РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№
1628/16.9.2020г.
гр. Пловдив, 16 . 09 . 2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Пловдив, VІ
състав в открито заседание на втори септември през две хиляди и двадесета
година в състав :
Административен съдия: Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2463/2019г., за да се произнесе , взе предвид
следното :
Производство
по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за
устройство на територията /ЗУТ/.
Д.Г.В.,***
с пълномощници адв.И.А. и адв.К.А. обжалва Заповед № 608 от 08.07.2019г. на Кмета на Община
Родопи, с която на оспорващото лице е наредено в качеството му на извършител и
собственик на незаконен строеж, да премахне „Пристройка № 3” към част от южната
фасада на пристройка № 2 – пещ, намиращ се в поземлен имот 66651.108.15,
местност Корията, по КК на с.Ситово, община Родопи.
Становища на страните :
- Жалбоподателят счита заповедта за нищожна
– издадена от некомпетентен орган, при съществени нарушения на административно-производствените
правила и в противоречие на материалноправните
разпоредби на ЗУТ. Поддържа отсъствие на фактически и правни основания за
издаване на оспорения административен акт, което нарушава правото на защита –
заповедта препраща бланкетно към констативен акт, а
следва да притежава собствени мотиви. Твърди, че в заповедта не са посочени
конкретни нарушения на закона. Оспорени са фактическите констатации в
заповедта, възприети от констативния акт /КА/, въз основа на който е издадена –
заявено е, че не съответстват на действителното положение и КА е с невярно
съдържание. Посочено е, че имота не е проверен на 08.02.2019г., когато
метеорологичните условия в планината, където се намира постройката, са били
силно влошени – при значително количество сняг през целия месец февруари
липсвал достъп до обекта. Жалбоподателят не е получил уведомление за
насрочената проверка в имота и КА е съставен в негово отсъствие. По отношение
строежът е отразено, че е допълващо застрояване по чл.46 ал.1 ЗУТ и е изпълнен преди
1987г., поради което са налице предпоставките на § 127 ал.1 ЗУТ. Посочено е, че
заповедта ще остави без подслон и препитание семейството на жалбоподателя.
В съдебно заседание с ход по
същество адв.А. моли заповедта да бъде отменена като
незаконосъобразна с позоваване на приетата по делото СТЕ – според заключението строежът
не е пристройка, а самостоятелна сграда с размери, които съществено се
различават от размерите, отразени в КА. Заявено е искане за присъждане на
направените съдебни разноски.
В писмени съображения по същество се
поддържа твърдение за издаване на заповедта при неспазване на установената
форма, съществени нарушения на административно-производствените правила, при
неспазване на принципите за съразмерност, истинност и служебното начало,
установени в АПК. Заявено е, че неправилно в заповедта е отразено „пристройка“,
тъй като такава на място не съществува и в тази вр.
СТЕ е установила, че обектът на премахване е самостоятелна сграда. Освен това
според заключението на в.л. – на място сградата е с размери, които съществено
се различават от размерите, описани в оспорената заповед и в КА №
5/08.02.2019г. Единственото съвпадение в случая между описанието в
административния акт и действителното състояние на място е Г – образната
конфигурация на постройката. Техническите показатели на сградата са ЗП = 57,73
кв.м., което е с около 30 кв.м. по-малка площ от площта, посочена в КА и в
заповедта. Поддържат се и съображенията за незаконосъобразност, изложени в
жалбата.
- Ответникът Кмет на Община Родопи с
процесуален представител гл.юрисконсулт Ю.К. оспорва жалбата като
неоснователна. В съдебно заседание с ход по същество е поискано жалбата да бъде
отхвърлена с присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
Оспорената заповед е съобщена с
изпращането й на жалбоподателя посредством известие за доставяне с обр.разписка и получена от сина на Д.В. на 22.07.2019г.
/л.7, 8/. Жалбата е подадена с вх.номер в община Родопи на 31.07.2019г.
Оспорването е осъществено в срок от адресат на неблагоприятен административен
акт, поради което допустимо.
1. Заповед №
608/08.07.2019г. е издадена от Кмета на община Родопи -компетентен
административен орган, правомощията на който произтичат пряко от закона
/чл.225а ал.1 ЗУТ/. Категорията на строежа е от значение за материалноправната компетентност на административния орган
и е правилно определена - пета / чл.137 ал.1 т.5 б.”в” ЗУТ/. По отношение на
същата кметът на общината е компетентен административен орган. Не е налице хипотеза на заместване и
авторство не е оспорено.
Възражението за нищожност
поради отсъствие на компетентност на органа – издател, не е основателно. Не е
основателно и по твърденията за липса на фактически и правни основания, което
се идентифицира на липса на волеизявление – оспорената заповед е в писмена
форма и съдържа фактически и правни основания. Дали правните изводи са основани
на обективни фактически констатации и дали съответстват с приложените норми от
ЗУТ, ППЗТСУ /отм./, Наредба № 2 от 1993г. /отм./, Наредба № 2 от 1998г. /отм./
и Наредба № 19 от 2012г. – е в обхвата на проверка за законосъобразност на
административния акт.
2. Строеж
или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с
предвижданията на действащ ПУП, без необходимите строителни книжа - одобрени
проекти и /или без разрешение за строеж. Административният акт за премахване на
незаконен строеж е издаден след изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2
от ЗУТ /посочено в заповедта правно основание/, е установяването на обекта като
строеж, изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж
към момента на изграждане. По отношение на това правно основание са изложени
факти и обстоятелства, подлежащи на преценка за законосъобразност – дали
обосновават постановения резултат или не.
Разпореденият
за премахване строеж, осъществен без одобрени проекти и без разрешение за
строеж – в нарушение на чл.108 /в обстоятелствената част от заповедта е отразен
чл.108 ал.1 т.1 ППЗТСУ/ и чл.148 ал.1 ЗУТ, представлява „Пристройка № 3 към
част от южната фасада на пристройка № 2 – пещ”, в поземлен имот
66651.108.15, местност Корията, по КК на с.Ситово, община Родопи, с Г- образна форма и размери
9,70/9,50/6,00/1,50/3,60/8,00 /ЗП = 86,60 кв.м./, в височина на стрехата 2,20м
от кота терен. В обстоятелствената част на заповедта
е налице позоваване на Констативен акт № 5/08.02.2019г. – л.16 и 17.
Констатирано е, че незаконният строеж се намира в ПИ 66651.108.15,
местност Корията, по КК на с.Ситово, община Родопи и е собственост на Д.В., който
е собственик и на имота. „Към част от южната фасада на едноетажна пристройка №
2, изградена в северозападната част на ПИ 66651.108.15, образуван от разделянето
на ПИ 108014, който е бил образуван от обединението на ПИ 108002, ПИ 108009, ПИ
108007 и ПИ 108012, е изградена едноетажна пристройка -пещ. Тя е масивна с
тухлена зидария, с четирискатен покрив, с дървена
конструкция, покрита с керемиди. Поставена е ПВЦ дограма. Пристройката – пещ е
с Г – образна форма и размери9,70/9,50/6,00/1,50/3,60/8,00
/ЗП = 86,60 кв.м./, в височина на стрехата 2,20м от кота
терен.” Проверката е извършена в отсъствие на Д.В. и е установено,
че за строежа не е издавано разрешение за строеж и няма одобрен проект, като
строителството е осъществено без промяна предназначението на земята. Отразено е
представянето на три нотариално заверени декларации за година на извършване на
строителството, в които не е конкретизирано за кой строеж се отнасят. КА
съдържа окомерна скица – чертеж на няколко обекта, част от които номерирани като
– пристройка № 3, пристройка № 2 и пристройка № 1. КА е връчен „на ръка” на
27.02.2019г. на оспорващото лице.
В обстоятелствената част на заповедта е посочено, че : „
Видно от Констативен акт № 5 / 08.02.2019г., строежът представлява : изградена
едноетажна пристройка-пещ, с тухлена зидария, с четирискатен
покрив, с дървена конструкция, покрита с керемиди. Поставена е ПВЦ дограма.
Пристройката-пещ е с Г-образна форма и размери 9,70/9,50/6,00/1,50/3,60/8,00
/ЗП = 86,60 кв.м./, в височина на стрехата 2,20м от кота
терен.”. Пристройка № 3 е строеж по см. на §5 т.38 ДР ЗУТ.
По отношение декларираната година на извършване на
строителството – грубият строеж до 1987г., а останалите СМР до 31.03.2001г.,
административният орган приел, че по ситуацията си на място – строежът не
отговаря на действалите по време на изграждането му изисквания на чл.108 ал.1
т.1 ППЗТСУ /отм./ : извън строителните граници на населените места, в
земеделски земи, строежи могат да се извършват въз основа на частично застроително решение, съгл. чл.2 от Наредба №
2/20.05.1993г. и Наредба № 2 от 10.04.1998г. за застрояване на земеделските
земи, когато обектите са съвместими с основното предназначение на земите.
Посочено е, че частично застроително решение не е
представено от собственика и няма влязло в сила. Цитирана е и нормата на чл.2
ал.1 т.2 и ал.2 от действащата Наредба № 19 от 25.10.2012г. за строителството в
земеделски земи без промяна на предназначението им – разрешено е застрояване с
обекти, свързани с ползването на земеделската земя, чиито функции са съвместими
с нейното предназначение, въз основа на виза за проектиране или ПУП, при
спазване изискванията на ЗУТ и Наредба № 8 за обема и съдържанието на устройствените схеми и планове. Предвид това е прието, че
строежът не може да бъде квалифициран като търпим по см. на § 127 ал.1 и § 16
ал.1 ПР ЗИД ЗУТ. Отбелязана е дата на връчване на КА и наличие на представено
възражение, към което не са представени документи, удостоверяващи законност на
строежа. Посочено е, че според становище на оправомощен
от гл.архитект на общината – арх.Черняев – началник
отдел ИПС, за строежа не са налице данни за започнало и неприключило
производство по узаконяване по реда на §184 ПЗР ЗИД ЗУТ, както и не е подадено
заявление за узаконяване по реда на § 127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.
2.1. Във възражението против КА
/л.13 и сл./ е заявено, че Д.В. не е уведомен за проверката в имота, при което
не е имало кой да осигури достъп на проверяващите длъжностни лица, като имотът
е ограден с висока ограда, затова не е възможно да бъдат направени замервания
на пристройката-пещ. Твърдяно е, че на 08.02.2019г. имотът не е посещаван от
отразените в акта длъжностни лица, поради което съдържанието на КА относно
размерите на строежа не съответства на действителните. Представени са три декларации
с вх.номер в общината от 01.12.2015г., според които обектът е построен в груб
строеж преди 1987г., а всички останали СМР – в периода до 31.03.2001г. В тази вр. и с позоваване на данните за собственост, е посочено,
че строежът не е възложен и изпълнен от Д.В. : С договор от 02.03.2006г.
жалбоподателят купува от община Родопи имот № 108002, ведно с построената в
него сграда-склад от 100 кв.м. /л.18/, с нот.акт от
05.02.2009г. Д.В. купува изоставени тревни насаждения – имот № 108007 по КВС в
м.Корията, с нот.акт от 30.01.2009г. Д.В. купува
изоставени тревни насаждения – имот № 108009 по КВС в м.Корията, а с нот.акт от 18.06.2014г. жалбоподателят купува изоставени
тревни насаждения – имот № 108012 по КВС в м.Корията /л.19-22/.
Трите декларации са нотариално
заверени /л.23-25/ и с идентично съдържание - от 01.12.2015г. Деклараторите са
физически лица с адреси в гр.Пловдив. декларирали са, че строежът – собственост
на Д.В., без описание на строежа, както и без посочени размери и вид на
строежа, е построен в груб строеж преди 1987г., а всички останали СМР – в
периода до 31.03.2001г.
2.2.
Преписката съдържа констативни актове за незаконни строежи в ПИ 108002, по КВС,
землище с.Ситово, от 2016г. и заповеди за отмяната им /л.26 и сл./. Заповедите
нареждат извършване на нова проверка на място с точно описание на фактическата
обстановка. Отменен и е КА № 9 / 15.03.2016г. /л.47; л.28,29/. В констативен
протокол от 08.02.2019г. /л.42/ е отразено, че посочените в акта длъжностни
лица са извършили проверка в ПИ 108002, ПИ 108007, ПИ 108009 и ПИ 108012,
м.Корията, землище с.Ситово – собственост на Д.В. във вр.
с преписка № 9424-108/2015г. за извършено строителство в тези имоти и е
констатирано, че няма промяна във фактическата обстановка и извършените
замервания, описани в констативен протокол от 23.10.2018г. В същия е отразено,
че длъжностни лица са извършили проверка в същите ПИ вр.
със същата преписка от 2015г., като при проверката са извършени замервания, при
които било констатирано, че няма промяна във фактическата обстановка, описана в
КА №№ 8, 9, 10 и 11 от 15.03.2016г. – съставени по данни от проверка на
30.09.2015г. /л.59/.
В КА № 9 от 15.03.2016г. относно
проверка на 30.09.2015г. на строеж „масивна пещ“ /л.104, 105/ е отразено, че
„Пещта е изградена от смесена конструкция, дървени греди, тухлена зидария,
каменна зидария, тя е долепена странично към южната част на двуетажна масивна
постройка…Пещта е с размери в план : 10,00м. / 7,50м., ЗП = 75,00кв.м. и
височина до билото 3,50м. спрямо прилежащия терен.
Преписката
съдържа искане за издаване на удостоверение за търпимост за строеж „Къща за
гости” в ПИ 108002, 108007, 08009, 108012, м.Корията, с.Ситово /л.60/ и
документи, представени към искането. Тъй като не касае обектът – предмет на
оспорената заповед за премахване, не следва да бъде коментирано в насока –
висящо производство или влязъл в сила мълчалив отказ.
За ПИ 108002, 108007, 08009, 108012,
м.Корията, с.Ситово е налице Решение по см. на чл.124а ал.1 и ал.5 ЗУТ на ОбС-Родопи /л.80/ - разрешено е изработване на ПУП – ПРЗ и
ПП за обект : Жилищно строителство и обществено обслужване /къща за гости и
ЗОХ/, разширение на полски пътища, трасета за външно водоснабдяване и
електроснабдяване, целящ промяна на предназначението на описаните ПИ – от
земеделска земя в УПИ за застрояване. Отсъстват данни за краен акт от
процедурата.
3. При насрочване на делото на
страните е указана доказателствената тежест. В първото редовно съдебно заседание са
отправени допълнителни указания към жалбоподателя по доказателствата във вр. с предмета на спора. Уважени са доказателствени
искания за разпит на свидетели – на двете страни и СТЕ с допълнен служебно
обхват. Събрани са допълнителни писмени доказателства.
Страните не осигуриха допуснатите
свидетели при режим на довеждане – жалбоподателят относно периода на изграждане
на строежа, заявен с жалбата; ответникът по отношение изясняване на
фактическата обстановка, предвид съществуващ предходен констативен акт от
2016г., отменен със заповед и предвид констативен протокол в преписката от
2018г., с който е потвърдено фактическо състояние на място, установено през
2016г.
3.1. СТЕ /л.168 и сл./ е представила
заключение след проучване на писмените доказателства по делото, оглед на място
– 24.10.2019г., проверка в община Родопи и на КК на неурбанизираната територия
на землището на с.Ситово : ПИ 66651.108.15 няма материализирани граници и е
разположен далеч от населени места, в предимно горска територия, на 1700м.
надморска височина. В имота има няколко сгради с различно предназначение –
описани в групи. Според оглед на място, процесната
постройка представлява едноетажна сграда с Г – образна форма, долепена до
южната ограждаща стена на т.нар. Пристройка № 2. Изпълнена е от тухлена зидария
с дървена покривна конструкция с надлъжни греди по билото и до стените и
напречни греди по наклоните на скатовете. Покривът е трискатен,
покрит с керемиди и със стрехи от три страни. В пространството на сградата е
отделен санитарен възел в югоизточния ъгъл, а в югозападната част е иззидана
пещ. Сградата се ползва изцяло като готварна – кухня
/пещ, скари и огнища/. Размерите в план са : дължина на южна ограждаща стена –
6,45м., на западната – 10,08м. с чупка от 2,90м. на изток към Пристройка № 2,
дължина на източна ограждаща стена – 6,02м. с чупка от 1,68м. и стена на север
към Пристройка № 2 с дължина 3,81м. поради наклонения терен стрехите имат
различни височини – 1,75м., 2,15м., 2,50м., 2,40м. Технически показатели на
сградата – ЗП = 57,73 кв.м. /Приложение № 1 към СТЕ/.
Строежът се намира в имот, който е
извън урбанизираната територия на с.Ситово, за която не е одобряван ПУП, не е
създаван и кадастрален план. До одобряването на кадастралната карта за
неурбанизираната територия на община Родопи, имотът и сградите в него са
отразявани в КВС. Според Приложение № 1 към СТЕ – единствената сграда, нанесена
в имота по КВС към 2006г., е сграда – хижа, л.174 /означена в син цвят/. КККР
за неурбанизираната територия на с.Ситово са одобрени със Заповед №
РД-18-57/30.06.2017г. и за ПИ 66651.108.15 не е одобрявано изменение на КК. В
КК не са отразени съществуващи сгради в имота. Представена е информация за ПИ
по КК – вид територия – земеделска, НТП – нива, стар № 108015. Процесната сграда е нанесена от СТЕ върху КК с размери от
заснемане на място, с данни за сгради, отразени в имот 108002 по КВС по геодезическо заснемане от 2012г. Според отразеното в Пр. №
1 – строежът, разпореден за премахване като незаконен,
не е показан в КВС.
Проследено е образуването на ПИ
66651.108.15 по КК – от разделянето на имот 108014 по КВС, който от своя страна
е бил разделен на два имота – 108015 и 108016, които са собственост на
жалбоподателя. Образуването на имот № 108014 по КВС през 2016г. е резултат от
обединяване на имот № 108002, 108007, 108009 по КВС, след като техен собственик
е станал жалбоподателят. В КВС на с.Ситово имоти с №№ 108007, 108009, 108012 са
вписани с НТП – изоставени трайни насаждения. Продадената от община Родопи
сграда в договора за продажба и АОС /частна/ е описана като Сграда -склад с
площ 100кв.м., а в КВС е отразена като Хижа. При одобряване на КК през 2017г.
ПИ 66651.108.15 е вписан с НТП – нива /така л.161, 162/.
Процесната сграда е със самостоятелно
функционално предназначение – кухня с пещ, скари и огнища за подготовка на
храна. Сградата е изпълнена със самостоятелна конструкция от тухлени стени и
покривът й е самостоятелен, на по-ниско ниво от съседната сграда. „Сградата
представлява пристройка към съседната от север сграда /Пристройка № 1 по
описанието на констативния акт/ толкова, доколкото е допряна до нея и при
контакта между двете няма дублирана тухлена стена, а се намира само стената на
Пристройка № 1. Този факт е без значение за конструкцията на процесната сграда, тъй като при контакта на двете сгради
всяка има собствени носещи елементи и основи на различни нива” – описани в СТЕ,
л.171.
- Отбелязва, че пристройката от север
на обекта – предмет на оспорената заповед, е номериран в КА с № 2, л.16 и 17.
Процесната сграда попада в ПИ 66651.108.15 в
близост до източната имотна граница /Приложение № 2 към СТЕ – местоположението
е показано върху геодезическо заснемане от 2016г./, а
югозападния й ъгъл попада в ПИ 66651.108.10. Установена е разлика между ситуирането на сградата по геодезичното заснемане от 2016г.
и по заснемане при оглед на място – на място е установено, че сградата частично
навлиза в съседния имот.
Сградата се намира в земеделска
територия и за имота не е променяно предназначението на земята за неземеделски
нужди. Цитирано е посоченото по-горе Решение № 292, прието с Протокол №
9/27.08.2015г. на ОбС-Родопи за допускане
изработването на ПУП – ПЗР и ПП за промяна предназначението на земеделската
земя относно цитираните ПП, но в СТЕ е посочено, че процедура не е проведена,
не е одобрен ПУП и не е променено предназначението на земеделската земя.
„Строителството в такива земи е допустимо по реда на „Наредба № 19/25.10.2012г.
за строителство в земеделски земи без промяна на предназначението им”. ПИ
66651.108.15 е с площ 8,089 дка, т.е. под 10 дка и за него важи ограничението
на чл.2, ал.1, т.1 от наредбата. Процесната постройка
може да се приеме, че представлява помещение за обитаване, но „не е част от
едноетажна постройка за съхранение на селскостопанска продукция”. Преди 2014г.,
с площите за всеки от отделните имоти под 10 дка, действат ограниченията на
чл.2 ал.1 т.1, както на наредбата от 2012г., така и същите разпореди на
предходните наредби от 1998г. и от 1993г. Постройка с площта на процесната не е била допустима /над 35 кв.м. по наредбата
от 1998г./. В периода на действие на Наредба № 2 от 20.05.1993г. до 1998г. – процесната сграда не е отразена в КВС, „очевидно е
построена след тези години”. Огледът на място и физическото състояние на
материалите също не показват възраст на сградата над 20 години.
В геодезическото
заснемане от 2016г. – процесната сграда не е заснета
като съществуваща. Тъй като за територията на процесния
имот не е одобряван ПУП, няма предвиждания за застрояване на имота, вкл. не са
одобрявани частични застроителни решения и не са
издавани скици с визи за допуснато застрояване. По външни белези и степента на
физическо изхабяване на вложените материали, може да се предположи период на
изграждане на постройката в последните 10 години. „В приложеното по делото геодезическо заснемане на сградите в имот № 108002 от 2012г.
постройката не е отразена. Отразена е в геодезическото
заснемане от 2016г.“.
СТЕ
потвърждава категорията на строежа – Пета, съгл. чл.137 ал.1 т.5 б.”в” ЗУТ –
сграда от допълващото застрояване, свободно разположена.
При
изслушване на заключението, експертът поддържа точност на измерванията си.
Заявено бе, че в констативния акт е допусната грешка и е многократно поправен.
„При съпоставка и с предходния констативен акт от 2016г., ще се види, че същата
пристройка е с други размери и друго местоположение. Тоест, местоположението й
в актовете е изтривано и поправяно.”, като според в.л. причината е – да не
влезе в съседния имот. В геодезическото заснемане има
изместване на изток със същата цел. По отношение размерите се твърди, че
посочените в СТЕ са достоверни и резултата е от замерване на място. „Поддържам
и твърдя достоверност на моите данни за размерите - тя е значително по-малка,
80 кв.м. е много”. „Нито местоположението, нито размерите са верни относно
обекта на премахване”. „Измествания има, не са точни нито окомерната скица,
нито описанието”. В.Л. поддържа посоченото в СТЕ – сградата е самостоятелна,
няма обща конструкция с друга сграда, оградните стени
са напълно самостоятелни и независими една от друга. Пояснено бе, че при всеки
две сгради едната е пристройка на другата, но в случая сградите са строени една
след друга и са самостоятелни. Уточнено бе за последен абзац на л.5 и л.6 –
след т.2.2 – трети абзац, последно изречение : В геодезическото
заснемане от 2012г. не е заснета сградата, а в геодезическото
заснемане от 2016г. е заснета, но с различно местоположение, което в.л. заварва
на място към момента на огледа.
-
СТЕ се цени като компетентно и обективно изготвена, с приложени специални
знания – фактическите изводи са основани на писмените доказателства по делото и
на оглед на място. Констатациите на експерта не са опровергани посредством
допълнителни доказателства.
3.2. Според извадка от КК – в поземлен
имот 66651.108.15, местност Корията, по КК на с.Ситово, община Родопи : няма
отразени сгради, л.161.
В приета по делото обяснителна записка
относно оценката на недвижим имот по акт № 731 /л.186 и сл./ отсъства обекта на
премахване с описание, характеристика и състояние на недвижимия имот, л.189.
Незаконният строеж не е отразен в скица на ПИ 108002 от 2006г. и от 2001г.,
л.194, л.195.
По данни от ОДЗ-Пловдив /л.224 и сл./
- планът на съществуващите стари реални граници е обявен в ДВ бр.31 от 1994г.
Приета по делото е информация за пълни истории на имотите, свързани с
образуването на имот № 108015, землище с.Ситово.
4. Административната процедура
съответства на установените в ЗУТ правила. Кметът на община Родопи се е позовал
на констативния акт, поради което фактическите установявания в същия следва да
се приемат като част от мотивите на заповедта. Във вр.
с твърденията в жалбата и събраните доказателства следва, че спорни факти са :
период на изграждане на строежа – непосочен в заповедта, както и местоположение
и размери, вкл. ЗП на строежа.
Адресатът на заповедта е правилно
определен, предвид обхвата на § 3 от Наредба № 13/2001г. за принудително
изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите
на ДНСК - лицата, на които може да се вмени в задължение изпълнението на
заповедта : "Адресат/адресати на заповедта" са физически или
юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено
вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава
задължение за премахване на незаконния строеж.”. Според събраните по делото
доказателства, жалбоподателят е собственик и извършител на констатирания
незаконен строеж.
Категорията на строежа е от значение
за материалноправната компетентност на
административния орган - посочена е правилно в заповедта и потвърдена от СТЕ.
Пристройка
№ 3” към част от южната фасада на пристройка № 2 – пещ, представлява строеж от обхвата на §5
т.38 ДР ЗУТ, който факт не е спорен и потвърден от СТЕ / изпълнена е от тухлена
зидария с дървена покривна конструкция с надлъжни греди по билото и до стените
и напречни греди по наклоните на скатовете; покривът е трискатен,
покрит с керемиди и със стрехи от три страни; в пространството на сградата е
отделен санитарен възел в югоизточния ъгъл, а в югозападната част е иззидана
пещ /.
4.1. Разпоредбата на чл.225 ал.3 ЗУТ
не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в
закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица – КА е връчен лично на
жалбоподателя. Представеното възражение правилно не е прието за основателно.
Констативният акт има доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид
на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място,
представляват огледен протокол в административното
производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а
заедно с всички останали доказателства по делото. В случая с основание се
поддържа недостоверност на описанието на незаконния строеж в КА, предвид
данните от СТЕ. Не бе потвърден категорично посредством разпит на свидетели –
длъжностните лица, отразени в КА – фактът на оглед на място в имота на
жалбоподателя на 08.02.2019г.
Според КА и заповедта, разпореденият за премахване строеж, осъществен без одобрени
проекти и без разрешение за строеж, представлява „Пристройка № 3 към част от
южната фасада на пристройка № 2 – пещ”. Пристройката – пещ е с Г - образна
форма и размери 9,70/9,50/6,00/1,50/3,60/8,00 /ЗП = 86,60 кв.м./, височина на
стрехата 2,20м от кота терен. „Към част от южната
фасада на едноетажна пристройка № 2, изградена в северозападната част на ПИ
66651.108.15, образуван от разделянето на ПИ 108014, който е бил образуван от
обединението на ПИ 108002, ПИ 108009, ПИ 108007 и ПИ 108012, е изградена
едноетажна пристройка-пещ.“.
В констативен протокол от 08.02.2019г.
/л.42/ е отразено, че посочените в акта длъжностни лица са извършили проверка в
ПИ 108002, ПИ 108007, ПИ 108009 и ПИ 108012, м.Корията, землище с.Ситово –
собственост на Д.В. във вр. с преписка №
9424-108/2015г. за извършено строителство в тези имоти и е констатирано, че
няма промяна във фактическата обстановка и извършените замервания, описани в
констативен протокол от 23.10.2018г. В същия е отразено, че длъжностни лица са
извършили проверка в същите ПИ вр. със същата преписка
от 2015г., като при проверката са извършени замервания, при които било
констатирано, че няма промяна във фактическата обстановка, описана в КА №№ 8,
9, 10 и 11 от 15.03.2016г. – съставени по данни от проверка на 30.09.2015г.
/л.59/. Фактът на проверка в имота на посочената дата е оспорен и не е
потвърден лично от длъжностните лица, вписани в КА № 5/08.02.2019г. От друга
страна, независимо, че КП от 08.02.2019г. препраща за фактическата установеност
в КА от 2016г., в КА № 5/08.02.2019г. – незаконният строеж се различава по
описание и ЗП от този, описан в КА № 9/15.03.2016г. При тези данни се съобрази,
че няма пречка КА да бъде съставен след продължителен период от време за строеж,
за който е имало съставен предходен КА, като в този случай е необходимо идентичност
или отсъствие на идентичност в размери и описание на обекта, да бъдат
безсъмнено потвърдени, респект. обосновани. Заповедта и КА от 2019г. не
препращат към КП от 08.02.2019г., нито е посочено, че се издават въз основа на
документална проверка, поради което описанието на незаконния строеж е
отразеното в оспорената заповед и КА № 5. Вярно е, че по оспорването за
действително извършена проверка в имота на 08.02.2019г. – ответникът не осигури
за разпит конкретните длъжностни лица, но експертът по назначената СТЕ е
извършил оглед на място, поради което и при неоспорване на приетото заключение
– информацията на в.л. следва да бъде приета за достоверна. Същата не е
подложена на съмнения и посредством допълнителни доказателства. В допълнение се
отбелязва, че според СТЕ - ПИ 66651.108.15 няма материализирани граници, което
противоречи на изявлението на жалбоподателя за висока ограда, непозволяваща
оглед без допускане в имота.
Според СТЕ : сградата се ползва изцяло
като готварна – кухня /пещ, скари и огнища/. Размерите
в план са : дължина на южна ограждаща стена – 6,45м., на западната – 10,08м. с
чупка от 2,90м. на изток към Пристройка № 2, дължина на източна ограждаща стена
– 6,02м. с чупка от 1,68м. и стена на север към Пристройка 0 2 с дължина 3,81м.
поради наклонения терен стрехите имат различни височини – 1,75м., 2,15м.,
2,50м., 2,40м. Технически показатели на сградата – ЗП = 57,73 кв.м. Процесната сграда е със самостоятелно функционално
предназначение – кухня с пещ, скари и огнища за подготовка на храна. Сградата е
изпълнена със самостоятелна конструкция от тухлени стени и покривът й е
самостоятелен, на по-ниско ниво от съседната сграда. Процесната
сграда попада в ПИ 66651.108.15 в близост до източната имотна граница
/Приложение № 2 към СТЕ – местоположението е показано върху геодезическо
заснемане от 2016г./, а югозападния й ъгъл попада в ПИ 66651.108.10. Установена
е разлика между ситуирането на сградата по
геодезичното заснемане от 2016г. и по заснемане при оглед на място – на място е
установено, че сградата частично навлиза в съседния имот.
При тези данни следва извод за неточно
описание на местоположението на незаконния строеж и разлика в ЗП с около 30
кв.м., които обстоятелства са от значение за ясната индивидуализация на
сградата. Определянето на строежа като пристройка вместо постройка в
административния акт не се отразява на неговата законосъобразност /Решение №
8432/20г., ВАС/, но индивидуализацията с местоположение и площ са съществени за
целите на изпълнение на заповедта, която следва да е обективно изпълняем административен акт. В тази вр.
се съобрази, че непрецизни размери в план - схема или окомерна скица към КА не
представлява съществено процесуално нарушение, тъй като факта не е относим към незаконност на строежа. Извън това, различието
в площта на разпореден за премахване обект – ЗП 86,60
кв.м. по заповедта и ЗП 57,73 кв.м. по СТЕ обосновава съмнение относно
достоверното описание на незаконния строеж и разколебава придадените му
технически характеристики с КА. В конкретния случай не се касае за непрецизни
размери, а за съществено различаващи се, в резултат на което застроената площ в
заповедта според неоспорената СТЕ надвишава с около 30 кв.м. действителната ЗП.
Ведно с това, местоположението на строежа е опровергано посредством СТЕ -
сградата частично навлиза в съседен имот. Разпореденият
за премахване строеж е отграничен по наименование от
останалите констатирани незаконни строежи, но това не е достатъчно, за да бъде
прието при конкретните факти, че волеизявлението на административния орган съответства
с обективното действително състояние на обекта.
Административното производство е
служебно и издадената заповед е по същността си принудителна административна
мярка, поради което в тежест на администрацията е освен констатация за липса на
одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /РС/, така и установяване вида,
местоположението и всички относими към
индивидуализацията на строежа факти. Два съществени идентифициращите обекта
елементи са застроена площ - в хипотеза на съществена разлика между възприета в
заповедта площ и констатирана от СТЕ площ и местоположение. При проверка на
място обективно е установимо местоположението на
строежа, при което е следвало в описание за местоположението да бъде вписано
коректно действителното такова. СТЕ разколеба в достатъчна степен доказателствената сила на констативния акт по отношение
посочените два съществени признака за индивидуализацията на незаконния строеж -
обстоятелството относно ясна индивидуализация на сградата следваше да бъде
доказано от ответника на общо основание - чл. 171 ал. 2
вр. ал. 1 и чл. 170 ал. 1 АПК. Установената неточност по отношение действителното
местоположение на строежа и значителната разлика в ЗП, посочена в заповедта и
установена от СТЕ посредством замерване на място, не бе преодолян от ответника
в хода на съдебното производство с допълнителни доказателства. Посоченото
представлява основание за отмяна на заповедта, тъй като при неточно индивидуализиран
обект според фактите по случая, разпореденото
премахване на незаконен строеж е обективно неизпълняемо,
вкл. административният акт е несъразмерен с целта, за която е издаден / чл.6
ал.2 и ал.5 АПК /.
4.2. Липсата на обоснованост на заповедта от фактическа страна,
произтичаща от посоченото неточно индивидуализиране на сградата е от значение
за преценката за законосъобразност, независимо от правилно приложени правни
основания : Административният орган не е посочил период на изграждане на сградата,
но изследване търпимостта на строеж от страна на
административния орган е обусловено от момента на извършването му, поради това
при липса на яснота относно този момент, преценката би била обективно
невъзможна. Търпимостта притежава правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и
настъпване на благоприятни правни последици. В тази вр. се съобрази, че по дефиниция търпимите строежи са
такива, за които няма строителни книжа и преди издаване на
заповед за премахване на незаконен строеж административният орган следва да
извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на
формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Пропуск в тази
насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта – като в
случая не е налице пропуск и съдът има служебно задължение да изясни всички обстоятелства
и факти със значение за правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса
на предпоставки за прилагане на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /арг. от чл.9 ал.3, чл. 171 ал.4 АПК/.
Жалбоподателят не осигури допуснати
свидетели при режим на довеждане относно период на построяване на постройката.
По отношение нотариално заверените декларации : Липсват твърдения деклараторите
да са били съпричастни по някакъв начин в твърдения период на изграждане на
обекта, който не е описан по вид и местоположение. Неустановената обвръзка между декларатори и жалбоподател от една страна и
от друга – отсъствие на установеност между тези лица и периодът на осъществяване,
отразен в нотариално заверена декларация, не позволява заявените данни да бъдат
възприети за убедителни. Действително, спор за автентичност на подписи в
декларацията не е повдиган, но това не преодолява изискването да обективират действителни факти, тъй като представляват само
доказателство, че са подписани от посочените лица, но не и доказателство за
направените в тях изявления – авторството не доказва съответствие между
съдържание на документа с действително осъществени факти, поради което следва
да са налични други данни, безспорно установяващи фактите. Следва да се има
предвид също, че удостоверителното волеизявление на нотариуса се свежда
най-общо до датата на съставяне на декларациите, присъствието на деклараторите
и че отразеното в документа е заявената от лицата воля, но не и че тя е
действителната такава. В случая нотариусът е удостоверил подписите върху
документите на посочените в декларациите дати, но същият не е задължен, а и
практически няма как да провери дали това е действителното фактическо
положение. Следователно, декларираните факти биха могли да бъдат възприети за
убедителни само при съпоставка с други доказателства, обосноваващи извод за
осъществяване на строежа именно в декларирания период. Такива не бяха
представени при осигурена процесуална възможност.
Според СТЕ - огледът на място и
физическото състояние на материалите не показват възраст на сградата над 20
години. Изводът на в.л. съответства на картния доказателствен
материал – постройката не е отразена в КВС от 2006г., както и в геодезичното
заснемане от 2012г. Не е отразена и в КК, одобрена през 2017г. В геодезическото заснемане от 2016г. е заснета, но с
изместване на местоположението. Пещта не е упомената в нито един от документите
за собственост на жалбоподателя. Според
събраните доказателства и отсъствие на други по твърденията в жалбата, обективно
ориентировъчни периоди на изграждането са : след одобряване на КК – 30.06.2017г.,
към 2016г. – при изготвяне на геодезическото
заснемане или към м.09.2015г. – когато е извършена проверка на място и
съставени констативни актове от м.03.2016г., изключващи
прилагане на нормите за търпимост. В
случая източник на достоверна информация е скицата от СГКК-Пловдив, както и
скиците – извадки от КВС, поради което спрямо съдържанието на тези документи се
преценяват твърденията за търпимост – при липса на представени доказателства от
жалбоподателя. Твърдението за построена сграда преди 1987г. не бе доказано и
посредством доказателства за ползване на ток и вода в този период.
Ведно с извода, обоснован с информация
от картния доказателствен материал, се излагат и
следните съображения : §16 ал.1 ПР ЗУТ не изисква деклариране на строежа пред
одобряващите органи. Освен периодът на построяване - до 7 април 1987г., предпоставки
за прилагане на цитираната норма са строежите да са допустими по действащите
подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по
време на извършването им или съгласно този закон. Според действалите към
твърдяното в жалбата време за изграждането на строежа разпоредби на Закон за териториално и селищно
устройство /ЗТСУ, отм./ и Правилник за прилагане на Закона за
териториално и селищно устройство /ППЗТСУ, отм./ - извън
строителните граници на населеното място се разрешават строежи, видът,
размерът, разположението и предназначението на които се определят с правилника
за приложение на този закон и строителните правила, норми и нормативи /чл. 40 ал.2
ЗТСУ, отм./ . Според чл. 108 ал.1,
ал.2 и ал.7 ППЗТСУ, отм. /редакция - ДВ, бр. 48 от 1985г./ за строежи извън строителни граници е било
необходимо застроително решение, съотв.
- „ В местата, предоставени за земеделско ползуване при условията и реда на действуващите
специални разпоредби и в личните селскостопански имоти, извън регулация, може да се разрешава
строеж на едноетажни постройки за
сезонно ползуване със застроена площ до 35
кв.м. …Строителството им се извършва по
утвърдени проекти и с разрешение
за строеж. …”. Предходните
редакции на нормата се отнасят до местата, предоставени за селскостопанско
ползване – икономични постройки за сезонно ползване. При съпоставка с данните
по делото следва извод за отсъствие на посочените предпоставки. В случая няма
одобрявани застроителни решения. Според СТЕ - не е
одобрен ПУП и не е променено предназначението на земеделската земя.
В редакции от 1996г. и от 1998г.,
чл.108 ал.1 ППЗТСУ /отм./ изисква частично застроително
решение за строежи извън строителни граници на населените места, като за
строежи в земеделски земи препраща към Наредба № 2 за застрояване на
земеделските земи, когато обектите са съвместими с основното предназначение на
земите. Нормата на чл.2 т.1 и т.2 от Наредба № 2
от 20.05.1993г. за застрояване в земеделските земи /обн., ДВ,
бр. 47 от 4.06.1993г./ позволява изграждане на : на стопански
сгради, постройки и съоръжения за производство и съхранение на растителна,
растително-дървесна и животинска продукция съгласно списъка в приложение № 1,
вкл. инженерни мрежи и съоръжения, свързани с необходимото благоустрояване на
парцелите - водоснабдяване, канализация и пречистване на отпадъчните води,
електроснабдяване, енергоснабдяване, третиране на твърдите отпадъци, мелиорации
и др.; жилищни сгради за временно или постоянно обитаване от домакинствата на
собствениците на земята и/или на лицата, които произвеждат селскостопанска
продукция от съответните земеделски земи, без ограничителна площ, но с оглед
предпоставките за прилагане на цитираната норма се съобрази, че постройката –
пещ не попада в обхвата на чл.2 т.1 и т.2, предвид самостоятелното й
функционално предназначение – кухня с пещ, скари и огнища за подготовка на
храна, без да се ползва като място за хранене. Включително не бяха представени
доказателства за произвеждане на селскостопанска продукция от съответните
земеделски земи – от страна на оспорващото лице. По отношение Наредба № 2
от 10.04.1998г. за застрояване в земеделските земи и площ на имотите под 10 дка
преди 2014г., е приложимо ограничението на чл.2 ал.1 т.1 : „Без да се изисква
промяна на предназначението на земеделските земи, в тях се разрешава
застрояване, свързано с ползването им, както следва: 1. при имоти с площ до 10
дка - на едноетажни стопански постройки със застроена площ до 35 кв. м за
съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение за
обитаване, които нямат траен статут и не се заплащат при отчуждаване и комасация на земята;“. В случая не е налице съответствие с
предвидената площ и предназначение в наредбата. Както бе посочено, процедура по
промяна предназначението на земеделската земя не е осъществена – след приемане
на решението на ОбС-Родопи по чл.124а ЗУТ от
27.08.2015г., не са издавани последващи административни
актове. Периодът на изграждане на обекта според доказателствата по делото
определя за приложима Наредба
№ 19/25.10.2012г. за строителство в земеделски земи без промяна на
предназначението им - ПИ 66651.108.15 е с площ 8,089 дка, тоест под 10 дка и
попада в обхвата на ограничението на чл.2 ал.1 т.1 от наредбата : „Без промяна на предназначението на
земеделските земи в тях се разрешава застрояване с обекти, свързано с
ползването им, чиито функции са съвместими с предназначението на земята, както
следва: 1. при имоти с площ до 10 дка - на едноетажни селскостопански постройки
за съхранение на селскостопанска продукция и инвентар, в това число и помещение
за обитаване в тях;“. В тази вр. според СТЕ : Процесната постройка може да се приеме, че представлява
помещение за обитаване, но „не е част от едноетажна постройка за съхранение на
селскостопанска продукция”. Следователно, налице е несъответствие и с
действащата норма, която е и приложимата в случая, предвид събраните
доказателства, обосноваващи извод за осъществяване на строежа най-рано към
2015г. Дори предположението на СТЕ да е точно – „По външни белези и степента на
физическо изхабяване на вложените материали, може да се предположи период на
изграждане на постройката в последните 10 години., то насочва към 2010г. В тази
вр. се отбелязва, че и документите за собственост на
жалбоподателя не водят до извод за по-ранен период / договор от 02.03.2006г. -
купува от община Родопи имот № 108002, ведно с построената в него сграда-склад
от 100 кв.м.; нот.акт от 05.02.2009г. - купува
изоставени тревни насаждения – имот № 108007 по КВС в м.Корията, без данни за
сграден фонд; нот.акт от 30.01.2009г. - купува
изоставени тревни насаждения – имот № 108009 по КВС в м.Корията, без данни за
сграден фонд; нот.акт от 18.06.2014г. - купува
изоставени тревни насаждения – имот № 108012 по КВС в м.Корията, без данни за
сграден фонд /.
За периода по §16 ал.2 ПР ЗУТ няма
представено доказателство за деклариране на строежа пред одобряващите органи до
31.12.1998г. Това е относимо и за периода по §16 ал.3
ПР ЗУТ – липсва информация за деклариране в 6-месечния срок. Тези два периода
не се поддържат от жалбоподателя. Според данните по делото липсват основания за
прилагане на § 16 ал.2 и ал.3 ПР ЗУТ, както и на §127 ал.1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /Д.В.
бр.82 от 2012г./ - четвърти период за обявяване на строежи, за които няма
издадени строителни книжа, за "търпими" - извършени за времето от 01.07.1998г.
до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/. Със ЗИД ЗУТ /обн.
ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127
ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като липсва изрична отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва
и преходна разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и
да придава обратно действие на §127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са
„успоредно” действащи норми – едновременно и самостоятелни по изисквания,
регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни предпоставки,
според периода на изграждането на незаконния строеж. За прилагане хипотезите за
търпимост приоритет е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж и
поради липса на придадено обратно действие на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ – в
конкретния случай за строеж, осъществен след 31.03.2001г., търпимост не е търсима.
Преписката не съдържа
информация за започнало и неприключило производство по реда на §16 ПР ЗУТ, §127
ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ и § 184 ПЗР ЗИДЗУТ в предвидените в същите срокове, вкл. за
подадено заявление за узаконяване по реда на § 127 ал.2 ПЗР ЗИДЗУТ в
установения срок.
Отсъстват доказателства по твърдението
в жалбата за единствен подслон и прехрана на семейството на жалбоподателя,
осигурявани от незаконния строеж – адресът на оспорващото лице е в с.Брестник.
Предназначението на постройката – пещ изключва обективно възможност за
обитаването й за живеене и осигуряване на прехрана. Доколкото целта на ЗУТ е да
не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, следва, че намесата
на общинската администрация в случая е пропорционална на предвидената в закона
цел.
Независимо от изложеното, изводът за
неточно описано местоположение и за площ, надхвърляща действителната с 30
кв.м., остава непроменен. Предметът на административното разпореждане следва да
е индивидуализиран еднозначно, за да породи целените правни последици. При
изслушване на заключението бе заявено от в.л. : „Поддържам и твърдя
достоверност на моите данни за размерите -
тя е значително по-малка, 80 кв.м. е много”. „Нито местоположението,
нито размерите са верни относно обекта на премахване”. „Измествания има, не са
точни нито окомерната скица, нито описанието”.
Жалбата се приема за основателна с присъждане
на съдебни разноски /държавна такса – 10лв. и депозит за в.л. – 250лв./.
Мотивиран с изложеното , съдът
Р Е Ш И :
Отменя Заповед № 608 от
08.07.2019г.
на Кмета на Община Родопи .
Осъжда Община Родопи да заплати на Д.Г.В.,***,
ЕГН : **********, съдебни разноски в размер на общо 260лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен съдия :