Решение по дело №1016/2020 на Административен съд - Хасково

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№502

 

гр. Хасково, 21.09.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд - Хасково в открито съдебно заседание на седми септември две хиляди двадесет и първа година, в състав:

 

                                               СЪДИЯ: АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА

 

при участието на секретаря Ангелина Латунова,

като разгледа докладваното от съдия А.Митрушева

адм.д. № 1016 по описа на Административен съд - Хасково за 2020 г.

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 27, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) във връзка с чл. 166, ал. 2 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

 

Образувано е по жалба на ЕТ "Добри 73 - Д. Д.", ЕИК : 20*******, със седалище и адрес на управление: с. М. б., обл. Х., ул. "К.“ № **, представляван от Д. Х. ., срещу Акт за установяване на публично държавно вземане № 26/311/00783/3/01/04/01 с рег. индекс с изх. № 01-6500/8536 от 25.08.2020 г. по описа на Държавен фонд "Земеделие", издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие".

 

В жалбата се твърди, че с оспорения АУПДВ на ЕТ "Добри 73 - Д. Д." е определено публично държавно вземане с установен размер на задължението, както следва:

1. Подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лв., съгласно т. 30 от Правила за определяне на размера на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитието на селските райони 2007 - 2013 г., представляващи 100 % от получената субсидия.

2. Подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 20 749.94 лв., за неизпълнението на показателите за устойчива заетост, съгласно т. 18 от Правила за определяне на размера на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитието на селските райони 2007 - 2013 г.

3. На основание Правилата за определяне на размера на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитието на селските райони 2007 - 2013 г., на ЕТ "Добри 73 - Д. Д.", ЕИК : 20******* било наложено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лв., което вземане, като най голямо по размер, представлявало окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по оспорения АУПДВ.

Видно от мотивната част на оспорения АУПДВ същият бил издаден поради следното:

С писмо с изх. № 01-6500/8536 от 28.10.2019 г. по описа на ДФ "Земеделие" -Разплащателна агенция било открито административно производство по издаване на АУПДВ на основание чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК. Административното производство било открито във връзка с установени нарушения по Договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. по мярка 311 "Разнообразие към неземеделски дейности" от Програмата за развитието на селските райони 2007 -2013 г.

Между ЕТ "Добри 73 - Д. Д.", ЕИК: 20******* и ДФ "Земеделие" -Разплащателна агенция имало сключен договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. по мярка 311 "Разнообразие към неземеделски дейности" от Програмата за развитието на селските райони 2007 - 2013 г., предмет на който била "Къща за гости и стаи за отдих", по който договор била изплатена субсидия в размер на 207 499.38 лв. на 16.12.2015 г.

При извършена проверка на място, след плащане, в периода 20.06.2019 г. - 25.06.2019 г. по процесния договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., както и след извършени допълнителни административни проверки било констатирано неспазване на разпоредбите на т. 4.12 и т. 4.18 от договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. и на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г.

Предмет на проверката били три пълни последователни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., за които било установено следното:

За финансовата 2016 г. били заложени общо приходи от дейността съгласно бизнес плана в размер на 149 400 лв. Реализираните приходи от дейността били в размер на 11 680 лв., което представлявало 7,82 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 г. били заложени общо приходи от дейността съгласно бизнес плана в размер на 149 400 лв. Реализираните приходи от дейността били в размер на 17 615 лв., което представлявало 11,79 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2018 г. били заложени общо приходи от дейността съгласно бизнес плана в размер на 149 400 лв. Реализираните приходи от дейността били в размер на 34 945 лв., което представлявало 23,39 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план било залегнало разкриване на 4 работни места, както следва: 2 броя производствен, 1 брой административен и 1 брой управленски персонал.

При извършената проверка за календарната и финансова 2016 г. в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна трудова заетост за общо 4 броя работни места, но в действителност се установявало, че бенефициентът поддържал здравно и социално осигуряване на 2 броя заети лица, което представлява неизпълнение от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчивата заетост.

При извършената проверка за календарната и финансова 2017 г. в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна трудова заетост за общо 4 броя работни места, но в действителност се установявало, че бенефициентът разкрил 2,92 нови работни места, през януари и през юли 2017 г., което представлява неизпълнение по-малко от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчивата заетост.

При извършената проверка за календарната и финансова 2018 г. в одобрения бизнес план било заложено да се поддържа постоянна трудова заетост за общо 4 броя работни места, но в действителност се установявало, че бенефициентът поддържал здравно и социално осигуряване на 3,08 броя заети лица, което представлява неизпълнение по-малко от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчивата заетост.

Средно за трите пълни финансови години била определена заетост в размер на 66,67 % спрямо заложената в бизнес плана, като при изчисляването на същата били взети предвид единствено лицата, които били пряко заети с финансираната дейност по договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г.

Жалбоподателят твърди, че са допуснати следните нарушения на материалния закон и административнопроизводствените правила:

1. В оспорения АУПДВ не били взети предвид възраженията, които подал оспорващият до ДФЗ-РА, във връзка с писмо с изх. № 01-6500/8536 от 28.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА, с което на основание чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 3 от АПК бил уведомен, че по отношение на ЕТ "Добри 73 - Д. Д." се открива административно производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лева. Единствено лаконично се казвало, че същите не се уважават, но без да се посочват конкретни мотиви, защо същите не се уважават. В процесното възражение оспорващият посочил, че не е съгласен с така установените "нарушения" и поискал административното производство по издаването на акт за установяване на публично държавно вземане да бъде прекратено поради следното:

а. Към момента на получаването на писмо с изх. № 01-6500/8536 от 28.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., сключен между ДФ "Земеделие" и ЕТ "Добри 73 - Д. Д." бил не само в цялост изпълнен, но същият бил с изтекъл срок, тъй като срокът му бил до 03.11.2019 г.

б. Извършената от ДФ "Земеделие" проверка била извършена през периода 20 -25.06.2019 г., а тогава разпоредбата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП не била в сила, тъй като била публикувана в ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. - разпоредбата била изцяло нова, а не съществуващата разпоредба да е изменена или допълнена. Същото се отнасяло и до Правилата за определяне на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП от програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., които били в сила от 30.08.2019 г., посредством ДВ бр. 69/2019 г.

Не без значение бил и фактът, че с окончателно Решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. по описа на ВАС, 5 - чл. състав била обявена за нищожна Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".

Посочва се, че правилата за определяне на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения влезли в сила на 30.08.2019 г. и същите били изцяло неприложими към настоящия случай, още повече, че същите били установени посредством извършена преди тази дата проверка. Прилагането на материален закон, който не бил в сила по време на извършването на проверката от служителите на ДФ "Земеделие", съответно при установяване на нарушенията, водело до незаконосъобразност на административния акт.

в. В т. 1 от писмо с изх.№ 1-6500/8536 от 28.10.2019 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" било отразено, че в одобрения бизнес план по Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., сключен между ДФ "Земеделие" и ЕТ "Добри 73 - Д. Д.", било залегнало разкриване на 4 работни места - 2 броя производствен персонал, 1 брой административен и 1 брой управленски, като това не било спазено. Сочело се, че за 2016 г. средноаритметично за годината жалбоподателят има 2.00 човека персонал, за 2017 г. - 2,92 човека и за 2018 г. - 3,08 човека, което не отговаряло на одобрения бизнес план. Действително това било така - относно бройката на заетия персонал, но причината за това била напълно обективна, за което жалбоподателят нямал вина. В съответствие с Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. и анексите към него бройката на заетите лица нямало как да бъде изпълнена, тъй като не били одобрени средства по закупуването на посочения в бизнес плана микробус. Било ясно и в съответствие с правната и житейската логика, че след като няма микробус, нямало как да има и назначен шофьор за него. Също така по обективни причини и в съответствие със сключените анекси жалбоподателят нямал и екскурзовод, тъй като нямал и автобусен превоз. Тоест причината да няма трайно разкрити 4 работни места била именно това, че не били отпуснати средства, въз основа на които да бъдат разкрити въпросните работни места.

г. Друга констатация, с която жалбоподателят не бил съгласен, била тази, че в процесния бизнес план били залегнали финансови показатели, които не са достигнати. Сочело се, че за трите пълни финансови години (2016 - 2018 г.) било установено средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 14,33 % от заложените приходи. Причината да не бъде изпълнен на 100 % бизнес планът била обективна и  резултат на сключените Анекси към Договора с ДФ "Земеделие".

При условие, че на жалбоподателя не била отпусната субсидия за микробус, съответно към който да бъде назначен и екскурзовод, нямало как да бъдат реализирани приходи от пикник в планината, приготвяне на храна сред природата, както и приходи от туристически превоз до предварително определени дестинации. Също така липсвали приходи пак по обективни причини от наемане на шейни, бинокли и оборудване за пикник. Действително заложените показатели в бизнес плана не били на 100 % изпълнени, но бизнес планът не бил част от съдържанието на самата инвестиция, а допълнителен ангажимент, за който ДФ "Земеделие" не отпуснал средства. В заповедта за финансиране на проекта, както и в самия договор, много ясно и подробно било посочено за какво се предоставят средствата и отделно от това при извършената проверка на инвестициите нямало констатирани нарушения. Показателите на бизнес плана били бъдещи намерения на търговеца за определено начинание и начина на достигане на определени цели, но неизпълнението на заложените цели се съобразявало и с реалността и действието на други обективни фактори, които не можело към онзи момент да се отчетат предварително в точност, като отпускането на субсидии и за други къщи в региона (тоест създаване на конкуренция), финансовите възможности на туристите в страната, климатичните условия (налице били две поред тежки зими). Не бил без значение и фактът, че фирмата била новоизлязла на пазара и в началото на дейността си, като финансовите показатели за всяка една от трите проверени години се увеличавали значително. Също така неизпълнението на бизнес плана по заложените в него показатели като размер на приходи от нощувки не означавало, че къщата за гости е икономически нежизненоспособна, тъй като финансовите резултати отговаряли напълно на нормалното пазарното присъствие на една нова фирма, в началото на стопанската си дейност.

Съгласно нормативната база, "икономическа жизненоспособност" било генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, тоест неизпълнението на 100 % на бизнес плана не било равнозначно на икономическа нежизненоспособност.

Изтъква се, че съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ било предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередностите, включително за извършването на финансовите корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице, а правомощията на ръководител на управляващ орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

С нормата на § 4, ал. 1 от ЗУСЕСИФ било въведено отклонение от цитираното правило за определяне на компетентния административен орган - с текста било регламентирано, че за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" - Разплащателна агенция, както това било предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по прилагането му.

Съгласно чл. 51, ал. 1 от Наредба № 8/2008 г., издадена на основание § 35, ал. 3 от ПРЗ на ЗИД на ЗПЗП, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, Разплащателната агенция може да поиска връщането на вече изплатените суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. При това положение, правомощие да иска връщането на изплатените суми за подпомагане, чрез налагане на финансови корекции по ПРСР 2007 - 2013 г. имала Разплащателната агенция, която на основание чл. 20а, ал. 1 и ал. 2 от ЗПЗП се ръководела от Изпълнителния директор на ДФЗ.

Проверката, въз основа на която бил издаден оспореният АУПДВ, била извършена на място през периода 20 - 25.06.2019 г. от лицата Е. Л. К.и А. К.Й., но за възлагането й липсвала издадена заповед от компетентния административен орган.

На следващо място, за извършената проверка дружеството не било уведомено предварително в съответствие с чл. 26 от АПК. Напротив, дружеството било уведомено за започване на проверката в деня на нейното извършване на 20.06.2019 г., когато от страна на Е. Л. К.и А. К.Й. бил посетен проверяваният обект и изискани документите във връзка с изпълнението на сключения договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. В този смисъл било налице нарушение на разпоредбата на чл. 26 от АПК, а именно дружеството не било уведомено за започването на административното производство. Всички лица, заинтересовани от изхода на административното производство, имали равни процесуални възможности да участват в тях за защита на своите права - чл. 8 от АПК. С оглед гарантиране на правата им било и задължението за уведомяване за започване на производството. В случая процедурата по издаване на оспорения АУПДВ не била спазена и с това било допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, представляващо винаги самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт. В тази връзка се цитират Решение № 14011/15.11.2018 г. по адм. дело № 6935/2018 г. по описа на ВАС, Решение № 2033/24.09.2012 г. по адм. дело № 1794/2011 г. по описа на Административен съд Пловдив, XV състав. Това нарушение на административнопроизводствените правила, съгласно чл. 146, т. 3 от АПК, съставлявало основание за оспорване на административния акт, както и основание за отмяната му.

Посочва се още, че бил приложен материален закон, който не следвало да бъде прилаган. Видно от данните по случая, за да бъде издаден оспореният административен акт от страна на административния орган, били приложени разпоредбите на Наредба № 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. От разпоредбите на така посочената Наредба № 30/11.08.2008 г. не се установявала възможност на ревизиращия орган за извършване на последващи проверки за изпълнение на заложения бизнес план. Съгласно чл. 43 от въпросната Наредба, за срок 5 години след сключване на договора за отпускане на финансова помощ ползвателят бил длъжен: 1. да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение; 2. да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активите - предмет на подпомагане под каквато и да е форма, с изключение на случаите когато това се изисква по закон; 3. да не променя местоположението на подпомогнатите активи, които са трайно прикрепени към земята, сградите или помещенията; 4. да не променя местоположението на подпомогнатите движими активи извън територията на общината, в която се извършва инвестицията; 5. да не преустановява подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство. Никъде в сочената от ревизиращия орган Наредба не се предвиждала възможност за извършване на проверки относно изпълнението на заложения бизнес план, които да доведат до основание за определяне на задължение за възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ. Напротив, видно от съдържанието на сочената Наредба административният орган следвало да извършва проверки - периодични, на базата на които да предоставя възможност за отстраняване на текущо неизпълнение на договора в рамките на едномесечен срок. В настоящия случай такава проверка се провела в края на периода, но без да се вземат предвид финансовите показатели през последната мониторингова година.

Съгласно § 1, т. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. "административни проверки" били проверки съгласно условията и разпоредбите на чл. 24 от Регламент /ЕО/ № 65 от 2011 г. Съгласно т. 4, от чл. 24 на Регламент /ЕО/ № 65/2011 г., административните проверки на инвестиционни операции включват минимум едно посещение на място на операцията, получила подпомагане, или на инвеститорския обект, с цел проверка на реализирането на инвестицията. Държавите - членки могат обаче да вземат решение да не извършват такива посещения по надлежно обосновани причини. В настоящия случай в законодателството ни нито било предвидено, че ще бъдат извършвани такива проверки, нито че няма да бъдат извършвани. За извършването на една такава проверка обаче било необходимо предварително уведомление на заинтересованото лице относно това какви обстоятелства ще бъдат проверявани, нещо което в настоящия случай не било сторено.

Съгласно т. 13. от Приложение към раздел 1 "Общи положения" на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2007 - 2013 г., срокът за установяване на констатирана нередовност бил едномесечен и започвал да тече от уведомяването на ползвателя. Към момента на депозиране на жалбата дружеството не било уведомено за предоставената с подзаконовия нормативен акт възможност. Ако от страна на Разплащателната агенция били извършвани последователни проверки за изпълнението на заложените критерии в изготвения бизнес план и давани указания за отстраняване на констатираните нередовности, в това число и необходимостта от разкриване не само на работни места, а сключване на трудови договори, то такива действия щели да бъдат предприети от дружеството и нямало да се стигне до издаване на процесния АУПДВ. В настоящия случай Разплащателната агенция извличала неправомерно поведение на жалбоподателя, което било резултат от бездействието на РА.

В издадения АУПДВ липсвали данни за това на коя дата било констатирано твърдяното нарушение, на коя дата било връчено уведомление на жалбоподателя за констатираното нарушение, кога започнал да тече и кога изтекъл въпросният едномесечен срок. Тази констатация следвало да бъде датирана, тъй като за заинтересованото лице било от изключителна важност да установи към кой момент било установено извършеното от него нарушение от компетентните органи. Видно от оспорения АУПДВ при извършена проверка в периода, както и след допълнителни проверки "са констатирани неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план с Договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г.". Оставало неясно на коя дата и към кой конкретен момент били установени посочените нарушения. В този смисъл следвало да се приеме, че размерът на определената санкция е формиран по неясен и неточен за бенефициента начин и най вече при съществено нарушение на закона, представляващо самостоятелно основание за отмяна на оспорения административен акт.

Необходимо било да се отбележи, че в процесния случай издаденият административен акт не съдържал дата на неговото издаване. Актът съдържал изходящ номер, но не и дата на издаването му. Видно от съдържанието му същият бил резултат на открито административно производство по издаването му, започнало с писмо с изх. № 01-6500/8536/ от 28.10.2019 г. по описа на ДФ "Земеделие", като пак не била посочена конкретната дата кога е открито самото административно производство. Ако се приемело, че АУПДВ е издаден на 25.08.2020 г., от която дата бил изходящият му номер, то следвало да се приеме, че актът е издаден повече от 10 месеца след започване на процедурата по издаването му и повече от 1 година и 2 месеца след извършване на проверката в периода 20.06.2019 г. - 25.06.2019 г. Освен това следвало да се отбележи, че посоченият изходящ номер не съответствал на номера на акта, за да се приеме, че двата са от една и съща дата. По своята същност изходящият номер не удостоверявал датата на издаване на акта, а датата на която същият бил изходиран от деловодството на административния орган, за да бъде изпратен на заинтересованата страна. Визираното в чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК изискване за посочване на дата за издаване на ИАА била съществен елемент от съдържанието му. В случая от съдържанието на обжалвания ИАА не можело да се направи извод за действителната дата на акта и посочването на невярна дата на издаването му представлявало нарушение на правилото по чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК. Датата на издаване на акта била съществен негов реквизит - чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, тъй като имала определящо значение за момента, от който волеизявлението на административния орган пораждало целените последици и към който следвало да се извърши преценката на релевантните обстоятелства, съставляващи фактическите основания за издаването и приложимите правни норми.

На следващо място, жалбоподателят твърди, че размерът на подлежащата на възстановяване сума бил определен неправилно. С оспорения АУПДВ било определено публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лв. във връзка със задължение за възстановяване на предоставена безвъзмездна финансова помощ. Определянето на дължимата сума станало въз основа на разпоредбите на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездната финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, обн. в ДВ бр. 69/30.08.2019 г. Така посоченият подзаконов нормативен акт не се явявал годно правно основание за налагане на санкции спрямо дружеството - бенефициент по договор за отпускане на безвъзмездната финансова помощ по мярка 311 по Договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. по мярка 311 "Разнообразие към неземеделски дейности" от Програмата за развитието на селските райони 2007 - 2013 г. Това било така, тъй като за определяне на размера на имуществената санкция административният орган се позовавал на подзаконов нормативен акт, като прилагал ретроактивно неговото действие, без законодателят изрично да предвидил такава възможност. Като елемент от предвидимостта на правния ред и гаранция за правната сигурност, общото правило било, че правните норми действат занапред. При въвеждане на норми със санкционен характер, каквито се явявали нормите на Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, било невъзможно обратното им действие. В този смисъл и санкционните разпоредби, дали основание за издаване на процесния АУПДВ, влезли в сила след датата на сключване на договора за подпомагане, не намирали приложение по отношение на поетите задължения по неговото изпълнение. В този смисъл се явявало недопустимо прилагането на санкционни норми, които не били в сила към момента на сключване на процесния договор. При кандидатстване по мярка 311 или най-късно към момента на сключване на договора, получателят на безвъзмездната финансова помощ следвало ясно и недвусмислено да бъде уведомен за неговите задължения и последиците от тяхното неизпълнение. Видно от съдържанието на процесния договор ползвателят на предоставената безвъзмездна финансова помощ не бил уведомен по никакъв начин за реда, по който ще се установява неизпълнение на поетите договорни задължения, както и как ще се определя санкцията на ревизиращият орган. Към момента на сключване на договора бенефициентът не бил информиран за конкретните параметри от бизнес плана, които следвало да бъдат стриктно спазвани, начина, по който ще се определя подлежащата на възстановяване сума, конкретни проценти и показатели за изчисления, параметрите за финансова корекция и процент размер на финансова корекция и т. н. Приемането на последващи Методики или Правила през 2019 г., предвиждащи изисквания към договори, сключени към 2014 г., в това число и предвиждащи спрямо тях санкции при неизпълнение на заложени критерии, се явявали в противоречие с прокламирания принцип на чл. 14 от ЗНА. От друга страна следвало да се посочи, че с Решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. по описа на ВАС била прогласена нищожността на Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., съобразно която бил определен размерът на наложената корекция. Съобразно влязлото в сила съдебно решение прогласената за нищожна Методика не могла да породи валидни правни последици и в този смисъл се налагал извод, че към момента на произнасяне на процесното решение липсвало законово основание за издаването му, с оглед на което същото се явявало незаконосъобразно.

Посочва се още, че за да са налице основания за определяне на финансова корекция било необходимо бенефициентът да е осъществил нередовност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303 от 2013г. В случая не била налице нередовност по смисъла на закона. Легално определение на понятието нередовност се съдържало в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303 от 2013 г., съгласно която разпоредба нередовност е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало последица нанасянето на вреда на общият бюджет на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС. В този смисъл, за да е налице нередовност, било необходимо да са налице кумулативно три предпоставки, а именно : действие или бездействие на лицето; това действие/бездействие да е довело до нарушение на правото на ЕС; то да има за последица нанасянето на вреди на общият бюджет на ЕС. При така дадената дефиниция на понятието нередност и с оглед данните и фактите по случая се стигало до извод, че дружеството не било нарушило правото на ЕС или националното право. Действително ползвателят бил длъжен да спазва заложения инвестиционен план за срок от 5 години от сключване на договора, но в процесния случай не можело да се приеме, че е налице неизпълнение на заложения бизнес план. Напротив, планът се изпълнявал стриктно от ползвателя на средствата на база конкретната фактическа обстановка. Видно от данните и фактите ползвателят на средствата полагал и продължавал да полага дължимата грижа, като създава всички предпоставки за ефективното и ефикасно използване на инвестицията. Обектът се използвал по предназначение. Заложените параметри в изготвения бизнес план досежно приходи на предприятието по своята същност представлявали възможна прогноза за приходите от дейността на дружеството, а не фиксирана цел, непостигането на която да се яви основа за доказателство за неизпълнение на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ.

Твърди се още, че от страна на ревизиращия орган била приложена разпоредбата на чл. 46 от Наредба № 30/11.08.2008 г., но в ал. 2 на същия текст се предвиждало, че в случаите по ал. 1, Разплащателната агенция определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. В настоящия случай при определяне на дължимите суми не била съобразена степента на неизпълнение, както и продължителността, не били извършени проверки и оценки дали се касае до временно затруднение и могат ли същите да бъдат преодолени.

Изцяло необосновани били изводите на решаващия орган, че ползвателят нарушил разпоредбата на т. 4.12 от раздел IV на Договор за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. Като част от бизнес плана била и прогнозата за приходи от дейността на дружеството, която ще бъде осъществена за 10 години. За всяка една от ревизираните години били заложени определени приходи на година. Предвид, че началната дата за изпълнение на бизнес плана била от издаването на удостоверението за категоризация, от страна на РА следвало да бъде извършена проверка за това кога е започнала същинската дейност на предприятието по предоставяне на хотелиерски услуги. В настоящия случай изследване на въпроса кога е издадено Удостоверение за категоризация на обекта не било изследвано.

В АУПДВ било отразено, че неизпълнението на бизнес плана съставлява на практика неизпълнение на сключения между страните договор в частта му по т. 4.12 и т. 4.18 със следното съдържание "ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на настоящия договор". Текстът на т. 4.12. се намирал в раздел IV на Договора – „Права и задължения на страните" и според него ползвателят бил длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В тази връзка следвало да се отбележи, че последователно в практиката се възприемало, че изпълнението на инвестицията, заложена в бизнес плана, е задължителна част от изпълнението на договора - основно задължение на ползвателя. Самата инвестиция била извършена съгласно този план - изградена била и била налице функционираща къща за гости за селски туризъм, оборудвана съобразно заложените в бизнес плана параметри, за която било издадено и Удостоверение за въвеждане в експлоатация. Нямало твърдения и доказателства, от които да се направи извод, че дейностите, за които е отпусната субсидията, не били изпълнени съгласно плана, а от там и че е налице нарушение на договора или на приложимото законодателство.

Следвало още да се има предвид, че финансовата корекция съставлявала санкция за неправомерно поведение, а същевременно и възникване на задължение за възстановяване на недължимо получена от икономическия субект сума от фондовете на ЕС. По тази причина и при налагането на финансови корекции освен наличието на нарушение, се обследвала и още една предпоставка - причинена вреда на бюджета на Съюза. В самите Правила бил посочено, че се прилагат в случаи на нередности, които представляват нарушения на нормативните разпоредби и договорните отношения – тоест, за да се приложат тези правила, било необходимо установяване на нередности в смисъла, заложен от правото на ЕС. Или тези правила следвало да намерят приложение в случаите, покрити от нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, но не и при останалите хипотези. При така изложеното следвало да се приеме, че ползвателят дори да не постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана, това по никакъв начин не нарушавало правото на ЕС, националното право, включително поетите договорни задължения, като не нанасяло вреда на бюджета на ЕС.

Изтъква се още, че в конкретния случай на практика липсвали мотиви, въз основа на които да се приеме, че са налице основания за издаване на процесния административен акт. В акта формално се възпроизвеждали данните и фактите по преписката, но липсвали изводи за степента на установеното нарушение, как е установена тази степен и съобразно какви методи. В този смисъл издаденият АУПДВ се явявал немотивиран.

Посочва се още, че в издадения АУПДВ било извършено позоваване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., но същата визирала неизпълнение на договорно задължение. По своята същност бизнес планът не бил елемент от договора за безвъзмездна помощ, а предпоставка за неговото сключване.

За да докаже извършването на нарушението, административният орган следвало да поиска от ползвателя на средствата писмени обяснения, а в настоящия случай това не било сторено, което съставлявало нарушение на процесуалния закон.

От съществено значение било и обстоятелството, че в процесния случай бил издаден АУПДВ преди изтичане на края на програмния период и не установявало в пълен обем изпълнението на поетите договорни задължения.

На следващо място, от издадения АУПДВ не се установявало кои индикатори по ЗУСЕСИФ не са спазени. Посочените нарушения на т. 4.12, и 4.18 от договора касаели задълженията преди плащането, а не задължения, обосноваващи задължения на ползвателя на средствата в рамките на мониторинговия период от 5 години. Също така следвало да се има предвид, че бизнес планът се разработвал за период от 10 години. Разбиването на приходите по години било направено, тъй като образците, предоставени от ДФЗ - РА при кандидатстването, го изисквали, а също така и за по-лесна счетоводна отчетност, но нямало задължение да се изпълнява за всяка година, като било възможно в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година да има преизпълнение, като важен бил крайният резултат.

С оглед на така изложеното жалбоподателят моли да бъде отменен като незаконосъобразен и неправилен Акт за установяване на публично държавно вземане № 26/311/00783/3/01/04/01 и с рег. индекс изх. № 01-6500/8536 от 25.08.2020 г. по описа на Държавен фонд "Земеделие", издаден от Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие“, както и да му бъдат присъдени направените в производството разноски.

 

Ответната страна - Изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в депозирана по делото писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Сочи, че издаденият административен акт е правилен, обоснован, мотивиран и законосъобразен. Същият бил издаден от компетентен орган, в писмена форма и съдържал изискуемите реквизити. Относно нарушенията на Договора и наредбата ответникът сочи, че по делото са доказани фактическите констатации в акта относно неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план , констатираното несъответствие в техническите характеристики и количествата на финансираните активи и относно непредставянето на всички документи, свързани с подпомаганата дейност. По изложените доводи моли жалбата да бъде оставена без уважение и му бъдат присъдени направените по делото разноски.

 

Съдът, като взе предвид доводите на страните и събраните по делото доказателства, които обсъди поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено от фактическа страна следното:

 

На 03.11.2014 г. между ЕТ "Добри 73 - Д. Д." с.М. б., обл.Хасково, и Държавен фонд "Земеделие" е сключен Договор № 26/311/00783 за отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (л. 62). По силата на договора Фондът се задължава да предостави на ползвателя безвъзмездна финансова помощ (БФП), представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект № 26/311/00783 от 13.05.2013 г., с първоначално одобрена помощ в размер на 211 761.26 лева. В Приложение 1 към договора в Таблица за одобрени разходи по проект с ИД 26/311/00783 е посочено следното: Размер на разходите, за които се кандидатства – 537 704.09 лв. Одобрени за финансиране разходи – 302 516.08 лв. и одобрена субсидия – 211 761.26 лв. 

Според т. 4. 4, б. "б" от договора, Фондът има право да откаже плащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато ползвателят не е изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на БФП по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности". Според т. 8. 1 от договора, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ, или е установено, че е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива, включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл. 46 и чл. 41 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. В т. 9. 1, б. "г" от раздел "Други условия" на договора е дадена дефиниция на понятието "Одобрен проект", а именно - подаденото от ползвателя заявление за подпомагане с всички изискуеми документи по Наредба № 30/11.08.2008 г., включително одобрения от фонда бизнес план, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311. В т. 4. 12 от договора е предвидено, че ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи. В т. 4. 18 от договора е предвидено, че ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от пет години от сключването на договора.

Одобреният от Държавен фонд "Земеделие" бизнес план (л. 21 и сл.) е за "Изграждане на къща за гости и стаи за отдих" в с. Брястово, община М. б., обл. Х. със сума на инвестицията 514 094.06 лева.

Сключеният на 03.11.2014 г. Договор № 26/311/00783 е изменен с Анекс I от 27.08.2015 г. (л. 78), съгласно който размерът на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е изменен от 248 689.45 лева на 210 505.50 лева, като съответно е изменена Таблицата за одобрените инвестиционни разходи – Приложение 1 към договора, и е заменено Приложение № 3 към договора с Приложение № 3 към анекса. С Анекс II от 16.09.2015 г. (л. 89) е договорен нов размер на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ, а именно - 211 761.20 лева и е изменена Таблицата за одобрените инвестиционни разходи – Приложение 1 към договора.

В материалите по делото е приложена Заявка № 26/311/00783/301 от 12.10.2015 г. (л. 93) за окончателно плащане по Програма за развитие на селските райони (2007 – 2013) до ДФ „Земеделие“, Дирекция „Оторизация на плащанията по прилагане на мерките за развитие на селските райони“, отдел РРА, гр. Хасково за УРН : 602478  в размер на 211 761.20 лв.  

На 27.10.2015 г., съгласно Заповед за извършване на проверка на място № 302782 (л. 367) началникът на отдел Регионален технически инспекторат – Д. Т.Г.е разпоредил на Х.Ч. В.да извърши проверка на място във връзка  с кандидат с УРН: 602478, относно заявление с УИН: 26/130513/14206, с начална дата на проверката - 27.10.2015 г. и крайна дата за извършване на проверката - 11.11.2015 г.

На 27.10.2015 г., съгласно Заповед за извършване на проверка на място  № 302782 (л. 368) началникът на отдел Регионален технически инспекторат – Д. Т.Г.е разпоредил на М. Ж. Т., да извърши проверка на място във връзка  с кандидат с УРН: 602478, относно заявление с УИН: 26/130513/14206, с начална дата на проверката -27.10.2015г. и крайна дата за извършване на проверката - 11.11.2015г.

На 10.12.2015 г. от ДФ „Земеделие“ е изпратено писмо за оторизация на плащането                            № 26/311/00783/3/01N01 (л. 513 – л. 514), в което като източник на финансиране е посочен: ЕЗФРСР – 80 % от сумата в размер на 165 999.50 лв. и национално съфинансиране – 20 % от сумата в размер на 41 499.88 лв. или общо оторизирана сума – 207 499.38 лв., размер на одобрена сума – 211 761.20 лв.

На 12.02.2016 г. от ДФ „Земеделие“ е изпратено Уведомително писмо за одобрение с                   изх. № 01-6500/2476 от 12.02.2016 г. (л. 515), с което едноличният търговец се уведомява за извършено плащане по банковата му сметка според договора за отпускане на финансова помощ и подадена заявка за окончателно плащане в размер на 211 761.20 лв. В мотиви за определяне на размера на финансовата помощ е посочена наложена редукция на субсидията в размер на 4 261.82 лв., доколкото след извършена проверка на място е установено несъответствие между изпълнените и одобрените за финансиране разходи по Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г.

Вследствие на направените изчисления, допустимата за финансово подпомагане субсидия е определена на 207 499.38 лв. Сумата е получена по разплащателната сметка на  ЕТ „Добри 73 – Д. Д.“ на 16.12.2015г.

На 17.06.2019 г., съгласно Заповед за извършване на проверка на място № 373914 (л. 546) началникът на отдел Регионален технически инспекторат – К. В. Й.е разпоредил на Е. Л. К., да извърши проверка на място във връзка с кандидат с УРН: 602478, относно заявление с УИН: 26/130513/14206, с начална дата на проверката - 17.06.2019 г. и крайна дата за извършване на проверката - 28.06.2019 г.

На 17.06.2019 г., съгласно Заповед за извършване на проверка на място № 373914 (л. 547) началникът на отдел  Регионален технически инспекторат – К. В. Й.е разпоредил на А. К.Й., да извърши проверка на място във връзка с кандидат с УРН: 602478, относно заявление с УИН: 26/130513/14206, с начална дата на проверката - 17.06.2019 г. и крайна дата за извършване на проверката - 28.06.2019 г.

С оглед констатациите от извършените проверки, с Уведомително писмо изх.№ 01-6500/8536 от 28.10.2019 г.  (л. 537-540) ЕТ „Добри 73 – Д. Д.“ е уведомен, че ДФ „Земеделие“ открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане предвид констатирано неизпълнение на нормативни и договорни задължения по процесния договор. С писмото е предоставен 14-дневен срок за писмени възражения по основателността и размера на публичното вземане и прилагане на писмени доказателства.

На 20.11.2019 г. в Държавен фонд „Земеделие“ под вх. № 01-6500/8536 е заведено Писмено възражение (л. 541-543), с което ЕТ „Добри 73 – Д. Д.“ оспорва констатациите на контролните органи на фонда.

Оспореният Акт за установяване на публично държавно вземане № 26/311/00783/3/01/04/01 с рег. индекс с изх. № 01-6500/8536 от 25.08.2020 г. по описа на Държавен фонд "Земеделие" е издаден на основание чл. 27, ал. 3 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". В него се посочва, че при извършена проверка на място след плащане в периода 20.06.2019 г. - 25.06.2019 г. по Договор № 26/********* от 03.11.2014 г., както и след извършени допълнителни административни проверки е констатирано неспазване на разпоредбите на т. 4.12 и т. 4.18 от Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., като в тази връзка са изложени следните констатации:

1. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. При проверката на място са представени счетоводни документи за три пълни финансови години - 2016, 2017 и 2018, като установеното изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) е в размер на 14,33 % от заложените приходи.

Конкретните стойности, въз основа на които е извършена оценката на изпълнението на одобрения бизнес план за три последователни пълни финансови години, са следните:

За финансовата 2016 година:

Общо приходи от дейността, заложени съгласно представения бизнес план за 2016 г. – 149 400 лв. Реализирани приходи от дейността - 11 680.00 лв., което съставлява 7,82 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2017 година:

Общо приходи от дейността, заложени съгласно представения бизнес план за 2017 г. - 149 400 лв. Реализирани приходи от дейността - 17 615.00 лв., което съставлява 11,79 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

За финансовата 2018 година:

Общо приходи от дейността, заложени съгласно представения бизнес план за 2018 г. - 149 400 лв. Реализирани приходи от дейността - 34 945.00 лв., което съставлява 23,39 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината.

Посочено е, че на основание на т. 4.4, буква "б" и т. 8.1 от Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. във връзка с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 от същия договор, чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., и обнародваните в бр. 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, едноличният търговец следва да възстанови изплатената по договора му с фонда финансова помощ и да бъде издаден акт за установяване на публично държавно вземане.

За констатираното нарушение, свързано с неизпълнение на одобрения проект (непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана) за три цели финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), съгласно т. 30 от Приложение към раздел 1 "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години, размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 100 % от предоставената финансова помощ по договора.

2. В представения и одобрен с договора за подпомагане бизнес план е залегнало разкриване на четири работни места, както следва - 2 бр. производствен, 1 бр. административен и 1 бр. управленски персонал. При извършени допълнителни административни проверки са установени следните факти:

За календарната и финансова 2016 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 4 работни места. При извършени допълнителни административни проверки е установено, че за цялата 2016 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване на 2 заети лица, което представлява неизпълнение от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

За календарната и финансова 2017 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 4 работни места. При извършени допълнителни административни проверки е установено, че бенефициента е разкрил 2,92 нови работни места, през януари и през юли 2017 г., което представлява неизпълнение по-малко от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

За календарната и финансова 2018 година в одобрения бизнес план е заложено да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 4 работни места. При извършени допълнителни административни проверки е установено, че за 2018 г. бенефициентът е поддържал здравно и социално осигуряване за 3,08 броя заети лица, неизпълнение по-малко от 50 % спрямо заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост.

Средно за трите пълни финансови години е определена заетост в размер на 66,67 %, като при изчисление на същата са взети предвид единствено лицата, които са пряко заети с финансираната дейност по договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г.

Посоченото неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от 3 пълни финансови години е прието за нарушение на поетите ангажименти и фиксираните задължения с точки 4.12 и 4.18 от договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., във връзка с дадените определения в раздел IX „Други условия“, т. 9.1, буква „л“ от същия договор и § 1, т. 19 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 30 от 11.08.2008 г.

Отбелязано е, че е нарушена и разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., според която "Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2", като в чл. 2, т. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. е посочена основна цел на мярката, а именно: "насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони". Съгласно т. 4.2.3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г. осигуряването на заетост чрез разкриване на нови работни места е генерална цел на програмата, за реализирането на която се предоставя финансова помощ.

С оглед на гореизложеното и на основание т. 8. 1 от Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г., чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., съобразно т. 18 от Приложение към раздел 1 "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., при изпълнение между 50 % и 100 % от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и продължителност над две финансови години се налага санкция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ по договора 20 749.94 лв.

Цитиран е чл. 3, ал. 1 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., касаещ случаите на установяване на повече от едно нарушение при изпълнението на един и същ договор, при които най-големият определен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ се приема като показателен за вземането на решение относно окончателния размер на дължимата от ползвателя финансова помощ и общият размер на задължението е определен на 207 499.38 лв.

Обсъдено е депозираното от едноличния търговец възражение, като е посочено, че задължението за изпълнение на одобрения проект за срока на мониторинг е заложено изрично в клаузата на т. 4.18 от договора, като в клаузата на т. 9.1, б. „л“ от договора се съдържа и дефиниция на понятието "одобрен проект", което включва и одобрения на етапа на кандидатстването бизнес план. Посочено е, че в случая е налице безспорно неизпълнение на договорно задължение от страна на ползвателя, което е установено от ДФ "Земеделие" в период, в който проектът е бил все още в мониторинг.

Посочено е още, че публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на Държавен вестник Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП не представляват основание извършване на корекция върху изплатените финансови средства, а само начин за определяне на размера на подлежащата на възстановяване сума въз основа на преценка за вида, степента и продължителността на неспазването на еднотипни задължения, вменени на ползвателите на финансова помощ.

Изложено е, че при разглеждане и оценка на заявление за подпомагане № 26/*********, същото е определено като допустимо за финансиране на база на заложените в представения бизнес план стойности, включително по отношение на приходите, които ще се генерират след извършване на инвестицията. В тази връзка е прието, че задължението на ползвателя е както физическото извършване на инвестицията, обект на финансово подпомагане, така и задължението за използването на инвестицията за постигане на набелязаните резултати, като именно представеният от търговеца бизнес план и доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е основание проектът да бъде одобрен за финансово подпомагане. Посочено е, че неизпълнението както на разходната, така и на приходната част, обективирани в бизнес плана, съставлява неизпълнение на договорни задължения и по правилото на т. 8.1. от него води до понасяне на съответната отговорност.

С оглед на изложените доводи представените възражения не са приети за основателни. Заявено е, че не са представени документи, доказващи форсмажорни обстоятелства или настъпването на непреодолима сила, които да доведат до невъзможност да бъдат изпълнени поетите задължения по договора.

С оглед на така изложеното и на основание на т. 4.4, буква "б", т. 4.12, т. 4.18, във връзка с т. 9.1, б. „л“ и т. 8.1 от Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. във връзка с чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. т. 18 и 30 и на основание чл. 59, ал. 1 и 2 от Административно-процесуалния кодекс и във връзка с чл. 165 и чл. 166 от Данъчно-процесуалния кодекс, и чл. 20а, ал. 1 от Закона за подпомагане на земеделските производители на ЕТ "Добри 73 - Д. Д." е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лв., съгласно т. 30 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., представляващи 100 % от получената субсидия

Определено е и подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 20 749.94 лв. за неизпълнението на показателите за устойчива заетост, съгласно т. 18 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.,  в размер на 20 749.94 лева.

На основание чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 Г., на ЕТ "Добри 73 - Д. Д. 73“  е наложено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 207 499.38 лв., което вземане, като най-голямо по размер представлява окончателната подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по акта.

Видно от известие за доставяне ИД PS 1618 00N9MK Z (л. 643), АУПДВ е връчен на адресата си на 01.09.2020 г., а жалбата срещу него е подадена на 15.09.2020 г., видно от Куриерска разписка с № 5300225079382 - Еконт (л. 519), чрез администрацията на органа.

С оглед цялостното изясняване на делото от фактическа страна по искане на жалбоподателя бе назначена съдебно-счетоводна експертиза. В депозираното от вещото лице заключение, което съдът кредитира като компетентно и безпристрастно дадено, се посочва следното:

По отношение на приходите от подпомаганата дейност: за финансовата 2016 г. същите възлизали на 31 000 лв., за финансовата 2017 г. - 37 000 лв., за финансовата 2018 г. - 54 000 лв.

На въпрос за процента на изпълнение на приходите за последните три пълни финансови години (2016, 2017 и 2018 г.) вещото лице посочва, че установеното изпълнение на бизнес плана за 2016 г. възлиза на 7.82 %, за 2017 г. - 11.79 %, за 2018 г. – 23.39 % или средно аритметично за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. в размер на 14.33 % от заложените приходи.

На въпрос за броя на заетите лица по трудов договор с работодател ЕТ „Добри  73 – Д. Д., вещото лице отговаря, че за календарната и финансова 2016 г. търговецът поддържа 2 заети лица, при заложени по Бизнес план – 4 бр., което представлява неизпълнение 50 % спрямо Бизнес плана.            За календарната и финансова 2017 г. търговецът поддържа 2,92 нови работни места през месец януари и през месец юли 2017 г., при заложени по Бизнес план – 4 бр., което представлява неизпълнение по-малко от 50 % спрямо Бизнес плана. За календарната и финансова 2018 г. търговецът поддържа 3,08 броя заети лица, при заложени по Бизнес план – 4 бр., което представлява неизпълнение по-малко от 50 %.

Във връзка с поставен въпрос редовно ли е водена счетоводната отчетност на едноличния търговец вещото лице посочва, че търговецът прилага двустранно счетоводно записване на основание разпоредбите на Закона за счетоводството, изискванията на ЗДДС и приложимите счетоводни стандарти, като стопанските операции във връзка с подпомаганата дейност по мярка „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР са отразени отделно  в счетоводната система.

На въпрос за размера на инвестицията вещото лице посочва, че по проект същата възлиза на 514 094.18 лв. с ДДС, в това число 30 % собствени средства – 154 228.26 лв. и 70 % други – 359 865.93 лв., заложени в Бизнес план „Къща за гости и стаи за отдих“. Одобрените за финансиране разходи възлизали на 302 516.08 лв., в това число 30 % собствени средства – 90 754.82 лв. и 70 % други – 211 761.26 лв. Съгласно Анекс I към Договор № 26/311/00783, одобрените за финансиране разходи били 300 722.14 лв., в това число 30 % собствени средства –  90 216.64 лв. и 70 % други – 210 505.50 лв. Съгласно Анекс II към Договор № 26/311/00783, одобрени за финансиране разходи – 302 323.88 лв., в това число 30 % собствени средства – 90 697.16 лв. и 70 % други – 211 626.72 лв. При анализа на данните вещото лице установява, че при сключване на Договор № 26/311/00783 не са одобрени за финансиране разходи за Мини - бус за туристи в размер на 50 550.00 лв.

На въпрос предвидените с Бизнес плана етапи за реализация на проекта и етапи при изпълнението на инвестиционния проект, в каква степен са финансово обезпечени с Договора за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. и Анексите към него, вещото лице отговаря, че съгласно договора финансово са обезпечени 70 % от одобрените финансови разходи – 211 761.26 лв. 

В заключението се посочва още, че одобрените и реално предоставени финансови средства с Договора за подпомагане № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. и Анексите към него не обезпечават в пълен обем предвидените и заложени в Бизнес плана дейности, а именно: организирани посещения, свързани с културно-историческото богатство на района, чрез еднодневни, двудневни и тридневни маршрути подробно описани в Бизнес плана. За осъществяване на тази дейност било предвидено закупуване на Мини-бус и наемане на екскурзовод и шофьор за постигане на целите, заложени в Бизнес плана. Не били одобрени за финансиране разходи за Мини-бус на стойност 50 550.00 лв. с ДДС, с което не била осъществена инвестицията, която, от своя страна, водела и до липса на приходи от тази дейност. Не били реализирани приходи от пикник в планината, приготвяне на храна сред природата, както и приходи от туристически превоз до предварително определена дестинация. Нямало приходи от наемане на шейни, бинокли и оборудване за пикник.

На въпрос за разликата в единичните цени за нощувка, заложени в бизнес плана и реално изплащаните от клиенти на ЕТ „Добри 73 – Д. Д.“, вещото лице отговаря, че е установена разлика при услугата – туристически пакет, където единичната цена е 20.00 лв., а заплатените от клиенти цени са в размер на 5.00 лв., за ползване на кухненска трапезария. Не бил ползван целия пакет - пикник в планината, включващ екскурзовод, автобусен превоз и приготвяне на храна сред природата; туристически превоз до предварително определена дестинация;  наемане на шейни, бинокли и оборудване за пикник. Нямало данни за цени, заплатени от клиенти за туристически превоз с Мини-бус, доколкото тази услуга не се предлагала.

Във връзка с въпрос за средните цени за нощувки в къщи за гости в село Брястово, община М. б., вещото лице посочва два други обекта, а именно „Чирколова Къща“, в която за периода 2016 – 2018 г.  цените за нощувки за настаняване били в размер средно на 50.00 лв. и стаи за гости „Костадиновци“, в които за периода 2019 – 2020 г. цените за нощувки за  настаняване били в размер средно на 60.00 лв.

В допълнителното си заключение вещото лице посочва, че заложените в Бизнес плана количества среднодневна натовареност са в съответствие със Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010 г. на Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, а именно: да се използва заетост на обектите, предлагащи места за настаняване на туристи, не повече от 200 дни годишно. При анализ на Бизнес плана на ЕТ „Добри 73 – Д. Д.“, експертизата установява, че използваната годишна натовареност е 180 дни за 2016 г., 2017 г. и 2018 г.

По искане на жалбоподателя вещото лице изчислява процента на изпълнение на бизнес-плана, при който от заложените приходи в Бизнес плана са изключени туристически превоз с Мини бус до предварително уточнени дестинации с екскурзовод и пикник в планината, включващ екскурзовод и автобусен превоз, при което установеното изпълнение на бизнес плана е следното: за 2016 г. – 11 %, за 2017 г. - 16.59 %, за 2018 г. – 32.88 %. Средно аритметично за три пълни финансови години – 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е в размер на 20.16 % от заложените приходи.

 

Така установената фактическа обстановка налага следните правни изводи:

 

            Жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на оспорване, поради което същата е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

            Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), публични са вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.

В нормата на § 1, т. 13 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл. 11, ал. 1, т. 4 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие“ е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.

Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на  фонда, който е и Изпълнителен Директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

От посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на  Изпълнителния директор на  ДФ "Земеделие“ - РА е издаването на АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мерките по чл. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към земеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.  В случая оспореният АУПДВ е издаден именно от лицето, изпълняващо тази длъжност. Следователно обжалваният акт е издаден от материално компетентен орган.    

Условията и редът за финансово подпомагане на проекти по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. са регламентирани в цитираната Наредба № 30 от 11.08.2008 г.

Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г., "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР.

Според чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г., кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 30/2008 г., един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 30/2008 г. В § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 30/2008 г. е дадена легална дефиниция на понятието "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес. Легална дефиниция на понятието “устойчива заетост“ е дадена в § 1, т. 26 от ДР на Наредба № 30/2008 г. и това е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.

Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30/2008 г., решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Тоест оценка се извършва не само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост  е основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност и устойчивата заетост по проекта за съответния период. От изложеното следва, че след като бизнес-планът е неразделна част от проекта за финансиране, неизпълнението на заложения в него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект. Заложените в бизнес плана финансови показатели са точни индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. В този смисъл Решение № 1581/08.02.2021 г. по адм. дело № 8437/2020 г. на ВАС, Решение № 6690/4.06.2020 г. по адм. д. № 13736/2019 г., Решение № 15642/16.12.2020 г., Решение № 15240/10.12.2018 г. по адм. д. № 13050/2017 г. и др.

Между страните не е спорно, че  ползвателят е извършил одобрената инвестиция в срока на договора  и съответствие с одобрения проект.

Фактическите съображения, послужили като основание за издаване на обжалвания акт, са :

1. Непостигане на нивата на финансовите показатели, предвидени в одобрения с Договор № 26/311/00783 от 03.11.2014 г. бизнес план за три цели финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.).

2. Неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за период от три пълни финансови години - 2016, 2017 и 2018 г.

В случая е било налице основанието за връщане на изплатените средства по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г. поради неизпълнение от ползвателя на нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, както е приел органът. Размерът на средствата, които следва да бъдат възстановени, е определен правилно по правилото на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30/2008 г. и в съответствие с т. 18 и т. 30 от Приложението към раздел I "Общи положения" от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БПФ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. (обн. ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., в сила от същата дата) и чл. 3, ал. 1 от същите правила. Органът е отчел вида, степента и продължителността на неизпълнението по проекта. Посочените Правила са нормативен акт, приложим в процесния случай, тъй като АУПДВ е издаден при тяхното действие, проверката за законосъобразността им е приключила с решение № 3618/10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14154/2019 г., I о., оставено в сила с решение № 15545/15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8071/2020 г., 5-членен състав.

Съдът намира за неоснователен доводът на жалбоподателя, че финансовите параметри на бизнес плана са прогнозни и не представляват поето по силата на договора задължение. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет, като отделно от това се описват и всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на изискванията за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост (чл. 16, ал. 2).

Следва да бъде отбелязано още, че Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 26, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007-2013 г. са приети на основание чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП, обнародвани са в ДВ бр. 69 от 30.08.2019 г. и са в сила от същата дата, тоест същите са действащи към датата на издаване на акта. В случая жалбоподателят обосновава тяхната незаконосъобразност с довода, че им е придадено обратно действие по отношение на договори и факти, настъпили преди влизането им в сила. Тези доводи са подробно обсъдени от тричленния състав на Върховния административен съд, първо отделение в неговото решение № 3618 от 10.03.2020 г. по дело № 14154/2019 г., оставено в сила с решение № 15545 от 15.12.2020 г. по дело № 8071/2020 г. на петчленен състав. Според изложените в това решение мотиви приетите от изпълнителния директор на ДФЗ-РА правила не извършват преценка на юридически факти - нарушения на задължения на бенефециерите по мерките от ПРСР и не променят техните правни последици - възстановяване на неправомерно получена финансова помощ. Преди приемане на Правилата с Наредби по мерките от ПРСР се установяват видовете нарушения и правните последици от тях, представляващи основания за възстановяване на неправомерно изплатена финансова помощ. С одобрените от изпълнителния директор на ДФЗ правила се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение.

Въпреки това оспореният акт се явява незаконосъобразен. Съображенията за това са следните:

Съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 13.08.2020 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 препраща към реда по АПК. Съгласно чл.20а, ал. 5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.

От цитираните разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г., законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, и такъв може да бъде издаден само когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.

Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. Следователно в конкретния случай, при установено неизпълнение на конкретни показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а не да издаде АУПДВ.

В случая издаването на АУПДВ на основание чл. 166 от ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ бр. 2/2018 г.), който не намира приложение. Според последния, започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. В конкретния случай договорът е сключен на 03.11.2014 г. Според § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ „мониторингов период” за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В случая  и с оглед датата на сключване на процесния договор мониторинговият период е изтекъл на 03.11.2019 г., тоест преди образуване на административното производство по издаване на оспорения акт.

Спазването на административнопроизводствените правила създава презумпцията, че органът добросъвестно е упражнил правомощията си и по този начин е осигурил издаване на законосъобразен акт. В случая допуснатото от административния орган нарушение на реда за   издаване на административния акт е довело до издаване на ненадлежен по вид акт,  и съответно е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП. Съгласно чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл. 72, § 2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР, в случаи като процесния, когато средствата са вече изплатени на бенефициера, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства. Поради това законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за изпълнение на задължението на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция по чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз.

След промяната в закона, за да издаде АУПДВ на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, административният орган следва да изложи допълнителни мотиви защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. В оспорения АУПДВ липсват такива съображения. В случая безспорно неспазването на посочените показатели от бизнес плана не е свързано с нарушение на критериите за допустимост, а респективно, ако е считал, че е налице втората или третата  предпоставка на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, а не неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, в каквато насока е съществуващата трайна и непротиворечива практика на ВАС, то органът е бил длъжен да изложи доводи в акта си, обосноваващи тази си теза. Липсата на мотиви  не може да бъде запълвана пред съда и чрез доказателства,  било то гласни или писмени, тъй като  не е налице  предмет на доказване, нито чрез представяне на писмена защита. Изискването за мотивировка не е самоцелно. Спазването на изискването за мотивировка на акта е гаранция за законосъобразност на същия, тъй като   неизлагането на  съображения  защо административния орган е издал съответния акт, от една страна,  не дава възможност на засегнатите от акта лица да разберат по каква причина срещу тях са въведени неблагоприятните последици на акта и оттук да  осъществят  адекватно защитата си срещу него, а, от друга  страна, препятства възможността съдът да осъществи необходимия контрол за законосъобразност на решението.

Предвид изложеното съдът намира, че административният орган неправилно е приложил реда на ЗПЗП, тъй като с изменението на закона  с въвеждането на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП  неприложима се явява разпоредбата на § 12 от ПЗР на ЗПЗП , а така също и тази на § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ.

По изложените съображения, следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК- постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с вида на акта и реда за неговото издаване, при неспазване изискванията за форма и в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменен. В този смисъл е и трайно установената вече практика на ВАС, изразена в Решение № 5492 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 31/2021 г., Решение № 5108 от 21.04.2021г. по адм.дело № 12415/2020 г., Решение № 4669/13.04.2021г. постановено по адм.дело № 13576/2020 г., Решение № 1457/03.02.2021 г. по адм. дело № 10650/2020 г., Решение № 14776/30.11.2020 г. по адм.дело № 8089/2020 г., Решение 15971 от 29.12.2020 г. по адм.дело № 8344/2020 г., Решение № 5005 от 20.04.2021 г. по адм. д. № 11846/2020 г., Решение № 5314 от 26.04.2021 г. по адм. д. № 10232/2020 г.,  Решение № 5488 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 678/2021 г.,  Решение № 6803 от 07.06.2021 г. по адм. д. № 1734/2021 г., и др.

С оглед изхода на спора основателно се явява искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски съобразно представения списък с разноските и доказателства за действителното им плащане. От процесуалния представител на ответника е направено възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Възражението е основателно. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 / 2004 г. минималният размер на адвокатското възнаграждение при административни дела с материален интерес от 100 000 лв. до 1 000 000 лв. е 3 530 лв. плюс 1 % за сумата над 100 000 лв. В конкретния случай материалният интерес на спора е 207 499.38 лв. и минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза на 4 605 лв. С оглед фактическата и правната сложност на производството настоящият съдебен състав намира, че дължимото адвокатско възнаграждение следва да бъде намалено от уговореното и платено такова в размер на 6 095 лева на 5 500 лева. По този повод следва да бъде отбелязано, че съдът не възприема направеното от процесуалния представител на ответника възражение, че на жалбоподателя не се дължи адвокатско възнаграждение, доколкото договорът за правна помощ не е от адвокатски кочан и съответно не представлява доказателство, че тези разноски реално са направени. В случая в приложения по делото договор за правна помощ е налице изрично отбелязване, че уговореното адвокатско възнаграждение е заплатено. Приложен е списък на разноските и е направено своевременно искане за присъждането им. Следователно са налице изискванията на чл. 143, ал. 1 от АПК, съгласно който, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Договорът за адвокатска услуга се сключва между клиент и адвокат, като писмената форма е за доказване. С него се удостоверява както че разноските са заплатени, така и че само са договорени. Разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В случая последната хипотеза е налице, поради на жалбоподателя следва да бъде присъдено заплатеното от него възнаграждение за един адвокат. Изискване договорът да е само от адвокатски кочан не е въведено от нормативната уредба, нито следва от т. 1 на Тълкувателно решение № 6/2013 г. по т.д. № 6/2012 г. на ТР на ОСГК на ВКС.

С оглед на така изложеното, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 6 040 лева, от които 5 500 лева – адвокатско възнаграждение, 80 лева – държавни такси и 460 лева – депозит за вещо лице.

 

Водим от изложените съображения и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, съдът

 

Р   Е   Ш   И   :

 

                                                                                              

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № 26/311/00783/3/01/04/01 с рег. индекс с изх. № 01-6500/8536 от 25.08.2020 г. по описа на Държавен фонд "Земеделие", издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие".

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ гр.София да заплати на ЕТ "Добри 73 - Д. Д.", ЕИК : 20*******, със седалище и адрес на управление: с. М. б., обл. Х., ул. "К.“ № **, представляван от Д. Х. ., съдебни разноски в размер на 6 040 (шест хиляди и четиридесет) лева.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

СЪДИЯ: