РЕШЕНИЕ
№773/01.11.2019г. гр. Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Хасково в открито съдебно заседание на трети октомври, две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Съдия:
Ива Байнова
при
секретаря Дорета Атанасова ……………………………………...и в присъствието на
прокурор:........................................................................................................................като
разгледа докладваното от съдия Байнова адм. д. № 109
по описа на съда за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК ) , вр. чл. 121, ал. 1 от
Закона за държавния служител (ЗДСл).
Образувано е по жалба от Г.П.Р. *** с посочен съдебен адрес ***,
против Заповед №2199/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници”, с която на
основание чл.107, ал.1, т.5 вр.чл.7, ал.1 т. 6, предл.
последно от ЗДСл, във връзка с чл.10 ал.1, изр.второ от Закона за митниците (ЗМ) и подадена декларация от служителя по чл.10, ал.1,
изр.второ от ЗМ, е прекратено служебното му правоотношение на
длъжност „митнически инспектор” в Митница Бургас, с ранг V младши, считано от 08.01.2019г.
Твърди се незаконосъобразност на
оспорената заповед като издадена в
нарушение на предписаната от закона форма и в противоречие материалния закон. Не
било налице конкретно и ясно посочване на фактическите обстоятелства,
обуславящи обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения и
съотв. прекратяване на служебното правоотношение на основание чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл. Така не било спазено изискването за форма на
административния акт, произтичащо от разпоредбата на чл.108 от ЗДСл. Посоченото
в заповедта „Привлечен в качеството на обвиняем за умишлено престъпление от общ
характер“ не съдържало конкретни фактическите обстоятелства, обуславящи
обективна невъзможност за изпълнение на служебните функции. Сочи се, че
разпоредбата на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл изисквала промяна в обстоятелствата,
възникваща въпреки и независимо от волята на всяка от страните по правоотношението
и водеща до невъзможност за изпълнение на задълженията на конкретната длъжност.
В случая в заповедта не били изложени данни кога, с какъв акт и по кое
наказателно производство жалбоподателят бил привлечен като обвиняем, нито за
какво умишлено престъпление от общ характер. При липса на конкретни факти и изложени
съображения, обуславящи обективна невъзможност за изпълнение на служебните
функции, заповедта се явявала незаконосъобразна, поради издаването и при
неспазване на законоустановената форма. Този порок водел и до нарушаване на
административнопроизводствените правила, тъй като с непосочването в пълнота и
конкретика на фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност
за изпълнение на служебните задължения се нарушавало правото на жалбоподателя на
защита като държавен служител, а от друга страна съдът бил в невъзможност да
осъществи контрол относно материалната законосъобразност на акта.
В жалбата се твърди също, че е налице
несъответствие между фактическото и правното основание за издаване на оспорената
заповед. Към датата на издаването ѝ – 07.01.2019г. и към датата на
настъпване на конститутивното ѝ правно действие – 08.01.2019г., от когато
се считало, че е прекратено служебното правоотношение, заеманата от
жалбоподателя длъжност „митнически инспектор“ не съществувала в структурата на
Агенция „Митници“ и съгласно класификатора на длъжностите в администрацията
(КДА), както не съществувала и Митница Бургас като място на което била
изпълнявана длъжността. В тази връзка
неправилно била приложена разпоредбата на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл като
несъответната в случая.
Оспорва
се и материалноправното основание за издаване на заповедта като се
твърди, че не е налице обективна невъзможност на жалбоподателя да изпълнява
задълженията и функциите си на „митнически инспектор“. Обстоятелството, че бил привлечен в качеството на обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер не обуславяло извод за такава невъзможност с оглед
презумпцията за невиновност, установена в
чл.31 ал.3 от Конституцията на Република България. Въведеното в чл.10
ал.1 изр. последно от ЗМ изискване противоречало на въведения в чл.31 ал.3 от Конституцията принцип, както и на чл.6 ал.2 от Европейската конвенция за защита
правата на човека и на презумпцията за невиновност по чл.16 от НПК. С оглед
прякото действие на чл.31 ал.3 от Конституцията не можело да се счита, че
обвиняването в извършване на умишлено престъпление от общ характер представлява
възникнала причина, обуславяща обективна невъзможност за изпълнение на служебните функции.
По изложените съображения се отправя се
искане за отмяна на оспорената заповед като незаконосъобразна. Претендират се разноските по делото съгласно
представен списък.
Подробни съображения в подкрепа на твърденията за незаконосъобразност на оспорената заповед се излагат в писмени бележки.
Ответникът - Директор на Агенция „Митници”, чрез процесуален представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя списък на разноските - юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди доводите на страните
и събраните по делото доказателства приема за установено от фактическа страна
следното:
Със Заповед №376/04.03.2014г. на
Директора на Агенция „Митници“ Г.П.Р. е назначен на държавна служба на
длъжността инспектор в Агенция „Митници“ в Митнически пункт „Ж.П. гара
Свиленград, Митница Свиленград, считано от 04.03.2014г. Поради постъпването му
на държавна служба (определяне на длъжността за заемане от държавен служител) ,
считано от същата дата със Заповед №375/04.03.2014г. е прекратено трудовото му
правоотношение с Агенция „Митници“.
Със Заповед №1242/04.04.2014г. на Директора на
Агенция „Митници“ за изменение на служебно правоотношение, Г.Р. е преназначен на длъжност „митнически инспектор”
в Митница Свиленград, с ранг V младши.
Със Заповед №439/11.01.2016г.
на Директора на Агенция „Митници”, на основание чл.106, ал.1, т.2 вр. чл.108
ал.1 от ЗДСл, §1 т.1 от ПМС №393/30.12.2015г., обн. в Д.в. бр.2/08.01.2016г., в
сила от 11.01.2016г. за изменение и допълнение на Устройствения правилник на
Агенция „Митници“ и Заповед №ЗМФ-1257/14.12.2015г. на министъра на финансите,
служебното правоотношение на Г.П.Р. с Агенция
„Митници“ на длъжност „митнически инспектор” в Митница Свиленград, с ранг V младши
е прекратено, считано от 12.01.2016г. Видно от данните по
административната преписка (Заявление рег.№32-196881/09.07.2018г. – л.27),
заповедта е била отменена с влязло в сила Решение №390/17.07.2017г. ,
постановено по адм.д.№136/2016г. по описа на Административен съд Хасково. Предвид последното, със Заповед
№4310/12.07.2018г. на За Директор на Агенция „Митници“ , Р. е бил възстановен
на длъжността „митнически инспектор” в Митница Бургас ,
с ранг V младши, считано от 10.07.2018г.
Със Заявление до
директора на Агенция „Митници“ с рег.№32-1025/02.01.2019г. Г.Р. е изразил желание да бъде
преназначен на длъжността инспектор в ТД
на АМ – в Териториална дирекция „Южна Морска“. На същата дата с Декларация по
чл.10 ал.1 изр. второ от ЗМ , изм. с ДВ бр.98 от 27.11.2018г., в сила от
07.01.2019г. е декларирал, че е
привлечен като обвиняем за умишлено
престъпление от общ характер. Декларацията е подадена на основание чл.10 ал.5
от ЗМ като е поето задължение в 7-дневен срок от настъпване на промяна в
декларираните обстоятелства да се уведоми директора на Агенция „Митници“. Образецът
на Декларацията е утвърден със Заповед №ЗАМ-1/32-536/02.01.2019г. на Директора
на Агенция „Митници“. Видно от заповедта, в т.2 от същата е указано
митническите органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ незабавно да декларират
посочените обстоятелства.
Със Заповед
№2199/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници” на основание чл.107, ал.1, т.5 вр. чл.7, ал.1, т.6, предл. последно от ЗДСл във връзка с чл.10
ал.1, изр.второ от ЗМ и подадена декларация от служителя по чл.10, ал.1,
изр.второ от ЗМ е прекратено служебното правоотношение с Г.П.Р. на длъжност „митнически инспектор”, длъжностно ниво 11, експертно ниво 7, в Митница
Бургас, с ранг V младши, считано
от 08.01.2019г.
Като причина за
прекратяване на служебното правоотношение се сочи: „Поради
обективна невъзможност държавния служител да изпълнява
задълженията си извън случаите по чл.103, ал.1, т.3. Привлечен като
обвиняем за умишлено престъпление от общ характер. “. Заповедта е връчена на адресата
на 15.01.2019г.,
а жалбата срещу същата е подадена чрез
административния орган на 18.01.2019г.,
видно от поставения върху същата входящ номер.
По
преписката е приложено заверено копие от Постановление за привличане на
обвиняем от 01.06.2017г. на ст. разследващ полицай в С“БОП“ – Хасково, Кърджали
по досъдебно производство №2/2015г. по описа на С“БОП“ – Хасково, Кърджали,
видно от което жалбоподателят е привлечен в качеството на обвиняем за
престъпление по чл.321 ал.3, пр.2 и пр.4 вр. ал.2 от НК.
Видно от писмо
адм. №304/2019г. от 24.04.2019г. на Специализираната прокуратура (СП) ,
Г.Р. е привлечен в качеството на обвиняем за престъпление по
чл.321 ал.3, вр. ал.2 от НК по пр. преписка №332/2015г. по описа на СП като към
момента разследването по досъдебно производство №2/2015г. по описа на ТС“БОП“ –
Хасково не е приключило спрямо лицето.
Въз основа на така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес срещу годен за обжалване административен акт, поради което е допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Оспорената заповед изхожда от
компетентен орган. Обективирана е в предвидената съгласно чл. 108, ал. 1 от
ЗДСл писмена форма, но при неспазване на визираното в изр.2 на същата
разпоредба изискване за необходимото ѝ съдържание.
Според посоченото в заповедта,
служебното правоотношение е прекратено на основание чл.107, ал.1, т.5 вр. чл.7,
ал.1, т.6, предл. последно от ЗДСл във връзка с чл.10 ал.1, изр.второ от ЗМ.
Съгласно предвиденото в чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл. Последната норма визира хипотези на трайна неработоспособност, случаи, свързани със здравословното състояние на държавния служител.
Съгласно чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, предл. последно, държавният служител следва да отговаря на специфичните изисквания, предвидени в нормативните актове за заемане на съответната длъжност.
Правилото на чл. 10, ал. 1 изр. второ от ЗМ в приложимата му към казуса редакция (ДВ, бр. 98/2018 г., в сила от 07.01.2019 г.) гласи, че митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер.
Доколкото ангажираното за издаването на процесната заповед правно основание е това по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, в случая е следвало да се изпълни изискването на чл.108 ал.1, изр.2 от ЗДСл за фактическо мотивиране на заповедта като се изложат съображенията, по които се приема, че е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3. Според съда посочването, че жалбоподателят е привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер не изпълнява това изискване. В заповедта не е отразено по какъв начин привличането на жалбоподателя като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер обуславя обективната му невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Видно е от материалите по административната преписка, че последният след възстановяването му работа на 12.07.2018г. , поради признато за незаконно предходно уволнение от 2016г., е изпълнявал тези си задължения до поредното прекратяване на служебното му правоотношение с процесната заповед като фактът на привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, не е представлявал пречка за това. В тази връзка е било необходимо административният орган да изложи причините, поради които счита, че в един последващ момент жалбоподателят вече е в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Неизлагането на подобна обосновка представлява съществено нарушение на изискването по чл.108 ал.1, изр.2 от ЗДСл за форма на оспорения акт, доколкото препятства възможността да се осъществи адекватен съдебен контрол относно материалната му законосъобразност, като се има предвид също, че не е визирано и конкретното наказателно производство, по което жалбоподателят е привлечен като такъв.
Наред с горното процесната заповед е
издадена при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила,
което дори да не възприема като съществено с оглед относимостта му единствено
към начина на установяване на съдебния
статус на служителя, съдът държи да отбележи.
Нормата на чл.10,
ал.1 от ЗМ в третото си изречение съдържа правилото, че обстоятелствата относно
съдебния статус на митническия служител се установяват служебно. Подобно
установяване в случая липсва. Вместо да изиска информация от съответните
компетентни органи, административният орган се е задоволил с информацията,
предоставена от самия служител под формата на декларация по утвърден образец, като
следва да се отчете, че към момента на подаването й - 02.01.2019г. разпоредбата на чл.10,
ал.1 от ЗМ в редакцията ѝ, допълнена с изр.2-ро не е била
в сила. Така възприетият от административния орган подход за установяване на
обстоятелства, свързани със съдебния статус на служителя е твърде
далеч от законодателния такъв за служебното им
установяване. За такова установяване няма как да се приеме издаването на Заповед №ЗАМ-1/32-536/02.01.2019г. на Директора на
Агенция „Митници“, утвърждаваща
образец на декларация по чл.10, ал.1, изр.2 от ЗМ и вменяваща
задължение на митническите служители, които са митническите органи незабавно да декларират обстоятелствата,
посочени в разпоредбата. Според съда подаването на декларация от служителя за
обстоятелствата по чл.10 ал.1, изр.2 от ЗМ не освобождава органа от
задължението служебно да извърши проверка относно съдебния статус на лицето,
най-малко за да съпостави декларираното с действителното положение към момента
на издаването на акта. Следва де се има предвид, че данните са декларирани на
02.01.2019г. - в момент, предхождащ влизането в сила на законовата разпоредба,
а 7-дневния срок от настъпване на промяна в декларираните обстоятелства, в
който на служителя е дадена възможност да уведоми за това органа по
назначаването, не е изтекъл към датата на издаване на заповедта – 07.01.2019г.
Действително в конкретния случай от събраните по делото доказателства се
установява, че по отношение на жалбоподателя от момента на деклариране до
датата на издаване на заповедта такава промяна не е настъпила. Принципно
погледнато обаче обратната хипотеза е напълно възможна, поради което не
случайно законодателят е предвидил, че обстоятелствата относно съдебният статус
се установяват служебно.
Съдът счита, че оспорената заповед противоречи
и на материалния закон.
Ангажираното от ответника основание за
прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателя е това по чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл. Приетата обективна
невъзможност последният да изпълнява служебните си задължения, е обоснована с
привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, което
по аргумент от чл.
10, ал. 1, изр.2 от ЗМ е пречка за
заемане на държавна служба в митническата администрация от митнически служители, които са митнически
органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ.
В ЗДСл липсва легална дефиниция на понятието "обективна невъзможност". Съдебната практика по приложението на чл. 107, ал. 1, т. 5 ЗДС сочи, че, за да е налице хипотезата на тази правна норма, е необходимо да бъдат доказани три правнорелевантни факта: да е създадена нова фактическа обстановка; тя да води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност; причините за тази невъзможност, да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение.
В случая се касае за настъпила законодателна промяна - изменение на чл. 10, ал. 1 от ЗМ, извършено с преходните и заключителните разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за корпоративното подоходно облагане (ДВ, бр. 98 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.). Промяната се изразява в създаване на изречение второ в разпоредбата на чл.10, ал.1 от ЗМ, според което митническите служители, които са митнически органи по смисъла на закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. На практика е въведено ограничение за заемане на държавна служба по отношение на определена категория митнически служители – митнически органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ. В оспорената заповед административният орган се е позовал на чл.7, ал.1, т.6, предл. последно от ЗДСл, което налага извода, че с изречение второ на чл.10, ал.1 от ЗМ се въвежда специфично изискване за заемане на длъжности, изпълнявани от митнически органи по смисъла на §1 т.9 от ДР на ЗМ като липсва спор, че именно такава е длъжността „митнически инспектор“, заемана от жалбоподателя до уволнението му с процесната заповед.
Промяната на изискванията за заемане на длъжността е извършена не по волята на страните по правоотношението, а със закон, но сама по себе си тя не може да бъде основание за прекратяване на служебното правоотношение на лицето по реда на чл.107 ал.1 т.5 от ЗДСл. В случая обективната невъзможност на жалбоподателя да изпълнява служебните си задължения е обоснована с факта на привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер. Липсват обаче данни, а и не се твърди от ответника по отношение на жалбоподателя да са взети ограничаващи свободата му на придвижване мерки за процесуална принуда по НПК (задържане под стража или домашен арест), което би го поставило в невъзможност да изпълнява служебните си задължения по причина, стояща извън волята му, както и извън тази на органа по назначаването. Наред с това е видно от доказателствата по делото, че длъжността „митнически инспектор“ жалбоподателят е изпълнявал и след привличането му като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер.
Предвид горното съдът счита, че фактът на привличане като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер, респ. наличието на отрицателна предпоставка по чл.10, ал.1 , изр.2 от ЗМ , не поставя жалбоподателя в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения и не обосновава приложението на чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл за прекратяването на служебното му правоотношение.
Не на последно място следва да се посочи, че с Решение № 7 от 17.09.2019 г. на Конституционния съд на Република България по к. д. № 7/2019 г. – обн. Д.в. бр. 75 от 24.09.2019г., разпоредбата на чл.10, ал.1, изр.2 от ЗМ е обявена за противоконституционна.
С влизане в сила на решението на Конституционния съд за обявяване противоконституционност на посочената разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се съобрази с цитираното решение и да остави същата без приложение. Конститутивният ефект на решението на Конституционния съд съгласно чл. 151, ал. 2 от Конституцията има незабавно действие във времето, което означава, че обявеният за противоконституционен закон не се прилага спрямо висящите правоотношения, попадащи под действието на разпоредбата, обявена за противоконституционна.
Предвид горното, обезсилването на приложената в случая разпоредбата на чл.10, ал.1, изр.2 – ро от ЗМ има за последица отмяна на оспорения акт. По този начин се реализира непосредственото действие на Конституцията, предвид върховенството й в йерархията на правните нормативни актове, като не се допуска то да бъде осуетено от противоконституционната разпоредба.
По изложените съображения оспорената
заповед е незаконосъобразна по смисъла на чл.146 т.2 и т.4 от АПК и следва да
се отмени.
С оглед изхода на производството
основателна е претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по
делото разноски в размер 500 лв, представляващи изплатено адвокатско
възнаграждение, платими от бюджета на ответника.
Водим от гореизложеното и на основание
чл.172, ал.2 от АПК и чл.143 ал.1 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Заповед
№2199/07.01.2019г. на Директора на Агенция „Митници”.
ОСЪЖДА Агенция
„Митници” да заплати на Г.П.Р. *** с посочен съдебен адрес ***, разноски по
делото в размер на 500.00 (шестстотин) лева.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС
в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: