Р E Ш Е
Н И Е
№ 74
гр.Плевен, 20 февруари 2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – град Плевен, VIІІ-ми състав, в открито съдебно заседание на двадесет и
трети януари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Недялко Иванов
При
секретаря Милена Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Иванов адм.дело
№978 по описа за 2022 год. на Административен съд – Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във
връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено,
ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове -
ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 10, буква „б“ и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на
нередности/.
Делото е
образувано по жалба от Община Плевен, гр. Плевен, пл. “Възраждане“ №2, представлявана
от кмета Г.С., срещу Решение № РД-02-36-1094 от 24.11.2022 г. на Ръководителя на Управляващия
орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ /ОПРР/, с
което се налага финансова корекция /ФК/ в размер на 10% върху допустимите
разходите по Договори: № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-11 (ИРО-2545)/16.04.2021 г. с изпълнител „ИНЖСТРОЙ” ЕООД на стойност 568
938,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 2 „Реконструкция на улица „Северна“,
както и по договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-10 (ИРО-2544)/31.03.2021 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД” АД на стойност
833 504,95 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3 „Реконструкция на пътен надлез
за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен“, съфинансиран
от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие.
Финансирането е предоставено въз основа на Договор за предоставяне на БФП №
BG16RFOP001-1.007-0004-С01 от 10.07.2020г., по проект:
„Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен - етап 2“, финансиран от
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“. Общият размер на ФК е 168
293,21 лв. с ДДС.
В жалбата се
сочи, че решението е постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.
Излага подробни съображения, че не са налице сочените от УО нарушения.
Не е налице
ограничителен критерий за подбор, относно Годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност, по отношение на участниците - обединения, за втора и
трета обособени позиции. Същите изисквания са в съответствие с нормите на чл. 59,
ал. 6 от ЗОП /Закон за обществените поръчки/ и чл.3, ал.3 от ЗКС /Закон за
камарата на строителите/. Сочи в този смисъл и съдебна практика - Решение №
3176 от 05.04.2022 г. по адм.д. № 7979/2021 г., VII отд. на ВАС; Решение № 4466
от 11.05.2022 г. по адм.д. № 1657/2022 г., VII отд. на ВАС; Решение № 5038 от
27.05.2022 г. по адм.д. № 11898/2021 г., VII отд. на ВАС.
По отношение на второто сочено нарушение – че изискването за опит на
техническия ръководител, се явява ограничаващо за потенциални чуждестранни
участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат опит като
технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата, в която
са установени/регистрирани, също твърди, че не е налице. Изискването е лицето да има опит като технически
ръководител, в направление, насока, обхващаща ръководство на строителните
работи и осигуряване изпълнение на отговорностите на строителя и/или техническо
ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата
специалност. Сочи, че изисквания опит на техническия ръководител е съотносим
към спецификата, сложността и обема на обектите на строителство. Не са
ограничени чуждестранни икономически оператори, тъй като в държавата, в която
са установени или упражняват дейността си е възможно да не съществува подобна
позиция — технически ръководител, но тези задължения да се изпълняват от лица,
назначени на други длъжности, които могат да бъдат технически ръководители
съобразно изискванията по обществената поръчка. В този смисъл изискването за
специфичен опит на техническия ръководител е напълно законосъобразно, не е дискриминационно спрямо
чуждестранни участници и по никакъв начин не оказва разубеждаващ ефект върху
същите. Сочи съдебна практика - Решение № 6936 от 09.06.2021 г. по адм.д. №
3461/2021 г., VII отд. на ВАС.
Моли да се
постанови решение, с което да се отмени като незаконосъобразно Решението. Прави
и доказателствени искания.
С определение №
2496/09.12.2022 г. /л.152/ жалбата е оставена без движение за внасяне на
държавна такса, като същата е внесена в определения от съда срок /л.158/.
Ответникът
не е подал писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с
определение № 2592/22.12.2022 г. /л.350/.
В съдебно
заседание оспорващият Община Плевен – редовно призован, не изпраща
представител.
Ответникът –
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ при МРРБ – редовно призован, не се явява, не се
представлява.
Административен
съд-Плевен, осми състав, като обсъди събраните по делото доказателства,
поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона,
намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е
подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл. 149,
ал. 1 от АПК, доколкото е подадена на 07.12.2022 г., видно от вх. рег. № на
съда /л.2/, а решението е получено на 24.11.2022 г., и отворено за първи път на
28.11.2022 г. /л.231/, с оглед на което същата е в срок. Подадена е от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
От
фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на
делото е Решение № РД-02-36-1094 от 24.11.2022 г. /л.л.88-120/ на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“, с което на Община Плевен се налага финансова корекция в размер
на 10% върху допустимите разходите по Договори: № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-11
(ИРО-2545)/16.04.2021 г. с изпълнител „ИНЖСТРОЙ”
ЕООД на стойност 568 938,51 лв. без ДДС, по Обособена позиция № 2
„Реконструкция на улица „Северна“, както и по договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-10
(ИРО-2544)/31.03.2021 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП
ХОЛД” АД на стойност 833 504,95 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3
„Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен“, съфинансиран
от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие. Общ размер
на ФК 168 293,21 лв. с ДДС.
В решението
се сочи, че общината като възложител е провела публично състезание по
реда на ЗОП с предмет: „Осъществяване на СМР - реконструкция на линейни обекти
от градската среда на Плевен, разделена на три обособени позиции /ОП/:
Обособена Позиция № 1: „Реконструкция на улица „Вит“ - от фирма „ИЗОБОР“ до
кръстовището с ул. „Втора Задгарова“, гр. Плевен; Обособена Позиция № 2:
„Реконструкция на улица „Северна“, гр. Плевен; Обособена Позиция № 3:
„Реконструкция на пътен надлез за ж.к. „Сторгозия“, гр. Плевен.“ По ОП №2 е
сключен договор №
BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-11 (ИРО-2545)/16.04.2021 г. с изпълнител
„ИНЖСТРОЙ” ЕООД на стойност 568 938,51 лв. без ДДС /л.л.58-74/, а по ОП №3
договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-10 (ИРО-2544)/31.03.2021 г. с изпълнител
„ТРЕЙС ГРУП ХОЛД” АД на стойност 833 504,95 лв. без ДДС /л.л.121-136/.
От ответникът се сочи, че при
провеждане на обществената поръчка са допуснати следните нарушения:
1.На чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. В документацията за
участие - подточка „4.1. Годност (правоспособност) за упражняване на
професионална дейност“ от точка 4 „Критерии за подбор“ на Раздел 3 „Ред и
условия за провеждане на публично състезание за възлагане на обществена
поръчка. Критерии за подбор. Изисквания и указания за подготовка на офертата“ по
отношение на изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност, е посочено вписване на участника в ЦПРС, съгласно Закона за Камарата
на строителите: по ОП №3 - за изпълнение на строежи от „втора група, трета
категория“, а по ОП №2 –„втора група, четвърта категория“, която да му
позволява извършването на строителните работи, предмет на настоящата поръчка
или еквивалентен документ за вписване на чуждестранните участници в съответен
регистър на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство. Посочено е, че: „При
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.“ Същото изискване е заложено и в точка III. 1.1) от Обявлението
по поръчката. В точка 4 от раздел 3 на Документацията е указано: „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието
се доказва от лицето което ще изпълнява строителството, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3,
ал. 3 от ЗКС.“ Единствено това второ указание е посочено в Обявлението. Ответникът
твърди, че така формулираното изискване на възложителя е незаконосъобразно. В
действителност, възложителят не е заложил изискването така, че за участие в
процедурата да е необходимо всеки един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС. Независимо от това, във формулираното условие липсва изрично
уточнение, че изискването за регистрация в ЦПРС се прилага спрямо член на обединение,
който ще извършва строителство, само доколкото за съответните предвидени
дейности има нормативно изискване за задължителна регистрация в ЦПРС. Така, на
практика, по отношение на всеки съдружник в обединение, извършващ дори
спомагателни или довършителни работи или други строителни дейности, за които
ЗКС не предвижда задължителна регистрация, следва да отговори на поставеното
условие.
Посочено е, че така формулирано изискването ограничава участието на
субекти, които имат право да извършват спомагателни или довършителни работи или
други строителни дейности, за които ЗКС не предвижда задължителна регистрация. Ограничителното
изискване със своята необоснованост има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта.
2. На чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 59,
ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В документацията за
участие - в подточка „4.3. Технически и професионални способности" от
точка 4 „Критерии за подбор“ на Раздел 3 „Ред и условия за провеждане на
публично състезание за възлагане на обществена поръчка. Критерии за подбор.
Изисквания и указания за подготовка на офертата" от Документацията по
поръчката: „4.3.2. Участникът следва
да разполага с необходимите специалисти нужни за качественото изпълнение на
обекта. Предлаганият ключов персонал от участника трябва да е със следната
професионална компетентност: … Технически
ръководител на обекта - да има образователно квалификационна степен съгласно
чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна. Да имат опит като технически
ръководител (по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ) на поне един обект с предмет,
идентичен или сходен, с този на поръчката.“
Същото изискване е заложено и в точка III. 1.3)
от Обявлението по поръчката.
Съгласно така формулираното от възложителя изискване от участниците се
изисква да предложат Технически ръководител с опит, отговарящ на конкретна
разпоредба от български нормативен акт - чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.
С така формулираното изискване възложителят е ограничил потенциални
чуждестранни участници, както и участници с чуждестранни експерти, които имат
опит като технически ръководители по смисъла на законодателството на държавата,
в която са установени/регистрирани. Видно от поставеното условие, същото налага
опитът на техническия ръководител да е придобит по проекти, изпълнявани на
територията на Република България при извършване на функциите и отговорностите,
посочени конкретно в цитираните разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при
изпълнение на еквивалентни функции, придобит извън територията на България. В
този случай, потенциално заинтересованите чуждестранни лица биха били
разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват
на едно от изискванията на възложителя. Така поставено, изискването ограничава
възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да
предложат изпълнение.
Посочено е, че поради ограничаването на кръга от потенциални участници с
въвеждането на това изискване, което има разубеждаващ ефект, допълнително са
нарушени и основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2,
тъй като липсва възможност за допускане на участници, които могат да предложат
Технически ръководител с опит като такъв по смисъла на законодателството на
държавата, в която са установени/регистрирани. Това води до дискриминиране на
тези участници в сравнение с отговарящите на въведеното от възложителя
ограничително изискване, във връзка с което не е осигурена равнопоставеност
между потенциални участници, поради което е и ограничена свободната
конкуренция.
Посочено е, че с писмо № 99-00-6-529/26.09.2022
г. е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства,
с които да се възрази срещу първоначалните констатации на УО за нередност. В
срока е депозирано възражение изх.№ ТСУ-91-670-2 от 10.10.2022 г.
Изложени са мотиви по отношение на направените
твърдения във възражението, като се сочи, че същите са неоснователни.
Посочено е, че нарушенията представляват нередности по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите
имат финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочено е също, че първото
нарушение представлява нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се
отнася до използването на критерии за възлагане, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена
поръчка. Приложима е хипотезата на буква „б“ на т. 11, тъй като е налице
минимално ниво на конкуренция, и е определена ФК в размер на 5 %. Посочено е,
че второто нарушение представлява нередност по т. 10, буква „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като
нередността се отнася до основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания. Налице е минимално ниво на конкуренция, с оглед на което е
определена ФК в размер на 10 %.
Посочено е
също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици от нарушенията. На основание
чл.7 от Наредбата за посочване на нередности е определена ФК в най-високия
размер – 10 %.
От другите
събрани доказателства се установява следното:
Община
Плевен е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-44 от 10.07.2020
г. (л.л.11-28) с МРРБ за предоставяне на БФП по ОПРР, Приоритетна ос
1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.007-0004 „Осигуряване на устойчива градска среда
на Плевен - етап 2”.
Във връзка с
договора Община Плевен е провела процедура за избор на изпълнители по обществена
поръчка – публично състезание по чл. 18, ал.1, т.12 от ЗОП с наименование
„Осъществяване на СМР-реконструкция на линейни обекти от градската среда на
Плевен, разделена на три обособени позиции“.
Същото е видно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка
в ОВ /л.л.299-304/. В същите и в документацията /л.л.305-331/ са налице и
изискванията, цитирани в процесното решение.
От кмета на общината със заповед № РД-10-1392/29.10.2020 г. е назначената
комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.л.493-494/.
Видно от протокол № 1 от 09.11.2020г. на комисията /л.л.503-511/, са подадени
седемнадесет оферти, като по ОП №2 са подадени шест оферти, а ОП №3 са подадени
пет оферти.
По делото е приобщен и Протокол № 2 от 20.01.2021г. от работата на комисията
/л.л.531-575/, като след отстраняване на част от участниците, по
ОП 2 са класирани по четирима участници, а по ОП 3 са класирани трима
участници. Приобщен е и Протокол №3 от 16.02.2021г. от работата на комисията
/л.л.576-580/ с окончателното класиране на участниците.
Същото е видно и от протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП /л.л.581-591/.
С докладна от 18.02.2021г. /л.592/ от председателя на комисията е посочено,
че в представените протоколи неточно е посочено наименованието на процедурата
по обществена поръчка, като е предложено същата да се поправи.
Класирането на трима участници по ОП 2 и ОП 3 е видно и от Решение №
РД-10-186/19.02.2021 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена
поръчка по всяка от ОП /л.л.593-600/.
Въз основа на класирането, по ОП 2 и ОП 3 са сключени посочените договори №№: BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-11 (ИРО-2545)/16.04.2021
г. с изпълнител „ИНЖСТРОЙ” ЕООД на стойност 568 938,51 лв. без ДДС, по
Обособена позиция №2, както и по договор № BG16RFOP001-1.007-0004-C01-S-10
(ИРО-2544)/31.03.2021 г. с изпълнител „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД” АД на стойност 833
504,95 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3.
До УО е изпратена контролен лист за проверка /л.л.252-298/, в която се
описват съмнения за нередности, и въз основа на който е започнало настоящето
административно производство.
По делото е приобщено писмо №
99-00-6-529 от 26.09.2022 г. /л.л.186-200/, с което
общината е уведомена за съмнението за нередности, като е
предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните
констатации на Управляващия орган за нередности. За
пълнота следва да се посочи, че в същото писмо от УО е прието, че други
нередности, описани в контролния лист за проверка, не са налице.
Депозирано е възражение с изх. №
ТСУ-91-670-2/10.10.2022 г. в МРРБ /л.л.178-184/, в което се правят същите
възражения, като в жалбата до съда.
По делото е
приобщена заповед на МРРБ № РД 02-14-790/17.08.2022 г. /л.205/, съгласно която
подписалият решението Десислава Георгиева е определена за ръководител на Управляващия
орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е дадено право да издава всички
ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския
съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.205.
С оглед на изложеното, решението
е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и
правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности,
касаещи изискванията към вписване на участник, част от обединение в ЦПРС и изискването опитът на техническият ръководител на строежа да е по смисъла
на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ.
Прието
е, че същите изисквания са в нарушение на конкретно посочени национални и
съюзни разпоредби, като изискванията са ограничителни - ограничават свободната
конкуренция.
Посочено е, че нарушенията попадат в хипотезите
съответно на т.11, буква „б“ и т.10, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата
за посочване на нередности.
С решението си, УО на Програмата приключва уведомлението
за съмнение за нередност, посочено в контролния лист, приобщен на л.л.252-298,
с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.160 на Регламент 2018/1046,
както и по отношение на първото нарушение - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, а по отношение на
второто нарушение - чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съответно по
двете нарушения т.11, буква „б” и т.10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Доколко тези фактически и правни основания са
материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия
състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е
спазено, като на Община Плевен е даден такъв срок и е дадена възможност за
отговор, от която възможност общината се е възползвала.
Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението, но
доколкото същият срок е инструктивен, нарушението не е съществено.
Видно от изложеното, в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има качеството на икономически
оператор /субект/ по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление-ЕФСУ/,
като е сключила договори с изпълнители въз основа на проведената процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да
бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице две нарушения, засягащи норми от ЗОП, които водят до
ограничаване на конкуренцията.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ
и специално чл. 49, ал. 2, т. 1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане
всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт
на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /това е приложимата редакция към датата
на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, и същата действа и
понастоящем/. Заглавието на наредбата не е приведено в съответствие с новото
заглавие на закона, но тази нормативна непрецизност не се отразява на
правомощието на ръководителя на управляващия орган да наложи ФК.
Точка 11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата - основание за първата констатираната нередност съгласно
решението, сочи като причина за нередността „Използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1, но ограничават достъпа
на кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи: – минималните
изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета
на поръчката, но не са пропорционални; – използвани са критерии за подбор като
показатели за оценка на офертите; – изискан е конкретен модел, източник или
специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска
марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени
думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива
изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието
върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово
влияние);
Буква „б“ на т. 11 сочи, че случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.
Точка 10, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1
от Наредбата - основание за втората констатирана нередност съгласно решението,
сочи като причина за нередността основания за отстраняване, критерии за подбор,
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания. Точка „а“ сочи, че случаите, в които стопанските субекти са
били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена
поръчка поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват
необосновани национални, регионални или местни изисквания. Например такива са
случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване
участниците или кандидатите: – да са установени или да имат представител в
страната или региона, или – да притежават опит и/или професионална
компетентност в страната или региона, или – да притежават оборудване в страната
или региона. Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание
на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване,
критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на
поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това
изискване следва да бъде придружена от думите "или еквивалентно", за
да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не
е налице нередност и не се определя финансова корекция.
Буква „б“ на т.10 сочи, че съществува нередност при
описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
Последните две разпоредби са посочени от ръководителя
на управляващия орган като правни квалификации на нарушенията.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.
Следва да се установи налице ли са сочените от ръководителя
на управляващия орган нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение на първото посочено нарушение съдът
съобразява следното:
Според ответника, нарушението се
изразява в това, че при участие на
обединения, които не са юридически лица, се изисква вписване на
участника в ЦПРС, съгласно Закона за Камарата на строителите, за изпълнение на
строежи от съответната категория, за субекта, който ще извършва строителството,
като не е посочено изрично, не е направено уточнение, че изискването за
регистрация в ЦПРС се прилага спрямо член на обединение, който ще извършва
строителство, само доколкото за съответните предвидени дейности има нормативно
изискване за задължителна регистрация в ЦПРС. Според ответникът, въпреки че в
действителност, възложителят не е заложил изискването така, че за участие в
процедурата да е необходимо всеки един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС, на практика, по отношение на всеки съдружник в обединение,
извършващ дори спомагателни или довършителни работи или други строителни
дейности, за които ЗКС не предвижда задължителна регистрация, следва да
отговори на поставеното условие.
Така описаното нарушение не
съществува. В обявлението за обществената поръчка подробно са описани
дейностите, които се извършват при реконструкцията на пътния участък /ОП №2/ и
пътния надлез /ОП №3/ - л.300 от делото. В същия смисъл е и техническата
спецификация – раздел 1.2 за ОП №2 и раздел 1.3 за ОП №3. Съгласно същите, по
ОП №2 се възстановява съществуваща пътна и тротоарна настилка, като са описани
планираните ос, радиуси на криви, напречен наклон и вертикална планировка на
кръстовищата, ограничителни острови, ивица покрай трасето с бордюри. По ОП №3
са описани изпълнение на изравнителен пласт бетон, нови тротоарни блокове, нов
стоманен парапет, нова предпазна ограда, хидроизолация на пътното платно,
защитна система срещу карбонизация и защитно покритие на тротоарни блокове.
Регистрация се изисква само за
лицето, което ще извършва строителните работи /това е точното наименование/,
като е посочено, че при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието се доказва от лицето, което ще изпълнява строителството,
съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението, съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.3, ал.3 от ЗКС.
От изложените от органа факти, с
които доказва приетата правна квалификация на нарушението, е видно, че органът
твърди нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Съгласно
доказателствата по административната преписка възложителят е поставил изискване
за регистрация в ЦПРС, като
изпълнението на това изискване следва да бъде доказано от участника в
обединението, който ще изпълнява строителството, съобразно разпределението на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според органа
така поставеното изискване е ограничително, защото необосновано ограничава
участниците - обединения, в които са включени икономически оператори, които
нямат съответната регистрация в Централния професионален регистър на строителя,
но чл. 3, ал. 3 ЗКС им дава право
да участват в изпълнението на строително-монтажните работи.
Според чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите,
които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на
икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване
в Централния професионален регистър на строителя. Според това изискване на
закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е
юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за
тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено
в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета
категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната
квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението,
които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват
строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната
квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за
вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е
конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от
участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на
обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се
изисква вписване в регистъра.
Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС при обединение
на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност
следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в
обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра,
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по
смисъла на ал. 2. Ако един или
повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената
поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението
следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват
строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на
дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо
отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в
договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от
съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към
всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват
съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената
регистрация.
Съгласно разпоредбата, при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Безспорно
поставеното изискване за вписване в ЦПРС е съобразено с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Доколкото
изискването е поставено спрямо участници, които ще изпълняват строителна
дейност за съответната категория строеж съгласно договора за създаване на
обединението, предвид одобрените от възложителя условия, същото е в
съответствие със закона.
В този смисъл е Решение № 5038 от
27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11898/2021 г., както и Решение № 3176 от
5.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7979/2021 г., Решение № 4466 от 11.05.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 1657/2022 г.
По отношение на второто посочено
нарушение съдът съобразява следното:
Според ръководителят на управляващия орган, нарушението се
изразява в това, че с изисквания от техническия ръководител на строежа опит по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ възложителят
е ограничил потенциалните чуждестранни участници, както и участници с
чуждестранни експерти, които имат опит като технически ръководители по смисъла
на законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Приел е,
че съгласно поставеното условие, опитът на техническия ръководител следва да е
придобит по проекти, изпълнявани на територията на Република България при
извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните
разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни
функции, придобит извън територията на България.
Така описаното нарушение не е
налице. Въпреки че в решението си ръководителят на управляващия орган, правилно е
цитирал разпоредбата на чл.163а, ал.4 от ЗУТ, той е придал значение на същата, каквото тя няма.
По отношение на изискуемата
образователно квалификационна степен на техническия ръководител, възложителят е
посочил изискванията по чл.163а, ал.2 от ЗУТ или еквивалент, а по отношение на
опита е посочил, че същият следва да е по смисъла на чл.163а, ал.4 от ЗУТ.
Разпоредбата на чл.163а, ал.4 от ЗУТ посочва, че техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за
Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни
лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на
отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и
образователно-квалификационна степен. Видно от посочените разпоредби, освен да
ръководи строителните работи, техническия ръководител осигурява изпълнение на
определени отговорности, посочени в чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗУТ.
Съгласно същата разпоредба, строителят носи отговорност за: 1. изпълнението на
строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3, както и с правилата за изпълнение на строителните и
монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на
строителната площадка; 2. изпълнението на строителните и монтажните работи с
материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към
строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им; 3.
своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството,
удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2; 4. съхраняването на екзекутивната
документация и нейното изработване, когато от възложителя с договор не е
възложено на друг участник в строителството, както и за съхраняването на
другата техническа документация по изпълнението на строежа; 5. съхраняването и
предоставянето при поискване от останалите участници в строителството или от
контролен орган на строителните книжа, заповедната книга на строежа по чл. 170, ал. 3 и актовете и протоколите, съставени по време на строителството;
В случая второто изречение на чл.
163а, ал.4 е неотносимо, доколкото се изисква опит като технически ръководител
на строеж, неотносима е и хипотезата на строеж по чл.14, ал.2 от ЗКС, доколкото
процесните строежи не са строежи на жилищни и вилни сгради с ниско застрояване
и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви
"в" и "г" от Закона за устройство на територията с разгъната
застроена площ до 100 кв. м.
Видно от посочените изисквания на
чл.163, ал.2, т.1–т.5 от ЗУТ, техническият ръководител не само ръководи
строителните работи, но има определени важни отговорности по отношение на
законосъобразното изпълнение на строежа, съставяне на нормативно определена
документация, нейното съхранение и представяне, както и по отношение опазване
на живота и здравето на хората на строителната площадка. С препращането към чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ на същия са вменени и отговорности за спазване
правото на ЕС, както и за опазване на защитените територии и зони, недвижимите
културни ценности, намаляване риска от бедствия и физическа защита на
строежите. Тези отговорности следва да носи и техническия ръководител на
строежите по ОП2 и ОП3, независимо дали е местен или чуждестранен експерт. В
случая НО неправилно сочи, че се изисква опитът на техническия ръководител да е
придобит по проекти, изпълнявани на територията на Република България при
извършване на функциите и отговорностите, посочени конкретно в цитираните
разпоредби на ЗУТ, без да е допустим опит при изпълнение на еквивалентни
функции, придобит извън територията на България. Това твърдение не е основано
на изискванията в документацията по обществената поръчка. Възложителят изрично
сочи, че техническият ръководител следва да притежава опит съгласно посочената
разпоредба, но не сочи, че опитът следва да е придобит на територията на
Република България, както смята ответника. Следва да се посочи, че дейностите,
описаните в чл. 163, ал. 2, т.1–т.5 и чл.169, ал.3 от ЗУТ, към които препраща
чл.163а, ал.4 вр. ал.5 от ЗУТ, са неделима част от изпълнението на строежите,
извършвани във всички страни с действащи благоустройствени закони, а
изискванията по чл. 169, ал. 1 от ЗУТ са задължителни за всички страни членки
на ЕС. Кое лице в съответната страна извършва тези дейности е предмет на
съответно законодателно уреждане. Доколкото съгласно ЗУТ при процесните строежи
по обществената поръчка техническият ръководител следва да извършва дейностите
по чл. 163, ал.2, т.1–т.5 и чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ, към
които е налице препращане, в изискването същото лице да има опит в такива
дейности няма нищо, което да е дискриминиращо чуждестранните участници, или
участниците с чуждестранни експерти. Точно такъв опит се изисква и от
българските участници, от българските експерти. Напротив, ако такъв опит за участниците
с чуждестранни експерти не беше предвиден, участниците с български експерти
биха били дискриминирани, доколкото от тях ще се изисква експерт с опит като
технически ръководител по смисъла на ЗУТ, а от участниците с чуждестранните експерти
не би се изисквал такъв опит, свързан с дейности извън ръководенето на
строителните дейности. За да се докаже съответния опит, не е достатъчно да е
заемана длъжност със съответно наименование в друга държава, а същата да е
свързана с изпълнение на аналогични функции – аналогични на тези, които ще
бъдат изпълнявани по ОП 2 или ОП 3 на обществената поръчка.
С оглед на изложеното, не са налице посочените
нарушения на съюзното и свързаното с него национално право. С оглед липсата на
нарушения е безпредметно да се обсъжда правната им квалификация, наличието на
вреда и причинна връзка между нарушение и вреда.
След като възложителят не е допуснал сочените от
органа нарушения, то липсват нередности, за които да бъде определена финансова
корекция. Оспореният административен акт е издаден в противоречие с
материалноправните разпоредби и по тази причина следва да бъде отменен.
Същият акт е постановен и в несъответствие с целта на
закона, доколкото само при нередност следва да бъде налагана ФК.
Воден от
горното и на основание чл.172, ал.1 и ал. 2, предл. второ от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1094 от 24.11.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“.
ПРЕПИСИ от
решението да се изпратят на страните.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред
Върховния административен съд в 14- дневен срок от съобщението.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: