Р Е Ш Е Н И Е
№ 578
Стара
Загора, 15.02.2024 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорският
административен съд – III състав, в публично съдебно заседание на тридесети
януари две хиляди двадесет и
четвърта година, в състав:
CЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА
при секретаря Стефка Христова
като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА ЯНКОВА административно дело № 527 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във
връзка с чл. 73, ал. 4 във връзка с
чл. 27, ал. 1 от Закона за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление – ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на Община
Николаево, подадена чрез пълномощника й адв. С.А. ***, против Решение за
налагане на финансова корекция № 03-РД/3678 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителен директор на Държавен фонд
„Земеделие“ (ДФЗ), с което решение
за две нарушения, а именно: на чл.25,ал.5
от ЗОП и на чл. 28а, ал.
3 от Закона за
обществените поръчки – ЗОП (отм.) на Община Николаево е наложена финансова корекция в размер на 10% от финансовата помощ, изплатена по заявени за
възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Изработване на
инвестиционни проекти за реконструкция на общинските пътища на територията на
община Николаево и упражняване на авторски надзор при изпълнението им“ и избран
изпълнител „Ретона – Мости
2016“ ДЗЗД за
изпълнение на одобрен проект по Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА
и Община Николаево с УРН 395379; 2. На Община Николаево се
определя финансова корекция в размер на 9168 лева с ДДС, представляваща недължимо платена
финансова помощ по Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 –
2020 г. (ПРСР 2014 – 2020), подкрепена
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
В жалбата са направени оплаквания за
незаконосъобразност на оспореното решение на всички основания по чл. 146 от АПК. Атакуваният
акт бил издаден при неспазване на
установената от закона форма. Не се сочели обосновано фактическите и правните
основания за издаване му . Навеждат се доводи за допуснати нарушения на чл. 35 от АПК. Административният
орган бил постановил акта, без да изясни и обсъди пълно
и всестранно фактите и обстоятелстванта по случая. В нарушение на чл. 36 от АПК
не били събрани необходимите доказателства, а събраните не били обсъдени.
Оспорва извода на административния орган за извършени нарушения на чл. 25,ал.5
от ЗОП /отм./ и чл.28а, ал.3 от ЗОП /отм./ Решението било издадено при
несъответствие с целта на закона. По тези съображения и подробно развити в жалбата е направено
искане за отмяна на обжалваното решение. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът – Заместник изпълнителен
директор на ДФЗ, редовно
призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. В писмена
молба, представена чрез пълномощник – юрисконсулт Ина Велева, оспорва жалбата като
неоснователна и моли да бъде отхвърлена, като претендира за юрисконсултско
възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност
на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като прецени по отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства, намира за установено от
фактическа страна следното:
С решение за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка по чл. 3,
ал. 1 от ЗОП (отм.) №
07-00724/14.04.2016 година на кмета на община Николаево е
открита процедура по възлагане на обществена поръчка.
Видно обявлението, обект
на поръчката е предоставянето на „Услуга“
– „Изработване на инвестиционни проекти за
реконструкция на общински пътища на територията на община Николаево и
упражняване на авторски надзор при изпълнението им“. Прогнозната стойност
на обявената ОП е в размер на 336 138 лв.
без ДДС. Средствата са финансирани по програма от фондовете на Европейския съюз
– ПРСР 2014 –
2020 г., Мярка 07 –
„Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“,
Подмярка 7.2 „Подкрепа за инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура, включително инвестиции в енергия от възобновяеми източници и
спестяване на енергия“. В
Раздел ІІ.2.1 от обявлението е направено кратко описание
на дейностите, включени в поръчката „Изработване на технически проект с
подробни количествени и количествено-стойностни сметки“. Изготвянето на
технически проект се възлага на екип от правоспособни проектанти.Техническите
проекти следва да бъдат изготвени съгласно ЗУТ, Наредба № 4 от 2001 г. за
обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и друга свързана подзаконова
нормативна уредба по приложимите части в зависимост от допустимите и одобрени
за финансиране дейности. Проектите следва да бъдат придружени с подробни
количествени и количествено-стойности сметки по приложимите части и една
обобщена количествена сметка.
В обяснителните записки проектантите следвало подробно да опишат необходимите изходни данни,
дейности, технико-икономически показатели, спецификация на предвидените за
влагане строителни продукти (материали, изделия, комплекти и системи) с
технически изисквания към тях в съответствие с действащи норми и стандарти и
технология на изпълнение.
Осъществяване на авторски надзор при изпълнението на
строително- монтажните работи. Изпълнителят трябва да упражнява авторския
надзор по време на строителството съгласно одобрените проектни документации и
приложимата нормативна уредба посредством проектантите по отделните части на
проекта или упълномощени от тях лица, при условие че упълномощените лица
притежават квалификация, съответстваща на заложените в процедурата минимални
изисквания.
В раздел III.2.3 т.2 от обявлението Технически
възможности възложителят е изискал
участниците да разполагат като минимум със следните ключови експерти - експерт
„Геодезия'*, експерт „Пътно строителство", експерт „Конструктор",
Експерт „ПБЗ", експерт „ПБ", експерт „ВиК", експерт „ПУСО".
За всеки от експертите са определени минимални изисквания, на които следва да отговарят именно образователна степен „магистър“
и пълна проектанска правоспособност. В раздел ІІІ.3 от обявлението е посочено,
че участникът следва да разполага с инженерно-технически екип за изпълнение на
поръчката, осигуряващи качественото изпълнение на ОП. Участникът в процедура за
обществена поръчка трябва да разполага като минимум с набора от ключови
експерти-проектанти, описани в т. III. 2.3. от настоящото обявление.
Експертите-проектанти следва да притежават за съответната част от
инвестиционния проект, за която са посочени, пълна проектантска правоспособност
по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
(ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за
признаване на професионални квалификации за чуждестранни участници. В_ІV
раздел от обявлението е посочен критерий
за оценка на подадените от участниците оферти – „икономически
най-изгодна оферта“, оценявана по два показателя, всеки един от които може да бъде оценен максимално с 50 точки: 1.
„Предлагана цена", 2. „Техническо
предложение за изпълнение на поръчката – Тп“ .
Приета по делото е представената с административната преписка и утвърдена от кмета
на Община Николаево документация за
участие в процедурата за възлагане
на ОП, включваща и
Методика за оценка на техническото
предложение за изпълнение на поръчкката, където изрично е посочено, че се
оценява качеството на
предложените методология и организация на изпълнение на всяка оферта в
съответствие с предмета на обществената поръчка и се дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения на кандидатите. Указано е, че предложението
на участника следва да съдържа описание на методологията за изпълнението на
договора и да предвижда мерки за контрол и координация на изпълнението. Следвало да се сочат
резултатите, до които ще доведе всяка от дейностите, които
се предприемат в контекста на общата задача - изпълнението на договора и методите, които ще
допринесат за качественото постигане на очакваните резултати. Изискано е да се представят отделните дейности, които да
са в пълно съответствие с техническата
спецификация и да имат за резултат качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложението
на участника следва да включва предложение на мерките и организацията, която
същият ще предприеме във връзка с качественото и срочно изпълнение на
дейностите по договора. Участникът следвало да
посочи и обоснове всяка от услугите, дейностите, конкретните задачи и
отговорности на всеки от членовете на екипа в съответствие с конкретните
задължения по договора за възлагане на обществената поръчка и техническата
спецификация. Оценката се извършва на база на точкова система в зависимост от
степента на съответствие на предложенията с изискванията на възложителя.
Максимален брой точки 50 получават оферти, които
съдържат следните обстоятелства:
1. В
предложената методология и дейностите в нея са коректно представени
последователността и всички връзки и взаимозависимости между отделните
дейности;
2. Ясно
посочени са резултатите, до които ще
доведе всяка от дейностите, предприемани в на изпълнението на договора;
3. Предложената
организационна структура показва, че участникът разбира отлично задачите за
изпълнението на договора, обезпечавайки всички дейности с конкретни задължения
и отговорности на експертите в екипа; Създадена е адекватна организация и
конкретно описани функции за изпълнение на задачите на всеки един от
експертите;
4. В
представения от участника график се съдържат всички набелязани в методологията
дейности и същите са съобразени с нормативно определената им последователност;
5. Участникът
ясно е отразил пълния състав на екипа си в представения график за работа и е
налице съответствие с вменените им отговорности в предложената организация на
работа;
6. Налице
е пълно съответствие между предложения линеен график и предложената методология
и организация на изпълнение на поръчката.
С 30 точки се оценят технически предложения, в
които са установени някои слабости, като:
1. Предложената методология и дейности в нея са добре описани, структурирани и
последователни и ще допринесат за качественото постигане на очакваните
резултати, но не са
представени всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности;
2. Посочени
са резултатите, но не достатъчно конкретно,
3. Посочената
организационна структура показва, че участникът разбира задоволително задачите,
но са допуснати пропуски;
4. Допуснато
е разминаване с вменените отговорности на членовете на екипа в предложената
организация на работа;
5. В
графика са посочени само част от набелязаните дейности;
6. Налице
е частично несъответствие между предложения линеен график и предложената
методология и/или организация на изпълнение, като същото не води до
компрометиране на поръчката.
С 10 се оценят оферти, за които са установени
следните слабости:
1. Предложената
методология за изпълнение на някоя от дейностите и предложените методи е
описана схематично и не е достатъчна за качественото изпълнение;
2. Не са
посочени всички резултати, до които ще доведе всяка от дейностите;
3. Предложената
организационна структура показва, че участникът разбира основните цели, но не
достатъчно конкретно и задълбочено;
4. В
представения график се съдържат само част от дейностите и същите не са
съобразени с нормативната им последователност;
5. В
представения график не е отразен пълният
състав на екипа;
6. Налице
е частично несъответствие между предложения линеен график и предложената
методология и/или организация на изпълнение, като същото не води до възможност
за компрометиране на поръчката.
Със заповед № 93 ог 16.05.2016 година на
кмета на Община
Николаево е назначена конкурсна комисия на
основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 34, ал. 1
от ЗОП за откритата процедура по възлагане на процесната ОП, като
е
определен срок от 45 дни, в който
комисията следва да приключи работата си.
На 20.06.2016
г. е съставен Протокол № 2 на конкурсната комисия, според което на първо място е класиран участникът ДЗЗД “Ретона – Мости
2016“, който е единственият кандидат в откритата рпроцедура.
На 15.09.2016 година е сключен и договорът с кандидата
ДЗЗД „Ретона –Мости 2016“ за изпълнение
на поръчката с договорена цена 375 хиляди лева с ДДС.
На
15.12.2017 г. между ДФЗ и Община
Николаево е сключен Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г.,
ведно с приложения за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни
услуги и обновяване селата в селските райони“ от
ПРСР 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони.
Договорът е сключен по заявление за подпомагане от Община
Николаево с УИН 24/07/2/0/00785. Предмет на договора е
предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 от мярка 7 на ПРСР 2014 – 2020
г. за изпълнението на одобрения проект с № 24/07/2/0/00785 – „Реконструкция на четвъртокласна общинска пътна мрежа на
територията на община Николаево, област Стара Загора“.
Размерът на първоначално одобрената финансова помощ е 5 187 562.00 лв. и
представлява 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя на помощта
разходи за осъществяване на проекта. На
15.10.2019 г. между страните по Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. е
сключен анекс.
С писмо изх. № 01-0800/2265 от
16.06.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, адресирано до кмета на Община
Николаево, на
основание чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е
уведомен, че Фондът открива производство
по налагане на финансови корекции във
връзка с констатации, направени по процесната ОП нарушения. Твърдят се нарушени разпоредби на
законодателството при възлагането на ОП и по-конкретно
нарушения на чл.25,ал.5 от
ЗОП/отм/ поради наличието на ограничителни изисквания, а именно - изисквания
към експертите, които участват в поръчката, за степен на квалификацинно образователна степен магистър и на
чл. 28а, ал. 3
от ЗОП (отм.) във връзка с
приложена незаконосъобразна методика за оценка на подадените оферти от
кандидатите за участие, установени след
получен Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агениця BG
01 за финансовата 2021 г., и изразяващи
се в липса на дефиниция на използвани понятия
в методиката за оценка на качеството на техническото предложение („качествено изпълнение“, „достатъчно
качествено изпълнение“, „задоволително“, „пълно съответствие“, „частично
съответствие“ и „компрометиране на поръчката“), което, от една страна, давало прекомерна свобода на комисията при присъждане на точките, а от друга
страна, не позволявало на участниците при подготовката на офертата да придобият
представа, съответно да предвидят колко точки могат да получат за едно или
друго тяхно предложение. Прието е, че нарушенията
могат да бъдат отнесени към категорията нарушения, посочени в т. 9 от
Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Писмото за откриване на производство по налагане на финансова
корекция, с което е даден 14-дневен срок от получаването му за
представяне на писмени възражения и доказателства към тях, е
получено от Община Николаево на 23.06.2022
г.
С вх. № 01-0800/2265 от 06.07.2022 г. е заведено получено в ДФЗ възражение от Община
Николаево.
С Решение по Протокол 197 от 19.08.2022 г. на Управителния съвет на ДФЗ Ива Павлинова
Иванова е избрана за заместник изпълнителен
директор на ДФЗ с ресор прилагане на мерките от ПРСР 2014 – 2020.
Със Заповед № 03-00/3089 от 22.08.2022 г. на изпълнителния
директор на ДФЗ на основание чл. 20, т. 1, т. 2 и т. 3 и
чл. 20а, ал. 1,
ал. 2, ал. 4,
ал. 5 и ал. 6
от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП),
чл. 10, т. 2,
т. 3, т. 7 и
т. 13, чл. 11,
ал. 2 и чл. 13,
ал. 1, ал. 2 и
ал. 4 от Устройствения правилник на ДФЗ
на Ива Павлинова Иванова – заместник изпълнителен
директор на ДФЗ, са делегирани
част от правомощията на изпълнителния директор, включително правото да издава и
подписва решения за налагане на финансови корекции по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ и актове за установяване на публични държавни вземания във връзка с
установени неспазвания на нормативни и договорни задължения от страна на
бенефициерите /лист 20 от дело 11104/23 г. по описа на ВАС/.
С оспореното Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/3678 от 07.08.2023
г., издадено от заместник изпълнителния директор на ДФЗ на Община
Николаево, е наложена финансова корекция в размер на 10%
от стойността на финасовата помощ, изплатена за
възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с
предмет „изработване на инвестиционни проекти за реконструкция на общински
пътища на територията на община Николаево и упражняване на авторски надзор“ с
изпълнител ДЗЗД „Ретона–Мости 16“ в
размер на 9168 лева. Прието е, че Община Николаево е нарушила чл 25, ал. 5 от
ЗОП (отм.) , според която разпоредба
възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Посочено е, че в
раздел III.2.3) - Технически възможности, от обявлението за обществената
поръчка възложителят е изискал участниците да разполагат като минимум със
следните експерти - експерт „Геодезия“,
експерт „Пътно строителство", експерт „Конструктор", Експерт ПБЗ,
експерт ПБ, експерт ВиК, експерт ПУСО. За всеки от експертите били определени
минимални изисквания, на които следва да отговарят. За Експерт ПБЗ за част
„План за безопасност и здраве", експерт ПБ за част „Пожарна безопасност“ и
експерт ПУСО за част „Управление на строителните отпадъци" възложителят
бил поставил като минимално изискване - придобита образователна степен магистър
в областта на строителството или еквивалентно и пълна проектантска
правоспособност или еквивалентна.
Според административния орган поставеното изискване е
ограничително по отношение на експертите ПБЗ, ПБ и ПУСО. С въведеното изискване
за придобита образователна степен „магистър” в областта на строителството
възложителят необосновано е ограничил участието на лица, които са с различна от
„магистър" образователна степен и образование от строителен инженер, тъй
като изискуемите от експерта функции биха могли да се осъществяват и от лица с
друго образование, което притежава пълна проектантска правоспособност или
еквивалентна.
Според
решението методиката на възложителя за
оценка на показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“
противоречи на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), тъй като не били дефинирани използвани в нея
понятия („качествено
изпълнение“, „достатъчно качествено изпълнение“, „задоволително“, „пълно
съответствие“, „частично съответствие“ и „компрометиране на поръчката“), което давало прекомерна свобода
на комисията при присъждане на точките, не позволявало на участниците при
подготовката на офертата да придобият представа, съответно да предвидят колко
точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение и имало разубеждаващ ефект за потенциалните
участници в процедурата. Двете нарушения са отнесени към категорията
нарушения, посочени в т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/.
С Уведомително писмо изх. № 01-0800/2265 от 07.08.2023 г.
Решението за налагане на
финансовата корекция с № 03-РД/3678 от 07.08.2023 година е изпратено на община Николаево и е получено от жалбоподателя на 19.08.2023
година, а жалбата срещу него е подадена на 21.08.2023 година.
При така
установената фактическа обстановка, като обсъди оплакванията на жалбоподателя, доводите и становищата на
страните и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК извърши проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от
правна страна следното:
В ДВ, бр. 51 от
01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕФСУ до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 г. съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в
„Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. С оглед на това изложението по-долу е съобразено с приложимата към разглеждането на
настоящия спор редакция на закона (ЗУСЕСИФ) към ДВ, бр. 52 от
09.06.2020 г., но при посочване
на новото му наименование (ЗУСЕФСУ), в сила от 01.07.2022 г.
Обжалваното решение за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Оспорването е
направено от лице, адресат на акта, за който същият е неблагоприятен, и в
законоустановения за това срок,
с оглед на което жалбата се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Оспорено решение за
налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕФСУ Ръководител на Управляващия орган (УО) – РУО, е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира УО, или определено от него лице, като правомощията на РУО по този
закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на РУО, одобрил проекта. Съгласно
на § 4, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за ПРСР функциите на органи за
управление и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на
земеделието и храните и от ДФЗ – РА. По силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП ДФЗ е акредитиран
като единствената РА за Република
България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз (ЕС), а съгласно
чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на фонда е и изпълнителен директор на РА. В случая изпълнителният директор на ДФЗ е
ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и сключил договор с бенефициента, поради
което е материално компетентен съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да определи финансовата
корекция, като това свое
право по силата на предоставената му от закона възможност той е делегирал на
издалия обжалваното решение заместник изпълнителен директор на фонда, видно от
приложените протокол от
заседание на УС на ДФЗ и
издадената въз основа на него писмена
заповед на изпълнителния
директор на фона.
Обжалваното решение е издадено в изискуемата по чл.
59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма, като са спазени регламентираните в закона специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В
съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция РУО на ПРСР 2014-2020 г. е запознал
бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Решението
е издадено на 07.08.2023
г., т.е. след
изтичане на предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има инструктивен характер, поради което
неспазването му няма характер на съществено процесуално нарушение.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли е възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 г. основание
за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия (ЕК),
са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно изплатените
суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, съгласно която норма „нередност“
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като „нередност“ изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане; и
3. да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен
състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на
Регламент № 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и
потенциална, т.е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасяне на вреда – това разбиране е трайно възприето както в българската
съдебна практика, така и в практиката на Съда на ЕС (СЕС).
Процесната финансова корекция
е наложена с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ поради установени нарушения на чл. 25,ал.5 от ЗОП/ отм/ и чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие,
включителнно критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални
на предмета на поръчката“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е определена корекция в размер на 10%.
В случая няма спор
относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в
прилагането на ЕСИФ.
По отношение на първото нарушение на чл.
25,ал.5 огт ЗОП /отм/ спорът е дали поставянето на изискване за квалификационно-образователна степен е
ограничило възможността повече лица да участват в порцедурата по възлагане твърдените.
За Експерт ПБЗ за
част "План за безопасност и здраве", експерт ПБ за част "Пожарна
безопасност и експерт ПУСО за част "Управление на строителните
отпадъци" възложителят е поставил като минимално изискване - да притежават
придобита образователна степен "магистър" в областта на строителството
или еквивалентно и пълна проектантска правоспособност или еквивалентна.
Според органа поставеното изискване е ограничително. С
въведеното изискване за образователна степен"магистър" в областта на
строителството възложителят необосновано е ограничено участието на лица, които са с различна образователна степен
от "магистър" и образование от строителен инженер, т. к. изискуемите
от експерта функции биха могли да се осъществяват и от лица с друго
образование, което притежава пълна проектантска правоспособност или еквивалентна.
Посочено е, че
съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на
инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране, всички лица с професионална квалификация "инженер" с
придобита специалност от направленията, утвърдени в Класификатора на областите
на висше образование и професионалните направления" в областта "Технически науки", могат да упражняват професията
инженер проектант след вписването им в съответния регистър на Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/, а вписването в посочения
регистър не е обусловено от изискване за придобита магистърска степен на
образование от лицата.
На тази база
административният орган е приел, че с горното е налице отклонение от
разпоредбите чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).
По отношение на
соченото нарушение съдът приема следното:
Съгласно чл. 25,
ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението
или документацията условия или изисквания, които дават предимство или
необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
За да е налице
посочената хипотеза е необходимо, от една страна, включените условия или изисквания да дават
предимство или необосновано да ограничават участието, а от друга страна, да не са съобразени с предмета и количеството или обема на
обществената поръчка.
В случая
възложителят е поставил изискване, че за изпълнение на настоящата поръчка
участникът трябва да предложи необходимия експертен състав от ключови експерти,
който да извърши дейностите, предмет на настоящата процедура.
Участникът в
настоящата процедура за обществена поръчка трябва да разполага като минимум със
следните ключови експерти - проектанти по посочените части:
Експерт ПБЗ за част
"План за безопасност и здраве " - с придобита образователна степен
магистър в областта на строителство или еквивалентно и пълна проектантска
правоспособност или еквивалентна;
Експерт ПБ за част
"Пожарна безопасност" - с придобита образователна степен магистър в
областта на строителството или еквивалентно и притежаващи удостоверение по
интердисциплинарна част ПБ;
Експерт ПУСО за част
"Управление на строителните отпадъци" - с придобита образователна
степен магистър в областта на строителството или еквивалентно, завършил успешно
квалификационен курс на обучение: "Нормативен контекст, основни положения
и практически указания по приложението на Наредба за управление на строителните
отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали" и притежаващ
такъв сертификат или еквивалент.
Посочено е, че се
допуска едно и също лице проектант да бъде изпълнител на повече от една
проектна част, когато това лице притежава пълна проектантска правоспособност за
съответните части от инвестиционния проект, със забележка, че под
"еквивалентно образование" или "еквивалентна специалност"
да се разбира придобито образование или специалност, приравнени към посочените.
С Наредба № 4 от
21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти се определят
обхватът и съдържанието на инвестиционните проекти, както и на свързаните с тях
предварителни /прединвестиционни/ проучвания и задания за проектиране. Съгласно
чл. 3 от тази наредба обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида,
предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и
изискванията към проектните решения, може да включва следните основни проектни
части: части за архитектура и конструкции; части за инсталации и мрежи на
техническата инфраструктура; части за устройство на прилежащия към обекта
терен; част технологична; част пожарна безопасност, чиито обхват и съдържание са определени съгласно Наредба
№Iз-1971 от 2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на
безопасност при пожар"; план по безопасност и здраве, чието съдържание е
определено в Закона за здравословни и безопасни условия на труд и Наредба № 2
от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на строителни и монтажни работи; част план за управление
на строителните отпадъци, чието съдържание е заложено в Закона за управление
на отпадъците и Наредба за управление на отпадъци и за влагане на рециклирани
строителни материали; част организация и безопасност на движението, както и
други допълнителни части при сложни, комплексни или специфични обекти.
Възложителят определя и възлага фазите на проектиране и частите на проекта за
всяка отделна фаза в зависимост от вида и спецификата на обекта. При възлагане
на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват
и съдържание, съгласно изискванията на посочената Наредба № 4. Съобразно чл. 8
всяка проектна част задължително се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани
проектни части.
Съгласно чл. 230
от ЗУТ устройствените планове и инвестиционните проекти по този закон се
изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната
техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за признаване на
пълна проектантска правоспособност се определят със закон. В тази връзка чл.
162, ал 1 от ЗУТ указва, че проектант е физическо или юридическо лице,
включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на
проектантска правоспособност се уреждат от Закона за камарите на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/. Съгласно легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо
лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална
квалификация "архитект", "ландшафтен архитект",
"урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с
образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър",
вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната
проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има
право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени
планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и ограничена. Пълна
проектантска правоспособност, каквато се изисква от Възложителя в конкретния
случай, се придобива с придобиването на определен стаж по специалността /чл. 7,
ал. 5 от ЗКАИИП/. Съгласно чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП придобилите ППП проектанти,
вписани в регистъра на съответната камара, могат да предоставят проектантски
услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без
ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да
упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Според чл. 1, ал. 1 от
Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в
Камарата на инженерите, в инвестиционното проектиране всички лица с
професионална квалификация "инженер" с придобита специалност от
направленията, утвърдени в "Класификатора на областите с висше образование
и професионалните направления" (ДВ, бр. 64/2002 г.) в областта
"Технически науки" могат да упражняват професията
"инженер-проектант" след вписването им в съответния регистър на
Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП): 1. регистър на
лицата с пълна проектантска правоспособност (ППП) - съгласно чл. 6, т. 1 на
ЗКАИИП и 2. регистър на лицата с ограничена проектантска правоспособност (ОПП)
- съгласно чл. 6, т. 3 на ЗКАИИП. Известни ограничения са предвидени единствено
по отношение на ландшафтните архитекти и урбанистите. Такива обаче не се
съдържат за проектантите с професионална квалификация "архитект" или
"строителен инженер". Видно от относимата нормативна уредба, ограничена проектантска правоспособност при придобита
образователно-квалификационна степен "бакалавър" могат да придобиват
не лицата с всяка една от професионалните квалификации, визирани в чл. 7, ал. 1
ЗКАИИП, а само три от тях – "ландшафен архитект",
"урбанист" и "инженер". Но "инженер" е
професионална квалификация, която може да бъде придобита както при
образователно-квалификационна степен "магистър", така и при
образователно-квалификационна степен "бакалавър". "Инженерът в
инвестиционното проектиране", която е регулирана професия, и която може да
бъде по различни специалности, може да бъде придобита както с
образователно-квалификационна степен "магистър", така и с
образователно-квалификационна степен "бакалавър". Съгласно чл. 7 от
Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на
образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от
регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране"
студентите, изпълнили задълженията си по учебен план, разработен в съответствие
с наредбата, и защитили успешно дипломна работа, получават диплома за завършено
висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър"
и професионална квалификация "инженер" съобразно завършената
специалност /редакция към датата на провеждане на обществената поръчка/. Видно от наредбата, професионалната квалификация на тези инженери, с
оглед на завършената специалност, може да бъде "строителен инженер –
строителни конструкции", "строителен инженер – водоснабдяване и
канализация", "електроинженер", "енергиен инженер",
"инженер – пожарна безопасност", "инженер по част технологична
(с уточнение на ), "строителен инженер – транспортно строителство",
"инженер" по съответната част от секция "Минно дело, геология и
екология". А с оглед на чл. 3, ал. 1 от Наредба № 2 на тези инженери, при
доказан най-малко четиригодишен стаж по специалността, се признава ограничена
проектантска правоспособност. Следователно съгласно
действащата нормативна уредба експертите, който отговарят за част "Пожарна
безопасност", част ПБЗ и частта, свързана с изготвянето на проект за
управление на отпадъците /План за управление на строителните отпадъци/ биха
могли да притежават и образователна квалификационна степен бакалавър. Тези експерти биха могли да
притежават и друга професионална квалификация, а не само "инженер",
каквото е заложеното изискване на Възложителя в конкретната поръчка. Аргумент в
тази насока е и фактът, че никъде в законовите и подзаконовите нормативни актове, уреждащи
съдържанието и обхвата на процесните проектни части, не е поставено специфично
изискване за професионалната квалификация на отговорните проектанти, различно
от общо зададеното в ЗУТ и ЗКАИИП. Видно е, че законодателят е приел по-широк
кръг от лица, които могат да изготвят строителната документация в тези й части,
като съобразно съдържанието на относимите нормативни актове, посочени по-горе,
не се наблюдава нормативно обосновано ограничение, което да кореспондира с
това, поставено чрез изискването на Възложителя.
Ето защо правилно
ответникът по делото е приел за ограничаващо посоченото изискване и че са
заложени непропорционални изисквания към участниците в процедурата по възлагане
на обществена поръчка, които препятстват възможността за гарантиран избор на най-добрата оферта.
Осъщественото нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) попада в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е правилно отнесено към
категорията нарушения, посочени в т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.
В съотвествие на закона
административният орган е определил размера на финасовата корекция в размер на
10 процента, като е взел превид, че е получена само една оферта.
По отношение на второто
нарушение на чл.28а, ал. 3 /отм./ в конкретния
случай липсва първият елемент от фактически състав за нередност и респ. няма
основание за налагане на финансова корекция.
Съгласно
обявлението и документацията за поръчката критерият за оценка на офертите е
икономически най-изгодна оферта, като оценяването се извършва по 2 показателя, чийто сбор определя комплексната оценка: Показател 1 „Предлагана цена“ с тежест 50 т. и Показател 2 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с тежест 50 т.
Оценката по
спорния показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ включва оценка на представените от участниците
най-малко: методология за изпълнение на поръчката; организационна
структура и разпределение на експертния състав; предложен линеен график за
изпълнение на дейностите. Предвидено е да се сравняват и оценяват техническите
предложения на участниците съобразно тяхната степен на съответствие с 50, 30
или с 10 точки. Възложителят е посочил изискуемите се обстоятелства, чието наличие в техническото предложение на участника би
довело до присъждането на точките.
Определено е, че 50 т. ще получи предложението на участника, което съдържа всяко едно от следните обстоятелства: 1. в предложената методология и дейностите в нея коректно са
представени последователността и всички връзки и взаимозависимости между
отделните дейности; 2. ясно посочени
са резултатите, до които ще доведе всяка от дейностите, предприемани в
контекста на изпълнението на договора; 3. предложената организационна структура показва, че участникът
разбира отлично задачите за изпълнението на договора, обезпечавайки всички
дейности с конкретни задължения и
отговорности на експертите в екипа; създадена е адекватна организация и конкретно описани функции за изпълнение
на задачите на всеки един от експертите; 4. в представения от участника график се съдържат всички
набелязани в методологията дейности и същите са съобразени с нормативно
определената им последователност; 5. участникът ясно е отразил пълния състав на екипа си в представения график за
работа и е налице съответствие с вменените им отговорности в предложената
организация на работа; 6. налице е пълно съответствие между предложения линеен график и предложената
методология и организация на изпълнение на поръчката.
Определено е 30 т. да получи предложението на участника, в което се съдържа
поне едно от следните обстоятелства: 1. предложената методология и дейностите в нея са добре описани,
структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане на очакваните резултати, но не са
представени всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности; 2. посочени са резултатите, но недостатъчно конкретно, до които
ще доведе всяка от дейностите, предприемани в контекста на изпълнението на
договора; 3. предложената
организационна структура показва, че участникът разбира задоволително задачите за изпълнението на договора, като при
обезпечението на една или повече дейности или при описанието на функциите за
изпълнение на задачите на един или повече от експертите са допуснати
пропуски; 4. в представения от участника график се съдържат само част от
набелязаните в методологията дейности или същите не са съобразени с нормативно
определената им последователност; 5. участникът е отразил: пълния
състав на екипа си в представения график за работа, но е допуснал разминаване с вменените им отговорности в предложената
организация на работа; 6. налице е частично несъответствие между предложения линеен график и предложената
методология и/или организация на изпълнение на поръчката, като същото не води
до възможност за компрометиране
изпълнението на поръчката.
Определено е, че
10 т. ще получи предложението на участника, в което се съдържа поне едно от следните обстоятелства: 1. методологията за изпълнение на някоя от дейностите по
изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка; 2. не са посочени всички резултати, до които ще доведе всяка от
дейностите, предприемани в контекста на изпълнението на договора; 3. предложената организационна структура показва, че участникът
разбира основните цели на договора и техническите спецификации, но недостатъчно
конкретно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или повече дейности
чрез вменяването на конкретен експерт или за един или повече от експертите не
са вменени конкретни задължения и отговорности; 4. в представения от участника график се съдържат само част от
набелязаните в методологията дейности и същите не са съобразени с нормативно
определената им последователност; 5. участникът не е отразил пълния
състав на екипа си в представения график за работа; 6. налице е частично несъответствие
между предложения линеен график и предложената методология и/или организация на
изпълнение на поръчката, водещо до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката.
Дадени са
дефиниции на понятията „ясно“ и
„конкретно“, като е посочено, че под „ясно“ се разбира изброяването, което недвусмислено посочва
конкретния елемент, по който същият да бъде индивидуализиран сред останалите
такива, а „конкретно“ е описанието, което освен че съдържа
недвусмислено посочени елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто
изброяване, а са добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с
обяснения за необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към
повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените
технически спецификации и изисквания.
Видно от изложеното,
възложителят е определил три степени на съотвествие по показател „Техническо
предложение“, оценявани съответно с 50, 30 или 10 точки, като всяка една степен
за съответствие се оценява въз основа на шест обстоятелства, корелиращи помежду
си: първото обстоятелство от степента за съответствие, оценявана с 50 точки,
корелира с първите обстятелства от степените за съответствие, оценявани с 30 и
10 точки, вторите обстоятелства от трите степени корелират помежду си и т. н.
Следователно наличието или липсата на твърдяната от органа неяснота относно
смисъла, вложен от възложителя в изразите, посочени в оспореното решение, за
които е прието, че са недефинирани и поради това водят до незаконосъобразност
на методиката за оценяване, може да бъде установено единствено в контекста, в
който тези изрази са използвани.
Първият израз, на който се
позовава органът, е „качествено изпълнение“, а вторият – „достатъчно качествено
изпълнение“. Изразът „качествено изпълнение“ е използван при посочване на
първото обстоятелство, водещото до оценка с 30 точки, Изразът „достатъчно
качествено изпълнение“ изобщо не е използван в методологията на възложителя за
оценка, ако и смислово би могъл да бъде отнесен, и то с обратен знак, към
използвания при посочване на първото обстоятелство, водещото до оценка с 10
точки, израз „не е достатъчно за качественото изпълнение“. Изложеното налага
съпоставка на първите обстоятелства от трите степени за съответствие, водещи до
оценка на дадена оферта съответно с 50, 30 или 10 точки, тъй като, както вече
беше отбелязано, между тях е налице корелация – връзка, позволяваща да бъдат
изведени различията, водещи до оценяването на офертите с различен брой точки.
Така първото обстоятелство, наличието на което в съвкупност с останалите
посочени за съответната степен на съответствие обстоятелства, би довело до
оценка на дадено предложение с 50, 30 или 10 точки, е:
в предложената методология и дейностите в нея коректно са
представени последователността и всички връзки и взаимозависимости между
отделните дейности – 50
точки;
предложената методология и дейностите в нея са добре описани,
структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане
на очакваните резултати, но не са представени всички връзки и взаимозависимости
между отделните дейности – 30 точки;
методологията за изпълнение на някоя от дейностите по
изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично и не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка – 10 точки.
Сравнителният анализ на
изложеното сочи, че в контекста, в който са използвани, изразите „качествено
постигане“ и „не е достатъчно за качественото изпълнение“ се отнасят за предмета
на поръчката – във връзка с възможността за изпълнението й с оглед на
предложените от участника в поръчката методология и дейности. Тогава когато в предложената методология и дейностите в нея
коректно са представени последователността и всички връзки и взаимозависимости
между отделните дейности, то няма съмнение, че това предполага качествено изпълнение на поръчката –
постигане на заложените цели в пълен обем, поради което това обстоятелство е
включено в степента за съответствие, оценявана с максимален брой точки – 50, но
когато са налице отклонения в тази насока, офертата следва да се оценява с
по-малък брой точки в зависимост от степента на отклонението. Когато предложената методология и дейностите в нея са
добре описани, структурирани и последователни, но не са представени всички връзки и
взаимозависимости между отделните дейности, тогава би могло да се предположи, че ако и да е налице отклонение, то не
е толкова съществено – чрез предложената
методология и дейностите в нея все пак биха се постигнали очакваните резултати, т.е. рискът да не бъдат
постигнати очакваните цели в пълен обем е минимален, именно поради което (с предложената методология и дейности се постигат очакваните цели, но
същите не са развити от участника в процедурата в степента на конкретност,
изискуема за 50 точки) обсъжданото обстоятелство е включено в
степента за съответствие, оценявана със следващия брой точки – 30. Когато методологията за изпълнение на някоя от дейностите
по изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично, т.е. конкретиката е в много по-малка
степен не само по отношение на изискването за 50 точки, но и по отношение на
изискването за 30 точки, поради което съществува по-голям риск да не бъдат
постигнати очакваните цели – поръчката да не бъде изпълнена в пълен обем, и
именно това е смисълът, вложен от възложителя в израза „не е достатъчно за качественото изпълнение на
предмета на обществената поръчка“, съответно обсъжданото обстоятелство е включено в степента за
съответствие, оценявана с най-малък брой точки – 10.
Изложеното означава, че
използваните от възложителя изрази „качествено изпълнение“ и „достатъчно
качествено изпълнение“ в метологията за оценка на офертите по показател
„Техническо предложение“ не водят до неяснота кога предложението следва да бъде
оценено с 50 точки и кога с 30 или с 10 точки, разбира се, ако са налице и
останалите за съответната степен на съответствие обстоятелства.
Третият израз, на който се
позовава в мотивите си органът, за да обоснове приетото от него нарушение –
„задоволително“, е използван от възложителия в методологията му за оценка по
показател „Техническо предложение“ при посочване на третото обстоятелство,
включено в степента за съответствие, оценявана с 30 точки: предложената организационна структура показва, че
участникът разбира задоволително
задачите за изпълнението на договора, като при обезпечението на една или повече
дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или
повече от експертите са допуснати пропуски. Корелиращите с това обстоятелство и посочени в останалите степени за
съответствие обстоятелства, оценявани съответно с 50 или с 10 точки, са: предложената организационна структура показва, че
участникът разбира отлично задачите за изпълнението на договора, обезпечавайки
всички дейности с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа – 50 точки; предложената организационна структура показва, че
участникът разбира основните цели на договора и техническите спецификации, но
недостатъчно конкретно и задълбочено, като липсва обезпечение на една или
повече дейности чрез вменяването на конкретен експерт или за един или повече от
експертите не са вменени конкретни задължения и отговорности – 10 точки. Сравнителният анализ на
така посочените от възложителя обстоятелства, наличието на които (в съвкупност с останалите изискуеми обстоятелства от съответната степен за
съответствие) би довело до оценка на офертата с 50, 30
или 10 точки, недвусмислено сочи, че под „участникът задоволително разбира задачите за изпълнението на договора“ възложителят е имал предвид, че предложената от участника организационна
структура допринася за изпълнението на
задачите по договора, но са налице пропуски при обезпечаване
изпълнението на една или повече
дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на
един или повече от експертите, каквито офертата, оценена с 50 точки не съдържа, тъй като в нея всички дейности са обезпечени с конкретни
задължения и отговорности на експертите в екипа, но които пропуски са в по-малък обем и съответно с
по-малък риск от допуснатите в офертата, оценена с 10 точки, в която
изпълнението на една или повече
дейности не са обезпечени чрез вменяването им на конкретен експерт или пък не са вменени конкретни задължения и отговорности на един или повече експерти. Изложеното означава, че и използваният от възложителя израз
„зодоволително“ в методологията му за оценка на офертите по показател
„Техническо предложение“, не е неопределяем по смисъл и съответно също не води
до неяснота кога предложението следва да бъде оценено с 50 точки и кога с 30
или с 10 точки, ако са налице и останалите за съответната степен на
съответствие обстоятелства.
Четвъртият и петият израз,
на които се позовава в мотивите си органът, за да обоснове приетото от него
нарушение – „пълно съответствие“ и „частично несъответствие“, дори не е
необходимо да бъдат изследвани в контекста, в който са употребени, чрез
сравнителен анализ на оценяваните според методологията на възложителя
обстоятелства, за които се отнасят, тъй като са достатъчно ясни в собствения им
(общоприетия) смисъл: съответствието е пълно, когато
предложението отговаря изцяло на заданието, а частично – когато не отговаря на
една или повече части от заданието. Следователно и използваните от възложителя
изрази „пълно съответствие“ и „частично несъответствие“ в методологията му за
оценка на офертите по показател „Техническо предложение“ по никакъв начин не са
довели до неяснота кога предложението следва да бъде оценено с 50 точки и кога
с 30 или с 10 точки, ако са налице и останалите за съответната степен на
съответствие обстоятелства.
Последният (шести) израз, на който се позовава в мотивите
си органът, за да обоснове приетото от него нарушение – „компрометиране на
поръчката“, е използван от възложителя в методологията му за оценка по показател
„Техническо предложение“ при посочване на последното (шесто) обстоятелство, включено в степените за съответствие, оценявани с 30 точки („налице е частично
несъответствие между предложения линеен график и предложената методология и/или
организация на изпълнение на поръчката, като същото не води до възможност за компрометиране
изпълнението на поръчката“) и с 10
точки („налице е частично несъответствие между предложения линеен
график и предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката,
водещо до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката“). Сравнителният анализ на изложеното, изхождайки от общоприетия смисъл на
израза „компрометирам“ – злепостовям, дискредитирам и т. н., от една страна, и
обвързването му с изпълнението на поръчката, от друга страна, недвусмислено
сочи, че под компрометиране на поръчката следва да се разбира възможноста да не
бъдат постигнати очакваните цели – поръчката да не бъде изпълнена, предметът на
поръчката да не бъде реализиран. Ето
защо не е налице неяснота и в тази насока, която да води до непредвидимост за
участниците в поръчката или потенциалните такива кога предложението им би могло
да бъде оценено с 50 точки и кога с 30 или с 10 точки.
За пълнота на изложението
следва да бъде отбелязано още, че в чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) са дадени трите задължителни
елемента от съдържанието на методиката: първият са показатели за комплексна
оценка; вторият е фиксиране на относителната тежест на всеки един от тях;
третият е предоставянето на точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. В чл. 28а, ал.3 от ЗОП (отм.) са конкретизирани
изискванията към указанията за определяне на оценката по всеки показател в
четири насоки: първата е да дават възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено от всеки оферент, и то съобразно предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; втората е да дават възможност за сравнение и
обективно оценяване на техническите предложения; третата е да осигуряват на участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по всеки показател; четвъртата е да се посочи начинът на оценяване на количествено
неопределимите качествени показатели с конкретна стойност чрез експертна
оценка. В чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.) е въведена генерална забрана
да се включват показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на
пръчката.
Анализът на
нормативната уредба води до два извода. Първият е, че законосъобразността на методиката за
оценяване е обективен фактор, който подлежи на самостоятелна преценка.
Неотносими към нея са компетентността и съставът на оценителната комисия,
използвана от възложителя като помощен орган, приложеният от нея начин на
оценяване и наличието или липсата на мотивираност при това. Вторият извод е, че
проверката за законосъобразност на методиката и указанията за определяне на
оценката по всеки показател изисква анализ на три категории информация:
предметът на обследваната обществена поръчка, и то като пълно, а не съкратено описание;
техническата спецификация; цялостното съдържание на методиката за оценяване по
конкретния показател. Точно това в случая, видно от гореизложеното, не е направено от административния орган, поради което фактическите му, а от там
и правни изводи за допуснато нарушение по начина, по който последното е описано
и квалифицирано в решението, не се споделят от съда.
За най-голямо
съответствие и за получаване на оценка от 50 точки критериите са конкретизирани
в достатъчна степен, като единствено тяхното пълно припокриване може да доведе
до тази оценка. Следващите критерии обуславят непълнота в подадените офертни
предложения, като в зависимост от това каква е нейната степен ще се определи и поставената на кандидата оценка – съответно 30 т.
и 10 т., т.е. всички записани към участниците указания за
оценяване следва да се разглеждат съвместно, а не изолирано едно от друго. По
този начин се разкрива разликата в техническите предложения и съответно разликата при тяхното оценяване. За всички кандидати, видно от изложеното по-горе, е налице пълна яснота относно изискванията за
съответствие на предложението им, което ще доведе до максимален брой точки,
както и непълното развиване на което (допускането на несъответствие с
изискванията на възложителя) би довело съответно до 30 т. и 10 т.
Извършеният анализ и съпоставка на указанията
за експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с
предмета на обществената поръчка, техническата спецификация, отделните стъпки
при оценяване, обусловени от пълнотата на информацията в техническото
предложение по двата подпоказателя, установяват по безспорен начин, че
указанията за прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри от
техническите предложения напълно покриват особените изисквания на чл. 28а, ал.
3 ЗОП (отм.). С оглед на това изводът на административния орган за
допуснато нарушение по чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) е необоснован от гл. т. на събраните доказателства и на изискванията към методиката за оценяване,
визирани в цитираната
разпоредба.
Доколкото с
оглед на гореизложеното съдът намира, че не е налице вменената на жалбоподателя нередност, то не следва да се
обсъжда приложеният от
органа пропорционален метод за определяне конкретния размер на финансовата
корекция. Ако и обаче да не е налице посочената в оспореното решение нередност, то съдът намира, че
възприетият от органа пропорционален метод е правилно приложен, доколкото
липсва конкретно финансово изражение на коментираната нередност.
По тези
съображения съдът приема, че оспореното
решение е законосъобразно като постановено без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на
материалния закон. В тази връзка жалбата се явява неоснователна, което налага
обжалваното решение да бъде потвърдено отменено.
От страна и на двете страни по делото е направено искане
за присъждане на направените от тях разноски, но предвид изхода на делото съдът
намира за основателно единствено искането на ответника за присъждане на
разноски в размер на 200 лева на основание чл. 37 от ЗПП във връзка с чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ.
Водим от горните мотиви, на основание чл. 172, ал.
2, предложение последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4
във връзка с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
Административен съд Стара Загора
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Николаево против Решение № 03-РД/3678 от 07.08.2023 г., издадено от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер
на 10% от
финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по Договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изработване на инвестиционни проекти за
реконструкция на общинските пътища на територията на община Николаево и
упражняване на авторски надзор при изпълнението им“ за изпълнение на одобрен
проект по Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община
Николаево с УРН 395379, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Николаево, ЕИК *********, с адрес – гр. Николаево, ул. „Георги
Бенковски“ № 9, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ гр. София сумата от
200 лв. (двеста лева),
представляваща направени разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.