален“. В писмото били посочени констатираните със сигнала нередности и нарушения на ЗОП, като на първо място било посочено наличие на незаконосъобразни критерии за подбор в обявлението, съставляващо нарушение на чл.2, ал.1, т.1-2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, а на второ място, незаконосъобразна Методика и нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП. Видно от л.126, писмото било изпратено чрез ИСУН на 17.06.2021г. На 30.06.2021. от Община Стара Загора подали отговор на горното писмо, входирано при жалбоподателя под № 99-00-6-463/17.06.2021г.

 С Решение № РД-02-36-982 от 03.08.2021г. Ръководителят на УО на ОПРР определил на бенифициента Община Стара Загора финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по Договор ИСУН BG16RFOP001-1.006-0003-C01-S-02/19.04.2021г. с изпълнител „Д4 Къмпани“ ЕООД н астойност 355 225 лв. без ДДС. Решението било публикувано на 03.08.2021г. Жалбата против него била подадена по пощата на 17.08.2021г. /л.35/.

Като част от преписката по делото се прилагат още: Заповед №РД-02-14-470/26.05.2021г. на Министъра на РРБ за оправомощаване на Валентина Върбева, Зам. Министър на РРБ за Ръководител на УО на ОПОС /л.68/; По делото се прилага /л.173-187/ Договор № 03/19.04.2019г., ИСУН BG16RFOP001-1.006-0003-C01- S-02, сключен между „Тролейбусни и автобусни превози“ ЕООД, гр. Стара Загора и „Д4 Къмпани“ ЕООД, седалище гр. София с предмет на договора, предмета на обявената обществена поръчка и цена на договора 355 225 лв. без ДДС; форма за изчисление на финансова корекция №1527/15.07.2021г. по административен договор № РД-02-37-2/02.01.2018г.; контролен лист 9-1 /л.72-125/;

При така установеното от фактическа страна, от правна Съдът намира следното:

На осн. чл.168 от АПК Съдът дължи да извърши пълна и всестранна проверка за валидността и законосъобразността на процесния административен акт, без да се счита обвързан от доводите на страните на всички основания по чл.146 от АПК.

По допустимостта на оспорването – същото се явява процесуално допустимо, като направено в срок, изхожда от активно легитимираното лице, против годен за съдебен контол административен акт, пред местно компетентния административен съд. Не се установяват други обстоятелства по см. на чл.159 от АПК за оставянето му без разглеждане.

По валидността на акта – решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и изхождащо от определеното за Ръководител на УО на програмата длъжностно лице, за което се представя и надлежен писмен акт за това, неоспорен по делото. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция /ФК/ се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в развитие" за програмен период 2014-2020г. и по която е одобрен за изпълнение процесният проект № BG16RFOP001-1.006-0003 „Модернизация и развитие на устойчви градски тарнспорт в гр. Стара Загора- втора фаза“, което било одобрено на осн. чл.9, ал.3 от ЗУСЕСИФ от Ръководител на междинното звено на Община Стара Загора по проектна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 е МРРБ. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на администрацията е Министърът на РРБ. Видно от приложената Заповед № РД-02-14-470/26.05.2021г. /л.68/ Министърът на РРБ определя за Ръководител на УО, Зам. Министъра на РРБ Валентина Върбева. Не се спори, че именно въпросният служител заема конкретната длъжност към датата на издаване на процесното решение, като и също е безспорно, че процесното Решение изхожда именно от това длъжностно лице, удостоверено чрез поставени от нея подпис и то с оглед заеманата от нея длъжност Зам. министър на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо /по арг. на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, като Съдът намира, че то е извършено редовно. Ето защо не е налице основание да се обяви нищожността на процесния акт.

Решението, Съдът намира за издадено в изискуемата сe съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. Същото е подробно мотивирано с конкретни фактически основания за своето издаване, така както се изисква от специалния закон, като на същите е дадена съотв. правна обосновка. Съдът намира, че са спазени регламентираните в специалния ЗУСЕСИФ правила за провеждане на процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по ал. 1 управляващият орган е длъжен да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, а съгласно ал. 3, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Видно от данните по делото, от органа има изпратено до бенифициента нарочно уведомително писмо /л.127 и сл./, с което Ръководителят на УО на ОПРР уведомява оспорващия, че във връзка с постъпил при органа сигнал за нередност № 1726 във връзка с договор за предоставяне на БФП № BG12RFOP001-1.006-0003-C02, по който Община Стара Загора е бенифициент, са налице съмения за нередност и в него се излагат основания за това. В УП има развити подробно съображения какви според органа са конкретните нарушения на поведената процедурата по ЗОП, като те се определят на три такива, касаещи нарушения при заложените критерий за подбор и приетата Методика за оценяване на предложенята, т.е. засегнатото лице ясно знае в какво точно се изразяват конкретните фактически основания, които според органа налагат прилагане на процедурата по чл. 73 от ЗУСУЕСИФ. С въпросното писмо, бенифициентът е уведомен, че при провеждане на процедурата по ЗОП за излъчване на изпълнител има допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1-2 и ал.2, вр. с чл.59, ал.1 от ЗОП, чл.163а от ЗУТ и ЗКАИИП, ЗППК и пр., както и на чл.2, ал.2, вр. с чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и на чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП. В пълно съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на засегнатото лице е определен минимално установения в закона 14 - дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства, считано от датата на получаване на писмото. Не се спори, че то е публикувано на 17.06.2021г., като на 30.06.2021г. от жалбоподателя е подадено подробно писмено възражение, което е разгледано от ответника, но не е уважено по изложени в самия процесен акт подробни съображения. Обжалваното решение е издадено след подаване на възражението, конкретно на 03.08.2021г., което не е в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, който срок е с инструктивен характер и неговото не спазване не влече незаконосъобразност на крайния правен акт, нито засяга неговата валидност. Ето защо, Съдът не констатира и проявление на основания по чл.146, т.2-3 и на тази плоскост решението се приема за законосъобразно постановено.

При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, Съдът съобрази следното: За материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е/са соченото/ните от органа основание/я за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

На първо място следва да се посочи какво законът разбира под понятието "нередност". Дефиниция на същото се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да имаме "нередност", следва да е налице проявление на трите елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващият има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "РР“ 2014-2020г., Община Стара Загора осъществява задължителните за нея действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият съотв. има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, съфинансирана от ЕФРР на ЕС, по процедура № BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ Приоритетна ос 1, „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020, за изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.006-0003 „Модернизация и развитие на устойчив градски тарнспорт в гр. Стара Загора- втора фаза“, за който е отпусната безвъзмездна финансова помощ /БФП/ 100% в максимален размер до 13 967 992,80 лв.

В изпълнение на задълженията си по този договор бенифициент /Община Стара Загора/ и настоящ оспорващ, провежда съгласно установеното в чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, чрез която  определя външно лице за изпълнител на одобрения проект. В обяванета процедуара е подадено само едно предложение от „Д4 Къмпани“ ЕООД, гр. София, което е допуснато до класиране и същото е избрано за Изпълнител.  С това дружество е сключен и прозцесния договор за изпълнение на обществена поръчка от дата 19.04.2019г. с предмет „Инженеринг/проектиране и изпълнение на СМР, упражняване на авторски надзор за Рехабилитация на ремонтно хале на тролейбусното депо в УПИ  I, кв. 17 Индустриален“.

За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има проявление на три нарушения в проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно на чл.2, ал.1, т.1-2 и ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП за нарушения по т.1.1.1 и т.1.1.2-незаконосъобразни критерии за подбор, на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП – за незаконосъобразна Методика. Същите се релевират като правно основание по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС №57/28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020г.  Т.е., за да има приложение визираната от органа хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на правилата на ЗОП/, извършена чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.          Жалбоподателят изрично възразява, че не са налице нередности по см. на нормата, които да се явяват основания за прилагане на реда по чл.70 и сл. от ЗУСЕСИФ. Следва обаче да се посочи, че ако се установят допуснати нарушения на правилата на ЗОП от страна на възложителя в проведената от него процедура по избор на изпълнител на обществената поръчка, то тогава несъмнено ще е налице едната от кумулативно изискуемите се материални предпоставки от  фактическия състав на „нередност“. Бенефициентът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за определяне на изпълнител, съгласно чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в глава четвърта от ЗУСЕСИФ „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, а според чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За крайната преценка на Съда относно законосъобразността на жаления административен акт от значение е какво приема в него административния орган.

В конкретния случай в решението си органът мотивира, че в следствие на подаден сигнал за нередност относно законосъобразност на изпълнена от бенефициента процедура по ЗОП, се констатират три нарушения, които се определят като „нередност“ по см. на визирания текст от Регламент №1083/2016г. Приема се, че в проведената процедура Възложителят /бенифициент на помощта/ е заложил незаконосъобразни критерии за подбор.

На първо място се мотивира, че в Обявлението, съотв. в одобрената документация, в р.III.1.3 – технически и професионални възможности и документация за участие, относно „критерии за подробор, отнасящи се до техническите и професионалните способоности“, че възложителят  установява като критерий изискването проектантът по част „пожарна безопасност“ да бъде инженер с пълна проектанска правоспособност. Мотивира се, че с така заложеният критерий Взъложителят не съобразява дефиницията на т.1 от § 1 от ДР на ЗКАИИП, като по аргумент на нея, законът допускал и лица с друга квалификация да извършват дейност по проектиране и за това се приема, кръгът от тях били по-широк, за това така описаната от възложителя квалификация се възприема за ограничителна. Допълнително органът мотивира, че в специалния подзаконов нормативен акт, а именно Наредбата за техническите правила и норми за осигуряване на безопасността при пожар, също няма заложени изисквания относно проектанската и техническата правоспособност на лицата, изготвящи част „Пожарна безопасност“. С така въведенията критерий за подбор по отношение на изискванията за лицето изготвящо част „пожарна безопасност“ органът мотивира нарушение на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, вр. с чл.59, ал.1 от ЗОП.

Органът още мотивира, че проектанската правоспособност по закон е пълна и ограничена, като изискваната от възложителя пълна проектанска правоспособност се придобива с придобиване на определен стаж по специалността, като по силата на специалния закон, лицата, придобина такава правоспособност и вписани в регистъра на съотв. камара, могат да предоставят проектански услуги в областта на устройстовеното планиране и ивнестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инжинеринг и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Това обуславя извод у органа, че според действащата нормативна база, експертите, които отговарят за част „пожарна безопасност“, могат да притежават и друга професионална квалификация, а не само инженер, каквато се залага от Възложителя. За това се мотивира и, чи заложенията от възложителя критерий, изискван от Взъложителя относно професионалната квалификация  на лицето, изготвящо част „пожарна безопасност“, да бъде „инженер“ е отграничителен. По тази причина органът счита, че той има „разубеждаващ ефект“ и водещ до намаляване на конкуретната среда. УО на ОПРР, счита, че това нарушение има потенциален финансов ефект и съотв. са налице предпоставките, то са се определя като „нередност“.

            Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки Възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от ЗОП Възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността /правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности, а съгласно ал. 2 Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да поставя изисквания, както към икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните техническите и професионалните способности. Това обаче следва да е изцяло в съответствие с принципите, установени в чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, като органът мотивира именно нарушения на същите и в частност на приципите на разнопоставеност и недопускане на дискреминация, и свободна конкуренция.

            Настоящият съдебен състав също приема извод, че въведеният от Възложителя критерий по отношение на лицето, изготвящо част „Пожарна безопасност, че то следва да бъде инженер с придобита пълна поектанска правоспособност /ППП/, е ограничително и поради това водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори. Това е така по следните съображения:

С „Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти“ се определят обхватът и съдържанието на инвестиционните проекти, както и на свързаните с тях предварителни /прединвестиционни/ проучвания и задания за проектиране. Съгласно чл. 3 от тази наредба обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения, може да включва следните основни проектни части: части за архитектура и конструкции; части за инсталации и мрежи на техническата инфраструктура; части за устройство на прилежащия към обекта терен; част технологична; част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са определени съгласно „Наредба №Iз-1971 от 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар“; план по безопасност и здраве, чиито съдържание е определено в Закона за здравословни и безопасни условия на труд и „Наредба №2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи“; част план за управление на строителните отпадъци, чиито съдържание е заложено в Закона за управление на отпадъците и „Наредба за управление на отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали“; част организация и безопасност на движението, както и други допълнителни части при сложни, комплексни или специфични обекти. Възложителят определя и възлага фазите на проектиране и частите на проекта за всяка отделна фаза в зависимост от вида и спецификата на обекта. При възлагане на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват и съдържание, съгласно изискванията на посочената Наредба №4. Съобразно чл. 8 всяка проектна част задължително се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани проектни части.

Съгласно чл. 230 от ЗУТ устройствените планове и инвестиционните проекти по този закон се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон. В тази връзка чл. 162, ал 1 от ЗУТ указва, че проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Съгласно легалната дефиниция дадена в  §1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно- квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна проектантска правоспособност, каквато се изисква от Възложителя в конкретния случай, се придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7, ал. 5 от ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите ППП проектанти, вписани в регистъра на съответната камара, могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Следователно, съгласно действащата нормативна уредба, експертите, който отговарят за част „Пожарна безопасност“, несъмнено могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само „инженер“, каквото се залага от Възложителя като критерий за подбор  по отношение на конкретната поръчка. Никъде в законовите и подзаконови нормативни актове, уреждащи съдържанието и обхвата на процесната проектна част не се поставя специфично изискване за професионалната квалификация на отговорния проектант по тази част, което да се различава от общо зададеното в ЗУТ и ЗКАИИП. Правилно е съждението на органа, че законодателят приема, че един по-широк кръг от лица, могат да изготвят строителната документация, вкл. и относно частта „Пожарна безопасност“, тъй като съобразно съдържанието на относимите нормативни актове, сочени по-горе, не се наблюдава нормативно обосновано ограничение, което да кореспондира с това, визирано чрез изискването на Възложителя.

Ето защо правилно ответникът на първо място приема извод за допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1-2 и чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, защото с така въдените изисквания е налице критерий, който има ограничаващ и разубеждаващ ефект, които несъмнено водят до възможността от намаляване на конкурентната среда. Това е така, защото участници, които разполагат с проектанти с ППП, съгласно действащата нормативната уредба, но не и с такива с квалификация "инженер", чрез този критерий се поставят в по-неизгодна позиция, като за тях остава единствено възможността да се позоват на капацитета на трети лица или да назначат такива, но не и да използват собствените си ресурси, което безспорно води до необосновано предимство на едни икономически оператори и необосновано ограничаване на участието на други стопански субекти, като последното е в противоречие с принципа, установен в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП.

            Второто визирано от ответника нарушение се свежда отново до незаконосъобразно въведен критерий за подбор, но този пък касащ „техническия ръководител“. Възложителят въвежда, като критерий за подбор, изискването това лице да е такова, което да отговаря на чл.163а от ЗУТ и да има професионален опит от минимум един от изпълнение на идентични или сходни с предмета на поръчката строежи. Органът мотивира, че тъй като възложителят не конкретизирила на коя хипотеза на чл.163а от ЗУТ следвало да отговаря техническия ръководител, то означавал, че това лице трябва да отговаря и на изискването на ал.1 от текста, т.е. да е назначено на трудов договор, което имало според вносителя на сигнала и УО дискриминационен характер. Що се отнасяло до хипотезата, установена в ал.3 на чл.163а от ЗУТ- да има призната диплома на чуждестранно лице при условията на взаимност, която да е легализирана по надлежен ред, то така се въвеждало условие, ограничаващо участието на чуждестранни участници, които включват в екипа си експерт- чужденец, тъй като още на етап подаване на оферти по отношение на него се поставят конкретни изисквания. Това, защото на този ранен етап, кандидатстване, кандидатъ няма сигурността дали ще му се възложи поръчката и такова условие на този етап и само за леците на подаване на офертата не е необходимо да се въвежда. Това се определя от органа за нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП

            Несъмнено и по силата на чл.59, ал.2 от ЗОП Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности, включително критерии, въз основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност. Определението за професионална компетентност се свързва с наличие на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена длъжност или позиция. Настоящият съдебен състав възприема, че така поставено условието по отношение на лицето „технически ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, следва да се възприема за ограничително условие, което води до неравнопоставеност на икономическите оператори и представлява дискриминационно изискване спрямо тях.

            Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал. 2 се разписва кои лица се приемат за технически правоспособни. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКС /Закон за камарата на строителите/ в ЦПРС /Централен професионален регистър на строителя/ се вписват строители, които отговарят на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор.

            Независимо, че никъде в документацията на процедурата не съществува изрично въведено изискването лицето, което участникът посова, че ще ползва при изпълнение на поръчката, следва да бъде назначено по трудово правоотношение при него и това да е обективен факт към момента на подаване на офертите или към момента на извършване на подбора, само по себе си така формулираното от Възложителя изискване действотелно не дава яснота на коя точно алинея от нормата на чл.163а от ЗУТ следва да отговаря лицето. Така общо въведено като изискване, се обосновава извода, че Възложителят изисква наличието на лице, което да отговаря на всички условия в нормата включително и на условието по чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, която въвежда изискване лицето да е назначено по трудов договор. Само посочването на разпоредба от закона, като изискване към участниците, само по себе си се явява ограничително.

            Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП изрично регламентира възможността и задължението на участниците да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП – Единен европейски документ за обществени поръчки. Важен аспект от фактическия състав на всяка процедура е към кой момент следва да бъде изпълнено/покрито конкретно изискване на Възложителя – дали към момента на подаване на офертите и извършването на подбора от назначената комисия и/или непосредствено преди сключването на договора. Съобразно последното същественото в случая е към кой момент следва, при липса визиране на конкретна хипотеза от нормата на чл.163а от ЗУТ, да бъде наето лицето „технически ръководите“ по трудов договор, съответно да притежава необходимите документи за професионална компетентност и дали този момент правилно се указва от Възложителя.

            Видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, изискването участникът да разполага с лице, отговарящо на условията на чл. 163а от ЗУТ, следвало да е изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с което се осъществява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Това е така, тъй като участниците, които имат в състава си технически правоспособно лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, което обаче не е назначено по трудов договор към етапа на подаване на офертите са  поставени в неравностойно положение спрямо останалите икономически оператори, за които и без да е налице законово изискване се намират в трудови правоотношения с такъв експерт. Несъмнено предпоставките, визирани в чл. 163а от ЗУТ, в действителност не могат да бъдат пренебрегнати, като съответният строител следва да разполага с техническо лице, което да отговаря на същите, за да бъдат изпълнени СМР, предмет на подлежащия на подписване договор, но с оглед правилата и основните принципи, заложени в ЗОП, това условие следва да се въведе към вече избрания изпълнител на поръчката.

             Органът коментира и хипотезата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, съгласно която, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред и когато отговаря на изискванията на този закон. Така поставеното условие ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, тъй като още на етап, на подаване, на офертата се налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да имат признати/ легализирани дипломи.

            Третото възприето като нарушение от УО е това на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП.

             Органът сочи, че възложителят избира за критерий за възлагане по чл.70, ал.2, т.3 – оптимално съотношение качество/цена, като визно от Методиката, комплексната оценка /КО/ се формира като сбор от оценката за предложението за изпълнение на поръчката /ОТ/ и оценката на ценовото предложение /ОЦ/ и се изчидбява по формулата КО=ОТ*50% + ОЦ*50%.

            Според УО така зададена Методиката е в нарушение на визирания текст от ЗОП, защото формилорваката на Възложителя дава възможност за субективизъм при пролигането й, тъй като сочените „критерии“, заложени в Методиката, са неясни, закото не става ясно какво следва да се разбира под „мерки, посредством, които се въздейства върху настъпването на реска, респ.за преодоляване на последиците от настъпването му, чиито резултати е предотвратяване на негативното въздействие на риска, като същият да не се прояви или да няма въздействие върху постигането на целите на проета“. Според УО така се въвеждат „отворени“ условия, защото всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си мерки, които са неопределени по вид и приложение. Било невъзможно да се определи кои мерки са адекватни/относими към предмета на поръчката, които задължително са изиквани съгласно методиката за оценка. Така заложените в нея критерии не можело да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, нито да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Мотивира се още, че били налице съществени пороци в Методиката, тъй като липсвала достатъчно информация за потенциалните участници за подготовката на техните предложения, което водело до субективизъм при третиранетона показателя от членовете на комисията. Неясният начин на оценяване, според органа, създавал предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство. Въведените критерии били субективни и водели до нарушение на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП.

            Органът мотовира и, че с оглед начина на формиране на различните точки, Методиката противоречи и на чл.33, ал.1, изр. второ от ППЗОП, тъй като предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение и доколкото на налице отделните „критерии“, но утвърдената Методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейност, а цели оценка на пълнотатат и навина на представяне на информацията в документите. Заключава се, че видно от структурирането на показателите в Методиката, се дава предимство не на оценката на същесвените характеристики на съотв. показатели, а се отчита единствено наличието на описанията им предложението на участника. Показателите не гарантирали на Възложителя, че ще почули строителство при възможно най-добри условия, получавайки възможно най- големи гаранции за точното и качествено изпълнение.

            Не на последно място се мотивира в решението, че в Методиката не се прави разграничение между задължителното съдържание на Техн. Пр., което от една страна е условие за допустимост на предложението, а от друга страна води до присъждане на 50 т., което означавало, че всеки допуснат до оценяване участник следва да получава минимум 50т., а надграждането на тези точки се поставя в зависимост от наличието на допълнителните елементи, които се визират в Методиката. Т.е. при това положение се приема, че съгласно Методиката се оценява единствено наличието на брой мерки, но липсва информация относно кои точно елементи ще се възприемат за относими към изпълнението на поръчката и съотв. ще се оценяват с бонус точки. Макар да се поставя условие в задължителната част от Методиката на конкретно изискване, в същото време такова условие не се поставя за мерките, които подлежат на оценка и за които се предвижда присъждане на бонус точки, така според органа се стига до оценяване само на брой мерки, без значение на това какви са те по съдържание. Няма обаче яснота дали тези повецче на брой мерки ще допринасят и за по-качественото изпълнение на поръчката. Дори и част от тези допълнителни мерки не били свъзрани конкретно с предмета на поръчката, две от тях дори са присъщи на всякава дейност, услуга или строителство и не се явява релевантни към качеството на изпълнение.

            Мотивира се и довод, че така се нарушава и чл.70, ал.9 от ЗОП, доколкото в показателя липсват критерии, насочени конкретно към проектирането, а може да се приеме, че се въвеждат такива, ориентирани единствено към строителството. Така по отношение на показателя от възложителят не съобразявали и изискванията на чл.70, ал.5 и ал. 7, т.1, ал.9 от ЗОП.

            Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 /икономически най-изгодната оферта/ се определят въз основа на един от следните критерии за възлагане: ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно чл. 70, ал. 4 показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 от ЗОП /оптимално съотношение качество/цена/ могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. С чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" от ЗОП законодателят предвижда, че в документацията Възложителят следва да сочи Методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оценяма нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, да се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

            В конкретния случай Възложителят има одобрена Методика за комплексна оценка на офертите /КО/, която се формира, като сбор от оценката на техническото предложение /ОТ/, последното, предвидено да съдържа задължителна и незадължителна част и оценка на ценовото предложение /ОЦ/, и се изчислява по формулата: КО = ОТ*50%+OЦ*50%. По показателя /ОТ/ максималният брой точки, който може да получи всеки участник, съгласно Методиката е 100 при относителна тежест на показателя в /КО/ - 50%. Според Методиката, техническите предложения на участниците имат задължителна част и допълнителна. 1. „Концепция за изпълнение на поръчката“ със задължителни части: „Организация и изпълнение на проектирането“ и „Работна програма“, и незадължителна част: „Описание на процедурите за контрол на качеството“ „Предложени дейности, свързани с опазване на околната среда“; 2. „Програма за управление на риска“, която е определена изцяло, като задължителна част. Двете задължителни части на „Концепция за изпълнение на поръчката“ включват както представяне на цялостното виждане на участника за дейностите, свързани с организацията и изготвянето на инвестиционния проект във всичките му части и представянето му като краен продукт, за който да бъде издадено разрешение за строеж, така и описание на всички дейности по подготовка на строителната площадка и изпълнението на СМР в т. ч. тяхното разпределение във времето, между отделните екипи, технологичната им последователност, включително и представяне на организацията по въвеждане в експлоатация на обекта, както и представянето на линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. В незадължителната част на концепцията, при описание на процедурите за контрол на качеството, участниците следва да съобразяват същите в контекста на конкретните видове работи, а предложените дейности, свързани с опазване на околната среда следва да бъдат „относими/адекватни спрямо конкретната поръчка и които да допринасят за опазване на околната среда при реализирането на строителния обект“.  По отношение втората основна част на ТП – „Програма за управление на риска“, която изцяло се обявява за задължителна, на база предварително идентифицираните от Възложителя рискове се установява необходимост от отчитане на тяхното възможно проявление, степента на въздействието им върху целия проект, както и  предлагането на “адекватни/относими към предмета на поръчката мерки“, които да  се предприемат от участниците – евентуални изпълнители за недопускането/предотвратяването им, както и преодоляването на вече настъпили рискове върху изпълнението на проекта.

Възложителят обявява, че всеки от горепосочените задължителни елементи следва да присъства в предложението, като в противен случай съответният участник, за който се констатира липсата на който и да е от тях ще бъде отстраняват. Предвидено е в Методиката, че тези предложения могат да получат и допълнителни, максимално определени 50 бонус точки, при наличието на разработени един или повече от следните елементи: 1. Процедури за осигуряване на качество и контрол на качеството за конкретния обект, предмет на поръчката – 25 т.; 2. Предложени под 5 броя дейности, свързани с опазване на околната среда за всеки от следните аспекти: емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци – 5 т.; 3. Предложени над 5 бр. дейности, свързани с опазване на околната среда за изброените в т. 2 аспекти – 10 т.; 4. Предложени над 5 бр. мерки, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване настъпването на всеки от идентифицираните от Възложителя рискове и над 5 бр. мерки за преодоляване настъпването на рисковете – 15т.

Възложителят дава и разяснение на понятието „адекватни/относими мерки“, като такива, посредство които се възмейдства върху настъплавенот на риска респективно на преодоляване на последиците от настъпването му, чиито резултат е предотвратяване на негативното въздествие на риска, като същият да не се прояви или да няма въздействие върху постигането на целите на проекта.

            Настоящият съдебен състав споделя като правилно възприетото от административния орган. Преди всичко следва да се отбележи, че в Методиката разбираемо се разграничава, коя част от двата основни елемента на Техническото предложение е задължителна и коя не, като Възложителят заявяма, че ще присъди 50 т. на участника, който представи всички задължителни елементи, в т. ч. предложи и до 5 мерки, които ще се предприемат за недопускане и преодоляване на последствията от предварително набелязаните рискове. Ясно и недвусмислено се отбелязано, за какви други допълнително посочени обстоятелства ще бъдат присъждани допълнителни точки, като всички те са част от незадължителното съдържание на работната програма на участниците, което е логичен и разумен подход при възприетия метод за оценка на предложението, т. е. допълнителните точки се присъждат за „нещо в повече“, което логично не може да бъде част от задължителното, минимално изискуемо съдържание.

            Неяснота обаче се следва от това, по какви критерии, в какви оценъчни граници и въобще дали Възложителят предвижда присъждане по-малко от тези константни 50 т. при все, че същият заявява, че ще отстранява участници, които не представят някои от задължителните елементи, т. е. няма предвидени ясни и индивидуализирани критерии за присъждане на по-малко от максималните 50 т. в случай на неясно, неточно или неправилно изпълнение на изискванията, което само по себе си предпоставя наличието на субективизъм при оценка на предложенията, както и предполага само количествено оценяване на предложенията, в какъвто смисъл са и доводите на органа. Това обстоятелство не може да бъде преодоляно само и единсвтено чрез заложеното изискване за покриване на минималните изисквания на Възложителя, тъй като за участниците остава неизяснено как реално ще бъдат оцененявани при положение, че предложената организация на дейностите може да бъде представена по различен начин и то при спазване на минималните изисквания. Не става ясно също по какъв начин Възложителят ще определя кои точно подходи и виждания на участниците приема за по-удачни, ефективни и правилни и защо не приема други такива.

            При така заложената Методика, във всички случаи Възложителят ще следва да присъжда единствено 50 т. на база това, дали всички елементи присъстват в ТП, без да подлага на обществено достояние, изразеното си чрез оценка мнение за пълнотата и целесъобразността на предложеното. Съдът счита, че при възприет подобен тип оценяване на ТП на участниците, пред тях следва да се изложат всички възможни проявления на предложенията, по отношение качество, целесъобразност и ефективност, като за всяко проявление би следвало да се определя и обективен оценъчен диапазон, а не само един, константен, който изключва възможността за реална конкуренция – основен принцип на ЗОП. Това би могло да се постига, като напр. Възложителят предвиждаразличен брой точки в зависимост от степента на правилност и съответствие, които да присъжда по отношение частите „Организация и изпълнение на проектирането“ и „Работна програма“, като по този начин ще се осигурява обективно и пълно отразяване и оценяване на съответствието на всяко от представените предложения.

            В конкретния случай задължителните части на настоящата поръчка са със съществено значение по отношение нейното изпълнение, поради което неправилен се явява подхода на Методиката оценяването да става на база единствено пълнота на съдържанието. Описанието на факторите, влияещи на оценката, и точките, в т. ч. и допълнителните, които участникът ще получава съобразно това, водят до извод, че се залага такава методика на оценка по показателя /ОТ/, която отчита субективното разбиране на Възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки възможността за пълнотата на предложенията, още повече, че в случая са налице и задължителна, и незадължителна част на техническото предложение. Това води и до възможност за субективна оценка на предложението от помощния орган на възложителя, който ще оценява предложенията. Налице е предвидено от Възложителя оценяване в зависимост от броя на предложени конкретни мерки, действия или процедури, като няма залегнало основното законово изискване за оценка на съответното качество и ефективност на предложението. Последното няма как да бъде преодоляно чрез залагането на понятия, като „адекватни“ и „относими“, защото те допълнително насочват към извършването на неправилна и субективна оценка, насочена към пълнотата на предложението. Самите дефиниции на посочените понятия „адекватни‘ и „относими“, предоставени от Възложителя, са с недостатъчно добре определено съдържание, което несъмнено води до тяхното свободно интерпретиране и голяма доза субективизъм.

            Макар определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на Възложителя, то свободата му да избира най-подходящия и ефективен начин да отличи най-доброто предложение, законът поставя в рамките, определени от нормата на чл. 70, ал 7 от ЗОП. В действителност липсата на яснота на начина на оценяване и допускането на елементите на субективизъм и несъпоставимост на офертите не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни и неправилни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Съдът счита, че в процесната процедура участниците, в контекста на дейностите от поръчката ще могат да определят до определена степен относимостта на допълнителните си предложения, но това не изключва заложения неправилен способ за тяхното количествено отчитане и сумиране от страна на помощния орган. Възможността да бъдат сравнявани и оценявани обективно техническите предложения е порочена, тъй като не се представя достатъчно точна и ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

            С оглед методиката за предоставяне на допълнителни точки по отношение изпълнение на незадължителната част от предложението и фактът, че не се конкретизират и дефинират ясно и недвусмислено видът и относимостта на отделните предложени дейности и мерки, а само се отчита тяхното количествено присъствие, което в последствие ще се взема предвид при образуването на оценката /присъждането на конкретни точки/, съдът приема извод, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, както претендира органа. Според разпоредбата не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В случая с Методиката се предвижда само наличието на брой мерки, но липсва информация, относно това, кои точно елементи ще се приемат за относими към изпълнението на поръчката и съответно ще се оценяват с предвидените от Възложителя бонус точки.

            Горното мотивира Съда да приема за доказано твърдяното от УО  нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 б. „б“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, а именно: наличието на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Ето защо правилен се явява и изводът на органа, че с извършеното нарушение се достига до неправомерно избран изпълнител на обществената поръчка, което води до намаляване на конкуренцията и до невъзможност за избор на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води и до вреда на бюджета на общността.

            Както се отбеляза по-горе в настоящото изложение, според чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В своята практика СЕС /Съдът на Европейския съюз/ приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки, съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“. С оглед факта, че конкретно коментираните и установени нарушения са такива на националното законодателство, уреждащо обществените отношение във връзка с подготовката, провеждането и възлагането на обществени поръчки /ЗОП и ППЗОП/ и за същите в Наредбата за нередностите се определят процентни показатели за формиране на финансова корекция, прилагайки по-горе посоченото разбирането на СЕС към конкретната процедура, не може да се изключи възможността за ограничаване на неопределен брой участници в процедурата, във връзка с поставените незаконосъобразни изисквания за подбор, утвърдената незаконосъобразна методика и незаконосъобразното оценяване на офертите, като последното е довело и до неправомерно избран изпълнител на обществената поръчка. Така се извлича и третият задължителен елемент на фактическия състав на нередността – вреда за бюджета на съюза. Административната мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение /забрана за извършване на нещо/, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. С оглед на това, за целите на административната мярка достатъчно е установяването, че съответното действие или бездействие е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е. финансовата корекция/ издадена на годно правно основание. При установеността на конкретните нарушение, представляващи такова на правилата за определяне на изпълнител, които се установяват в ЗОП и в ППЗОП, е налице основание за прилагане именно на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която норма се визира от ответника в неговото решение като правно основание. По силата на същата, предоставената финансова подкрепа може изцяло или частично да бъде отменена, като в последния случай това става чрез  налагане на съотв. по размер финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по конкретната програма.

            В този ред на мисли при определяне размера на финансовата корекция за възприeтоите нарушения трябва да се отчетат естеството и сериозността на нарушенията на приложимото право на ЕС и българското законодателство, и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да бъде дадено количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател, какъвто е и конкретно приложеният,  тъй като поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците, които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си изисквания и заложената незаконосъобразна методика.

            Определената в случая обща финансова корекция от органа, съобразно  правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е правно  основана по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и тя е в размер на 10% . в съответствие с чл. 7 от Наредбата, при наличие на няколко нарушения се индивидуализира финансова корекция за всяко, след което се определя обща корекция за всички, засягащи едни и същи разходи, размерът на която е равен на най-високия приложим процент. В случая са налице три нарушения, за коитоорганът определя еднакви по основание и размер финансови корекции, но съобразно горното правило определен общ размер на санкцията, без да има комулиране на същите, т. е. само 10% от допустимите разходи по сключения договор.

            Съдът приема, че правилно за осъществените три нарушения и с оглед така очертаната нормативна уредба, крайният процент на корекцията, посочен в жаленото решение се явява правилно определен, а именно: 35 522,50 лв. без ДДС, което съставлава именно 10% от допустимите средства, предоставени от ЕСИФ по сключения с изпълнителя „ Д4 Къмпани“ ЕООД, гр. София договор.

            По така изложените мотиви, съдът приема крайния правен извод, че Решение №РД-02-36-982 от 03.08.2020 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ се явява изцяло правилно и законосъобразно, поради което жалбата против него следва да се отхъврли.

            При този изхода на делото и с оглед своевременно направеното искане за разноски от страна на ответника, като същият прилага и списък на същите, претендирайки заплащане на възнаграждение за юрисконсулт в размер ан 300 лева, Съдът приема, че същото следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в тежест на Община Стара Загора бъде възложено заплащането на поисканите разноски, възнаграждение за юрисконсул в размер на 300 лв.

       Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК и чл. 143 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Съдът

Р Е Ш И:

 

      ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Стара Загора, представлявана от Кмета на общината – Ж. Т., против решение №РД-02-36-982 от 03.08.2021 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал с рег. №1726 по Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ на РБ и е определена финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „Д4 Къмпани“ ЕООД, гр. София в размер на 35 522,50 лв. с ДДС.

            ОСЪЖДА Община Стара Загора да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото, възнаграждение за юрискосулт в размер на 300 лв..

     

      Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

 

                                                                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: