Решение по дело №386/2022 на Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 285

 

Гр.Сливен, 09.12.2022 г.

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на пети декември, през две хиляди двадесет и втора година в състав :

 

             АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ  :  СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА

 

При секретаря Галя Георгиева, като разгледа докладваното от административния съдия Светлана Драгоманска адм.д. № 386 по описа за 2022 г. на Административен съд гр.Сливен, за да се произнесе, съобрази следното:

 

            Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от Община Сливен, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, представлявана от С. Р. – К., чрез адв. И.Ц. от САК срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-857 от 20.09.2022 год. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция представляваща 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOР001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД, ЕИК ********на стойност 706 000 лева без ДДС, с предмет на договора „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително-монтажните работи на обекти: „Ремонт на производствено-техническа база на превозвача“ и „Изграждане на логистичен център на обръщалото на Дюлева река“.

В жалбата се твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като не са налице нито твърдените от органа нарушения на ЗОП, нито изменение на Договора, а още по-малко - незаконосъобразно такова, респективно не е налице твърдяната нередност, а Актът е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Сочи се, че с Решението в нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ се създава възможност за кумулиране на наложените на община Сливен финансови корекции по Договора, тъй като с Решение № РД-02-36- 73/21.01.2022 г. органът е наложил предходна финансова корекция на Община Сливен по Договора в размер на 25 % от разходите, което решение е оспорено и съдебното производство по оспорването не е приключило към настоящия момент. Прави се искане за отмяна на административния акт. Претендират се направените по производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез пълномощника адв. Стоимен Ч. - САК, поддържа жалбата. Представя списък на разноските по чл. 80 от ГПК.

Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., чрез пълномощника ст. юрисконсулт Д. - В., в представена по делото молба изразява становище за неоснователност на жалбата, като счита оспореното решение за законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение са прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски.

Въз основа на всички събрани по делото доказателства съдът прие за установена следната фактическа обстановка:

Община Сливен е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на директно предоставяне № BG16RFOP001-1.015 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Сливен“ част от процедура № BG16RFOP001-1.015-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН BG16RFOP001-1.015-0003-С01 № РД-02-37-23/13.01.2017 год. финансиран от Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 год.“ съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие с партньор „Пътнически превози“ ЕООД.

С решение № РД-02-09-01/23.03.2017 год. на възложителя „Пътнически превози“ ЕООД гр.Сливен е открита процедура за обществена поръчка с предмет на поръчката „Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи) на строително-монтажните работи на обекти: „Ремонт на производствено-техническа база на превозвача“ и „Изграждане на логистичен център на обръщалото на Дюлева река“. С решението е одобрена документацията за участие в процедурата. След проведената процедура е сключен договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС.

Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 год. и № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г.  издадени от Министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, т.10 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д. Г.- з.-м. на регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.

Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1950 бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с горепосочения предмет с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД.

С писмо изх. 99-00-6-257/14.04.2022 г. Ръководителят на УО на ОПРР уведомил бенефициента за сигнала за нередност, първоначалното становище на органа и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция. Възражение е постъпило в законоустановения срок с № BG16RFOP001-1.015-0003-C02-M153/27.04.2022 год., в което Община Сливен излага подробни съображения относно липсата на нарушение.

С Решение РД-02-36-857 от 20.09.2022 год., издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014–2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и след като е обсъдено възражението на Община Сливен сигналът за нередност е приключен с установяване на нередност по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка", б. "а" в частта „съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 5 от ЗОП", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушенията в Раздел I. Наложена е финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOР001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД.

С решението е констатирано нарушение в проведената процедура по ЗОП, изразяващо се незаконосъобразно изменение на основен елемент на договора за обществена поръчка – срок.  Установена е забава от 405 дни между определеният краен срок на дейностите и тяхното фактическо извършване по Договор № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 от 29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“. Посочва се, че договорът с изпълнителя е подписан на 29.06.2017 г. Съгласно чл.2, ал. 4 от същия, срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на настоящия договор, е до 18 месеца, считано от датата на подписването му, а именно до 29.12.2018 г. Акт 2 за откриване на строителната площадка е издаден на 05.10.2017 г. Обектът е спрян поради "лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/" за периода от 06.12.2018 г. до 07.11.2019 г., което представлява 11 месеца. Строително-монтажните работи са извършени в периода от 05.10.2017 г. (Акт №2/05.10.2017 г.) до 07.02.2020 г. (Акт №15/07.02.2020 г.) или за общо 855 (осемстотин петдесет и пет) дни. Обърнато е внимание на обстоятелството, че срокът е съществен елемент от договора за изпълнение, като Възложителят е определил срок не по-дълъг от 18 (осемнадесет) месеца, считано от датата на подписването му. Този срок от своя страна определял първоначално потенциално заинтересования кръг икономически оператори. Направен е извод, че поставеният срок е действал разубеждаващо спрямо потенциални оференти, поради своята недостатъчност и необоснованост, доказваща се от последвалото изменение на договора с изпълнителя и ограничавал възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по-дълъг период. Избраният изпълнител е бил облагодетелстван, тъй като е участвал в процедурата в условия на ограничена конкуренция. Счел спирането на изпълнението на строителството поради „лоши метеорологични условия /понижаване на температурите/" за срок от 11 месеца за неоснователно. Прието е, че не са налице непредвидени обстоятелства, обосноваващи удължаването на общия срок за изпълнение и е налице забава при изпълнение на договора за строителство с per. № BG16RFOP001-1.015-0003-C01-S-1 / 29.06.2017 г. с изпълнител „БЕРКО-90 - БЕРКОВСКИ С-ИЕ" СД, като на изпълнителя не е наложена санкция за забавата. По изложените съображения УО е приел, че е налице незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, което е съществено. Прието е, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП /в редакция ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г/., както и на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета.  

В Решението размерът на финансовата корекция е определен на 25 % върху допустимите разходи по договор № BG16RFOР001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС.   По посочения договор е регистрирана нередност по сигнал 1850 и с Решение № РД-02-36-73/21.01.2022 г. на Ръководителя на управляващия орган е определен размер на финансовата корекция: 25% от допустимите разходи по процесния договор. Предвид изложеното, УО е посочил, че при влизане в сила на Решение № РД-02-36-73 / 21.01.2022 г. не се налага/доналага финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнител; в случай, че Решение № РД-02-36-73 / 21.01.2022 г. бъде отменено, настоящата финансовата корекция се определя в размер на 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнител.

Решението е съобщено на бенефициента на 26.09.2022 год. по ИСУН, а жалбата е подадена на 05.10.2022 год. и въз основа на нея е образувано настоящото производство.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

В резултат на служебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е незаконосъобразен административен акт. Съображенията за това са следните:

Решението е постановено от оправомощен орган в пределите на неговата законова компетентност. Предметният обхват в чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ определя закона като приложим по отношение правилата за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от ЕСИФ. Съгласно чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице. С представената заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е осъществена законова делегация в полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020 г. и издател на ИАА по ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта.

С оглед изложеното, не е налице отменително основание по чл. 146, т. 1 от АПК.

При издаване на оспореното решение са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. В оспорения акт са посочени приетите за установени от административния орган факти и доказателствата, въз основа на които същите са установени. Фактическо основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващи нередности, във връзка с възлагането на обществена поръчка с цитирания по – горе предмет и с възложител Община Сливен. Решението съдържа конкретно посочени правните норми, обосновали издаването му. Актът е издаден на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП /в редакция ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г/., съставляващо нередност по т. 23 б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

С оглед горното съдът приема, че от формална страна не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по смисъла на чл. 146, т. 2 от АПК.

Решението е издадено при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на бенефициента да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. В писмото на органа с изх. 99-00-6-257/14.04.2022 г.  се съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение.

С оглед изложеното съдът приема, че органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспореното решение, поради което не е налице самостоятелно основание за отмяна на акта по чл. 146, т. 3 от АПК.

Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:

С решението на УО на ОПРР е определена финансова корекция на бенефициента Община Сливен на основание чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която норма въвежда правилото за пълна или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ при наличие на конкретно посочени основания, между които по т. 9 е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. От анализа на приложимото национално право, както и съобразно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, се извеждат елементите от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ препраща за случаите на нередност по ал. 1, т. 9, към нормативен акт на МС. Касае се за Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. /. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел III "Изпълнение на сключения договор" по т. 23 "Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка" б. "а" са включени случаите, при които има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП, които водят до налагане на корекция от 25 на сто от първоначалния договор и новите строителни работи/доставки/услуги (ако има такива), произтичащи от измененията.

Нормата на чл. 7 от Наредбата в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, предвижда при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че Община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на регламент /ЕС/ № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на безвъзмездна помощ от ЕФСУ; че е проведена процедура за обществена поръчка като публичен възложител по реда на ЗОП със средства от ЕФСУ, които средства са предмет на одобрения проект за безвъзмездна финансова помощ.

Спорът по делото е относно наличието на констатираното от УО нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Изводите на съда по спорния въпрос са следните:

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП "обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т. 1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2 свободна конкуренция; т. 3 пропорционалност; т. 4. публичност и прозрачност".

Оперативната самостоятелност на възложителя на обществени поръчки е ограничена от забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която "при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка".

Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП /в редакция ДВ бр. 34 от 3.05.2016 г/, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 5, когато изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

В обявлението за обществената поръчка и в документацията в РАЗДЕЛ III. ТЕХНИЧЕСКА СПЕЦИФИКАЦИЯ, т. 1., подт. 1.1 – Срок за изпълнение възложителят е заложил, че „Срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на поръчката е до 18 (осемнадесет) месеца, считано от датата на подписване на договор с изпълнителя до подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа - Констативен акт обр. № 15.“ Съгласно чл. 2, ал. 4 от сключения договор за строителство с изпълнителя срокът за изпълнение на всички дейности, предмет на настоящия договор, е до 18 месеца, считано от датата на подписването му. Съгласно чл. 2, ал. 2 от същия договор срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата на подписване на Протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа - обр. 2 и/или обр. 2а по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Протокол обр. 2 е подписан на 05.10.2017 г. Строителството е трябвало да приключи на 29.12.2018 г.

Съгласно чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията, "след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор. Към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя". В случая, Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа е подписан на 07.02.2020 г.

Строителството е спирано за периода от 06.12.2018 г., когато е подписан Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, обр. 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 " поради лоши метереологични условия " до 07.11.2019 г., когато е подписан Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството обр. 11 към чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба № 3.

Административният орган е формирал извод, че в случая не са налице непредвидени обстоятелства, обосноваващи удължаването на срока за изпълнение и е налице забавено изпълнение на дейностите по СМР. Органът твърди, че бенефициентът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора. Този извод е несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба. Договорите между страните могат да бъдат изменяни по тяхно съгласие или на основанията, предвидени в закона. В случая, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Действително изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не означава изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициента да наложи договорената в чл. 23 от договора неустойка. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. В първата хипотеза страните по договора след подписването му постигат съгласие за неговото изменение, а във втората изпълняват предвиденото в договора. Без значение за настоящия спор е въпросът дали и защо Община Сливен не е потърсила обезвреда за забавеното изпълнение, каквито твърдения навежда ответникът. В тази връзка наличието на неблагоприятни метеорологични условия, на което основание е било спряно изпълнението на договора в периода от 06.12.2018 г. до 07.11.2019 г., не следва да се обсъжда, тъй като, както беше посочено по-горе, изменение на договора не е налице. Тези обстоятелства са релевантни по отношение на предвидената неустойка, но в конкретния случай са неотносими към предмета на спора. В този смисъл е и трайната съдебна практика на ВАС - Решение № 5323 от 27.04.2021 г. по адм. д. № 1085/2021 г., VII отд.; Решение № 3127 от 04.04.2022 г. по адм. д. № 11237/2021 г., VII отд.

По изложените съображения твърдяното от органа действие на бенефициента - изменение на договора за обществена поръчка чрез приемане без забележки на изпълнението на строителството извън срока, не осъществява състава на визираното в оспорения акт нарушение на националното законодателство и законодателството на ЕС. Неправилно е и подвеждането му към т. 23 б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Следва да се направи ясно разграничение между действията на бенефициента при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Нередността по т. 23 б. "а" визира хипотезите на незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, но не и хипотезата на неточно изпълнение на подписан договор в съответствие с проекта на договор, включен в публичната покана. Както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на клауза от договора. Липсата на елемент от фактическия състав на нередността означава липса на нередност, т. е. липса на основание за налагане на финансова корекция.

Съдът намира за основателно възражението, че с процесното Решение се определя нова финансова корекция в размер на 25 %, от допустимите разходи по Договора, преди да е влязло в сила Решение № РД-02-36- 73/21.01.2022 г., с което органът е наложил предходна финансова корекция на жалбоподателя по същия Договора в размер на 25 %  от допустимите разходи. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. В случай като процесния, при издаването на нов акт за определяне на финансова корекция поради допуснато друго нарушение, е необходимо вторият акт да е съобразен с първия, за да не се стига до кумулиране на финансови корекции. Процесното решение е издадено в нарушение материалния закон, защото с него се нарушава принципа на некумулиране на финансовите корекции.  В този смисъл е трайната практика на ВАС  Решение № 10110 от 23.07.2020 г. по адм. д. № 9806/2019 г., VII отд. на ВАС и Решение № 4603 от 21.04.2020 г. по адм. д. № 336/2020 г., VII отд. на ВАС.

Предвид изложеното, съдът намира жалбата за основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено.

Предвид изхода на спора, съдът намира, че на оспорващия следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 6 866 лева, от които 1 412 лева платена държавна такса и 5 454 лева адвокатски хонорар, за който са представени фактура за реалното заплащане на възнаграждението от 06.10.2022 год. и пълномощно за процесуално представителство. Съдът намира възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение за неоснователно, предвид това, че същото като размер е към минимално предвидения праг по чл. 7, ал. 2, т. 5 във вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и предвид сложността на правния спор. При материален интерес - 176 500 лв., възнаграждението определено по реда на наредбата възлиза на 5 060 лева. Съдействието и защитата на оспорващата страна осъществени от упълномощеното адвокатско дружество се изразяват в изготвяне на жалбата до съда и процесуално представителство в едно открито съдебно заседание. При тези съображения следва да се осъди МРРБ да заплати на Община Сливен разноски по делото в общ размер 6 866 лева.

Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен

 

Р          Е          Ш          И:

 

ОТМЕНЯ по жалба на Община Сливен Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-857 от 20.09.2022 год. на Ръководителя на Управляващия орган на ОП „Региони в растеж 2014-2020“ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на Община Сливен е определена финансова корекция представляваща 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOР001-1.015-0003-C01-S-1/29.06.2017 год. с изпълнител „Б. 90-Б. С-ИЕ“ СД на стойност 706 000 лева без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Сливен, БУЛСТАТ *********, със седалище гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1 сумата 6 866 (шест хиляди осемстотин шестдесет и шест) лева - разноски по делото.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

              

 

                                               АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :