№ 1966
гр. София, 25.04.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 129-ТИ СЪСТАВ, в публично
заседание на осемнадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в
следния състав:
Председател:ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА
при участието на секретаря ИВЕЛИНА ОГН. И.
като разгледа докладваното от ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА Административно
наказателно дело № 20241110202290 по описа за 2024 година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Л. Л. Н., ЕГН **********, против Наказателно
постановление (НП) № 11-01-289/01.09.2023 г., издадено от директора на Агенцията за
държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на осн. чл. 254, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2
от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Заповед № 3МФ- 454/21.06.2023 г. на
министъра на финансите, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП на жалбоподателя
е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5000 /пет хиляди/ лева.
В подадената жалба се излагат съображения за незаконосъобразност на
наказателното постановление поради допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Оспорва се
изложената в АУАН и в НП фактическа обстановка, като се твърди, че към датата на
сключване на Договор № 142/22.05.2020 г. с предмет рециклиране на 8 броя
пътнически вагони управител на дружеството е бил жалбоподателят Л. Н., който обаче
съгласно решение на Съвета на директорите на *************** по т. 2.5 от Протокол
№ 382/29.10.2019 г., е представлявал ****************** заедно с прокуриста на
дружеството - И.Г.В като процесният договор е подписан от името на възложителя от
жалбоподателя Н. и прокуриста И.В. Поддържа се, че със санкционирането само на
жалбоподателя, като управител на дружеството, не са били изследвани въпросите за
евентуално съучастие при извършването на административното нарушение, неговата
1
форма, съответно вината на всеки от съучастниците. На следващо място се излагат
съображения, че НП е издадено в нарушение на чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, като се сочи, че
АНО не е обсъдил всичките възражения на жалбоподателя, както и че неправилно е
приел, че ***************** има задължения към Община Дряново, като не е взел
предвид посоченото в писмо от публичен изпълнител при НАП, че задълженията са
били обезпечени, главниците за МДТ са били погасени, като са оставали лихви върху
тях и такси за битови отпадъци. Аргументира се становището, че жалбоподателят не е
нарушил разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят на
обществената поръчка е упражнил законовото си правомощие по чл. 56, ал. 2 от ЗОП
да прецени, с оглед конкретните обстоятелства и представените от участника
доказателства, дали въпреки наличието на основание за отстраняване (в случая
задължения по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП), участникът е предприел мерки, гарантиращи
неговата надеждност към датата на сключване на договора за обществена поръчка.
Поддържа се, че тази преценка е част от оперативната самостоятелност на възложителя
на обществената поръчка. Сочи се и че както в АУАН, така и в НП липсват
констатации относно вината на нарушителя и нейната форма. Изтъква се и че АНО
необосновано е приел, че не са налице основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН,
като се сочат съображения за маловажност на административното нарушение. Поради
изложените съображения се иска съдът да отмени изцяло обжалваното НП като
неправилно и незаконосъобразно, включително и поради липса на обществена
опасност или нейната малозначителност и предупреждаване на дееца за последиците
по чл. 28, ал. 1 от ЗАНН при извършване на друго административно нарушение от
същия вид.
Жалбоподателят, редовно призован, не се явява, като се представлява от адв. В.,
която поддържа жалбата по изложените в нея аргументи, като моли за отмяна на
обжалваното НП и присъждане на сторените по делото разноски.
Въззиваемата страна – директора на АДФИ, редовно призована, изпраща
представител в лицето на юрк. Т.Я, която моли издаденото НП да бъде потвърдено,
като в депозирани писмени бележки излага мотивите си за това. Прави искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и възразява срещу размера на
претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.
Съдът, след като служебно провери обжалваното наказателно
постановление, доводите на страните и събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Със Заповед № ФК-10-1026/12.12.2022 г. на заместник-директора на АДФИ,
било възложено на А. И. П. - държавен финансов инспектор от отдел Първи, дирекция
„Инспекционна дейност“ в АДФИ, да извърши финансова инспекция на
***************, включително за „Проверка за законосъобразност относно спазване
2
на нормативната уредба в областта на обществените поръчки при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Рециклиране на 8 /осем/ броя пътнически вагони,
собственост на **************“, делима на осем обособени позиции“, в това число на
сключените договори.“
****************** („********), с ЕИК **************, е учредено на
26.10.2007 г. като еднолично дружество с ограничена отговорност, чрез отделяне от
******** (понастоящем ***************), е ЕИК ******** Едноличен собственик на
капитала на ******** е българската държава чрез министъра на транспорта,
информационните технологии и съобщенията. Дружеството е „публично предприятие“
по смисъла на § 2, т. 42 от ДР на ЗОП, върху което се упражнява доминиращо влияние
от *************** - публичен възложител. Основната дейност на „******** е
извършване на железопътни превози на пътници, която съгласно чл. 123, т. 4, вр чл.
127 от ЗОП съставлява транспортна услуга и е квалифицирана като секторна дейност.
Съгласно чл. 15 от Учредителния акт на „********, органи на дружеството са
Общото събрание, чийто правомощия се изпълняват от Съвета на директорите на
едноличния собственик на капитала - *************** и Управител/управители,
който/които управлява/т дружеството, съгласно чл. 17, ал. 1 от Учредителния акт.
Според чл. 18 от Учредителния акт, Дружеството се представлява пред трети
лица от управител/управители/ прокурист/и, а съгласно ал. 2, когато Дружеството има
избрани повече от един управител и/или прокурист, Дружеството се представлява по
начина, определен от Едноличния собственик на капитала. Съгласно решение на
Съвета на директорите на *************** по т. 2.5 от Протокол № 382/29.10.2019 г.
******** се представлява пред трети лица само заедно от управителя и прокуриста.
В периода от 29.10.2019 г. до 16.12.2021 г. управител на ******** е бил
жалбоподателят Л. Л. Н., избран на основание чл. 137, ал. 1, т. 5 от Търговския закон
(ТЗ) и чл. 17, ал. 4 от Учредителния акт на ********, с решение по т. 2.1 от Протокол
№ 400/31.12.2019 г. от заседание на СД на ******** като на осн. чл. 141, ал. 7 от ТЗ е
сключен Договор за възлагане на управлението на „******** от 29.10.2019 г. С чл.1 от
Договора за управление, е възложено на управителя да управлява и представлява
търговското дружество.
В периода от 07.01.2020 г. до 22.07.2021 г. прокурист на ******** е бил И.Г.В
назначен на осн. чл. 21, ал. 1 и чл. 23 от ТЗ и чл. 16, ал. 1, т. 7 от Учредителния акт на
********, с Договор за прокура от 07.01.2020 г., подписан от управителя на
дружеството, въз основа на решение на СД на ******** взето по т. 2.1 от протокол №
400/31.12.2019 г. С чл. 1 от Договора за прокура е възложено на прокуриста наред с
управителя на дружеството да извършва дейност по управление и представителство на
дружеството. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Договора за прокура, прокуристът, заедно с
управителите на дружеството, има всички права, дадени по закон, Устав и вътрешни
3
правила, включително право да представлява дружеството.
С Решение № 31/08.05.2020 г., подписано от жалбоподателя Л. Н. - управител и
от И.В - прокурист на ******** е била открита процедура за възлагане на обществена
поръчка по вид „договаряне без предварителна покана за участие“ съгласно чл. 18, ал.
1, т. 9 от ЗОП, с правно основание по чл. 138, ал. 1, вр. чл. 79, ал. 1, т, 3, б. „б“ от ЗОП,
съгласно който публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне
без предварително обявление, когато поръчката може да бъде изпълнена само от
определен изпълнител поради липса на конкуренция по технически причини. Решение
№ 31/08.05.2020 г. e вписано в Регистъра на обществени поръчки (РОП) с уникален
номер: 01605-2020-0025 и публично достъпно на електронен адрес:
https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=380853. В Раздел IV
„Поръчка“, т. IV.1 на решението, като наименование на процедурата било посочено
„Рециклиране на 8 /осем/ броя пътнически вагони, собственост на **************“,
делима на осем обособени позиции, а в раздел V „Мотиви“, т. V.1 „Мотиви за избора
на процедура“ е посочено, че процедурата ще бъде проведена при условията на чл. 65,
ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).
Тази разпоредба предвижда възможност за възложителя да не прилага изискванията на
чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП (одобряване и изпращане на покана за участие в
процедурата), когато сключва договори на основание чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП и има
само един поканен участник, какъвто е случаят с процесната обществена поръчка.
През периода на провеждане и възлагане на обществената поръчка
правомощията на секторен възложител съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП били
упражнявани от жалбоподателя Л. Л. Н. – управител на ********, съгласно Договора
за управление от 29.10.2019 г, и от Иван Георгиев Вълчев - прокурист на дружеството,
съгласно Договор за прокура от 07.01.2020 г.
Съгласно чл. 65, ал. 2 от ЗОП, в случаите по ал. 1 възложителят посочва
необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното
откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка, освен в
случаите по чл. 112, ал. 8 от ЗОП.
В раздел VII „Допълнителна информация“, т. VII.1 на Решение № 31/08.05.2020
г. е посочено, че при подписването на договора определеният за изпълнител представя
освен документите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП и декларация за липса на
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
На основание чл. 65, ал. 2 от ЗОП, в Решение № 31/08.05.2020 г., възложителят
посочил, че при подписване на договора следва да се представят следните документи:
1. гаранция за изпълнение в размер на 5% /пет на сто/ от стойността на договора без
ДДС, която служи за обезпечаване на изпълнението на задълженията на изпълнителя
по договора; 2. гаранция за авансово предоставените средства с която изпълнителят се
4
задължава да обезпечи 100% авансово предоставените средства по договора; 3.
документите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (чл. 54, ал. 1 от ЗОП) и декларация за липса
на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
В резултат на обявената процедура, на 22.05.2020 г. между ******** –
възложител и *****************, с ЕИК ******** – изпълнител, бил сключен
договор № 142/22.05.2020 г., с предмет „Рециклиране на 8 броя пътнически вагони“, на
обща стойност в размер на 4 150 000 лв. без ДДС/ 4 980 000 лв. с ДДС.
При подписване на договора от изпълнителя ***************** били
представени документи, удостоверяващи липсата на задължителните основания за
отстраняване от процедурата по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, включително Удостоверения по
чл. 54, ал. 1 от ЗОП за липса на задължения за данъци и задължителни осигурителни
вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата или
към общината по седалището на кандидата или участника. От представеното
Удостоверение № УД000130/10.04.2020 г. от Община Дряново обаче е видно, че към
10.04.2020 г. ******** е имало задължения в размер на 443 762,03 лв. (данък сгради и
такса битови отпадъци за 2013 г. - 2016 г.), които са предадени за принудително
събиране от НАП.
Била представена и справка за задълженията на дружеството по партида по ЕИК
******** към 13.04.2020 г., от която е видно, че ***************** няма изискуеми
публични задължения към Община Дряново, но само за периода 2018 г. - 2019 г.
За задълженията в размер на 443 762,03 лв., формирани от неплатен данък
сгради и такса битови отпадъци, от изпълнителя, при сключването на договора, не е
представен документ, удостоверяващ погасяване, разсрочване или обезпечаване на
задължението. Не е представен и документ, удостоверяващ липсата на задължения
към общината по седалището на възложителя - Столична община, съгласно
изискването на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Във връзка с така установеното, от финансовата инспекция с писмо вх. № 14-00-
2/08.02.2023 г. повторно изискали представените от изпълнителя *****************, с
ЕИК ******** документи, при сключване на договор № 142/22.05.2020 г.,
удостоверяващи липса на основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В
отговор с писмо изх. № 03-10-27/10.02.2023 г. от управителя на ******** било
посочено, че в досието на обществената поръчка не са налични допълнителни,
различни или други документи, освен представените с писмо изх. № 03-10-
468/16.12.2022 г. документи.
Поради изложеното от актосъставителя – свид. А. И. П. е прието, че на
22.05.2020 г., в гр. София, жалбоподателят Л. Л. Н., в качеството си на управител на
************** и на секторен възложител на обществени поръчки, по смисъла на чл.
5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, след проведена обществена поръчка по вид „договаряне без
5
предварителна покана за участие“, е сключил Договор № 142/22.05.2020 г. с предмет:
„Рециклиране на 8 броя пътнически вагони“, на обща стойност 4 150 000 лв. без ДДС/
4 980 000 лв. с ДДС/, с участника, определен за изпълнител - ***************** – гр.
Дряново, който при подписването на договора не е представил документи,
удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата за
обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно: 1. удостоверение от общината
по седалището на възложителя - Столична община за ************** и 2.
удостоверение от общината по седалището на изпълнителя - Община Дряново за
*****************, с което е нарушил чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. За това деяние,
срещу Н. е съставен АУАН № 11-01-289/07.03.2023 г., препис от който му бил връчен
лично на 07.03.2023 г., в който посочил, че ще представи писмени възражения.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, от страна на жалбоподателя били депозирани
писмени възражения против съставения АУАН, които по съществото си са развити и в
подадената срещу НП жалба. Заедно с писмените възражения било представено писмо
от главен публичен изпълнител при ТД на НАП - Велико Търново, Офис Габрово от
13.03 2023 г., в което било посочено, че в рамките на периода м. 03/2020 г. - м. 05/2020
г. по образуваното срещу дружеството-изпълнител ***************** изпълнително
дело № **********/2004 г. по описа на ТД на НАП - Велико Търново, Офис Габрово,
са били налице ликвидни и изискуеми публични вземания за местни данъци и такси,
касаещи периоди от 01.01.2010 г. до 31.12.2017 г., установени с влезли в сила актове за
установяване на публично общинско вземане, издадени от Община Дряново на
11.06.2013 г., на 06.11.2013 г., на 14.06.2016 г., на 04.07.2016 г. и на 16.05.2018 г., като
вземанията, произтичащи от актовете са присъединени на основание чл. 217, ал. 2 от
ДОПК и са обезпечени изцяло с наложените в хода на изпълнителното производство
обезпечителни мерки върху имуществото на дружеството. Посочено е и че в
изпълнение на постигнато с дружеството споразумение за доброволно плащане, както
и в резултат на извършени изпълнителни действия, понастоящем главниците на
вземанията за местни данъци, касаещи горепосочените данъчни периоди, са погасени
изцяло, като остават дължими лихвите върху тях, както и главниците и лихвите на
вземанията за такса битови отпадъци.
Във връзка с направените от жалбоподателя възражения от наказващия орган
били изпратени писмо с изх. № 289/27.06.2023 г. до кмета на Столична община и писмо
с изх. № 11-01-289/27.06.2023 г. до кмета на Община Дряново, с които били изискани
справки относно това, дали ***************** към 22.05.2020 г. е имало задължения
по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП към съответната община. Видно от постъпилите отговори
дружеството към посочената дата е нямало задължения към Столична община, но е
имало неплатени в срок публични задължения за местни данъци и такси към Община
Дряново.
6
Възраженията на жалбоподателя не били уважени от наказващия орган –
директора на АДФИ, който на основание съставения АУАН, при пълна идентичност на
описаното нарушение и неговата правна квалификация, издал процесното НП, с което
на осн. чл. 254, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № 3МФ- 454/21.06.2023 г. на
министъра на финансите, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП на жалбоподателя
е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5000 /пет хиляди/ лева.
По доказателствата:
Приетата от съда фактическа обстановка се установява от събраните по делото
писмени доказателства, приобщени към доказателствения материал по реда на чл. 283
НПК, които съдът кредитира изцяло, тъй като същите са непротиворечиви в своята
цялост и изясняват фактическата обстановка по начина, възприет от съда. Описаните
факти, несъмнено се установяват от свидетелските показания на А. И. П. –
актосъставител, както и от приложените по делото писмени доказателства, а именно:
Заповед № ЗМФ-454/21.06.2023 г, на министъра на финансите; разписка,
удостоверяваща връчването на НП на 11.01.2024 г., Заповеди № ФК-10-
1026/12.12.2022 г., № ФК-10-179/22.02.2023 г. и № ФК-10-208/06.03.2023 г. за
възлагане на финансова инспекция; Справка за отговорните длъжностни лица в
******** с изх. № 03-10-47/22.12.2022 г.; Договор за възлагане на управлението на
******** от 29.10.2019 г.; Договор за прокура на ******** от 07.01.2020 г.; писмо вх.
№ 14-00-9/13.12.2022 г. на финансовия инспектор за изискване на всички документи по
чл. 112 от ЗОП при сключване на договор № 142/22.05.2020 г.; писмо с изх. № 03-10-
468/16.12.2022 г. от ******** за представяне на електронен носител /диск/ на
документите по чл. 112 от ЗОП; Договор № 142/22.05.2020 г.; писмо с вх. № 14-00-
2/08.02.2023 г. на финансовия инспектор за повторно изискване на представените от
***************** документи, удостоверяващи липса на основанията за отстраняване
по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП; писмо с изх. № 03-10-27/10.02.2023 г. на ********;
Констативен протокол от 16.02.2023 г.; Удостоверение № УД000130/10.04.2020 г. от
Община Дряново; писмо с изх. № 289/27.06.2023 г. от директора на АДФИ до кмета на
Столична община; писмо с изх. № **********/30.06.2023 г. от Столична община;
писмо с изх. № 11-01-289/27.06.2023 г. от директора на АДФИ до кмета на Община
Дряново; писмо с изх. № 1200-220/03.07.2023 г. от кмета на Община Дряново; писмо от
главен публичен изпълнител при ТД на НАП - Велико Търново, Офис Габрово от 13.03
2023 г.; Протокол № 382 от заседание на Съвета на директорите на „********
проведено на 29.10.2019 г.; Договор за възлагане на управлението на ********;
Препис-извлечение от Протокол № 400 от заседание на Съвета на директорите на
„******** проведено на 31.12.2019 г.; Протокол № 83 от заседание на Съвета на
директорите на „******** проведено на 16.12.2021 г.; Акт от 16.12.2021 г. за
прекратяване на Договор за възлагане на управлението на ********; Протокол № 38 от
заседание на Съвета на директорите на ******** проведено на 15.07.2021 г.
7
Учредителен акт на ********
Съдът кредитира показанията на свидетеля П., доколкото същите са логични и
непротиворечиви и се подкрепят изцяло от писмените доказателства. От анализа на
цялата доказателствена съвкупност по несъмнен начин се установяват действията при
извършената финансова инспекция, проведената обществена поръчка, обстоятелствата
по сключения Договор № 142/22.05.2020 г., включително представените документи
при сключването му.
Събраните по делото доказателства единно и непротиворечиво изясняват
фактическата обстановка, приета от съда за установена по случая, с оглед на което
съдебният състав ги кредитира в цялост. При липса на противоречия между
доказателствата по делото и по аргумент от противното /per argumentum а contrario/ на
разпоредбата на чл. 305, ал. 3, изр. 2 от НПК, вр. чл. 84 ЗАНН, съдът не следва да
излага съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Съдът намира, че жалбата е допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59,
ал. 2 ЗАНН и от лице, което има правен интерес от отмяната на атакуваното
наказателно постановление, което подлежи на обжалване.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, поради следните
съображения:
Разглеждайки обжалваното НП и АУАН, въз основа на който същото е било
издадено, съдът намира, че не са налице съществени нарушения на процедурата по
издаването им по ЗАНН. АУАН е съставен в предвидените в чл. 261, ал. 1 от ЗОП
срокове - 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит и в рамките на три години от
извършването на нарушението, а наказателното постановление е издадено в
шестмесечния срок по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН. Налице са достатъчно пълни и точни
описания на нарушението, АУАН и НП съдържат всички реквизити, изисквани от
ЗАНН, издадени са от компетентни за всяко от действията съответни органи. Налице е
съответствие между текстовата част на АУАН и НП. Нарушените законови разпоредби
са посочени в АУАН и НП по непротиворечив начин и съответстват на словесното
описание на нарушението, тоест не се констатират нарушения по чл. 42 и 57 от ЗАНН.
Съдът не споделя доводите на жалбоподателя за допуснати съществени
процесуални нарушения, изразяващи се в това, че административнонаказателна
отговорност за извършеното нарушение е ангажирана само на Л. Н. - управител на
************** и секторен възложител на обществените поръчки по смисъла на чл. 5,
ал. 4, т. 1 от ЗОП, без да е ангажирана такава на прокуриста на ************** - И.В,
доколкото в процесния период ************** се представлява заедно от управителя и
8
прокуриста на дружеството. В тази връзка съдът констатира, че тези обстоятелства
подробно и ясно са посочени в АУАН и НП – че дружеството е било представлявано от
жалбоподателя Н., като управител и от прокуриста на дружеството - И.В, цитирани са
актовете, с които те са били избрани, съответно назначени на съответната длъжност и с
които е определено „******** да бъде представлявано само заедно от управителя и
прокуриста; изрично е посочено и че двете лица – управителят Л. Н. и прокуристът
И.В са подписали процесния договор № 142/22.05.2020 г. от името на възложителя
„********, без от изпълнителя ***************** да са били представени
изискуемите документи по чл. чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обстоятелството, че
наказващият орган не е квалифицирал изрично нарушението като такова, извършено в
условията на съучастие не ограничава правото на защита на жалбоподателя, защото
съучастието е обстоятелство, което обосновава извод за по-висока степен на
обществена опасност на административното нарушение. Наред с това от подробното
описание на нарушението и обстоятелствата, при които то е извършено, става ясно, че
жалбоподателят е участвал като съизвършител, а не в някоя от останалите форми на
съучастие, т.е. с това не е ограничено правото му да разбере в какво се изразява
вмененото му административно нарушение. Не на последно място, обстоятелството
дали и другият извършител на деянието е бил санкциониран, е без значение за
ангажирането на административнонаказателната отговорност на жалбоподателя.
Следва в тази връзка да се подчертае и че не се споделят доводите на жалбоподателя,
че е следвало да се посочи как „се разпределя“ отговорността между двамата
извършители, доколкото предвиденото в санкционната разпоредба на чл. 254, ал. 1 от
ЗОП (в приложимата редакция към ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г.) административно
наказание „глоба“ е в абсолютно определен размер - 2 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 5 000 лв., а съгласно разпоредбата
на чл. 27, ал. 5 от ЗАНН не се допуска определяне на наказание под предвидения най-
нисък размер на наказанията глоба, т.е. АНО не разполага с правомощието „да
разпределя“ отговорността между съизвършителите на административното нарушение,
а следва да наложи наказание на всеки от тях в абсолютно определения от
законодателя размер.
Липсата на изрично квалифициране на формата на съучастие и формата на
вината не представлява съществено процесуално нарушение, доколкото тези
обстоятелства от една страна не са сред задължителните реквизити на АУАН и НП по
чл. 42, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗАНН, а от друга – не накърнява правото на защита на
жалбоподателя, тъй като не е ограничена възможността му да разбере фактическите и
правните рамки на вмененото му административно нарушение. Наред с това в случая
формата на вината се извежда от подробно описаната в НП фактическа обстановка,
възприета от наказващия орган след извършен правилен анализ на доказателствената
съвкупност по административнонаказателната преписка.
9
При така установената фактическа обстановка, на първо място, съдът счита за
безспорно доказано, че жалбоподателят Л. Н., в периода от 29.10.2019 г. до 16.12.2021
г., е бил управител на „******** – „публично предприятие“ по смисъла на § 2, т. 42 от
ДР на ЗОП, върху което се упражнява доминиращо влияние от ***************, което
е публичен възложител, доколкото Едноличен собственик на капитала на същото е
българската държава чрез министъра на транспорта, информационните технологии и
съобщенията. Доколкото основната дейност на „******** е извършване на
железопътни превози на пътници, която съгласно чл. 123, т. 4, вр чл. 127, ал. 1 от ЗОП
съставлява транспортна услуга и е квалифицирана като секторна дейност,
жалбоподателят, като представляващ „********, е имал качеството на секторен
възложител съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.
Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят отстранява от участие
участник, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по
смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата или към
общината по седалището на възложителя и на участника, или аналогични задължения
съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е
установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган. Изключение от това
правило е предвидено в ал. 5 на чл. 54 от ЗОП – когато размерът на неплатените
дължими данъци или социалноосигурителни вноски е до 1 на сто от сумата на
годишния общ оборот за последната приключена финансова година, но не повече от 50
000 лв. Липсата на задължения на възложителя и на участника, съгласно разпоредбата
на чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП се доказват с удостоверение от органите по приходите и
удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника. Във връзка
с това в императивната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е предвидено, че
възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена
поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител
представи документи по чл. 58 от ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата.
В случая жалбоподателят Н., като представляващ публичното предприятие
„******** и в качеството на секторен възложител, е сключил договор №
142/22.05.2020 г., без от изпълнителя *****************, с ЕИК ********, да е било
представено удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, удостоверяващо липсата на
задължения към общината по седалището на възложителя - Столична община, а от
представеното удостоверение по седалището на участника - Община Дряново се
удостоверява, че изпълнителят по договора е имал задължения в размер на 443 762,03
лв. С това жалбоподателят е осъществил от обективна и от субективна страна състав на
административно нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Настоящият съдебен състав намира, че нарушението е извършено виновно, при
10
форма на вината пряк умисъл, доколкото жалбоподателят е съзнавал обществената
опасност на деянието, бил е запознат с представените от изпълнителя документи и с
тяхното съдържание, като съзнателно е сключил процесния договор, въпреки липсата
на удостоверения по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, от които да е видно, че изпълнителят
няма непогасени публични задължения както към общината по седалището на
възложителя - Столична община, така и към общината по седалището на изпълнителя
- Община Дряново.
Жалбоподателят, предвид представеното Удостоверение от Община Дряново, е
съзнавал обстоятелството, че дружеството – изпълнител на обществената поръчка е
имало задължения към посочената община в размер на 443 762,03 лв., но въпреки това
жалбоподателя е сключил процесния договор.
Неоснователни се явяват доводите на жалбоподателя, че наказващият орган е
следвало да вземе предвид, че съгласно писмо от главен публичен изпълнител при ТД
на НАП - Велико Търново, Офис Габрово от 13.03 2023 г., задълженията са били
обезпечени, главниците за МДТ са били погасени, като са оставали лихви върху тях и
такси за битови отпадъци, както и че възложителят на обществената поръчка е
упражнил законовото си правомощие по чл. 56, ал. 2 от ЗОП да прецени, с оглед
конкретните обстоятелства и представените от участника доказателства, дали въпреки
наличието на основание за отстраняване (в случая задължения по чл. 54, ал. 1, т. 3
ЗОП), участникът е предприел мерки, гарантиращи неговата надеждност към датата на
сключване на договора за обществена поръчка. В тази връзка съдът намира, че по
делото не са налице никакви данни дружеството – изпълнител да е представило
доказателства пред възложителя, че е предприело посочените в чл. 56, ал. 1 от ЗОП
мерки. Такива документи липсват по преписката, което е видно от писмо изх. № 03-10-
27/10.02.2023 г. от управителя на ********, в което е посочено, че в досието на
обществената поръчка, не са налични допълнителни, различни или други документи,
освен представените с писмо изх. № 03-10-468/16.12.2022 г. документи. Това се
потвърждава и от изготвения Констативен протокол, в който са описани всички
документи по досието на обществената поръчка. Самото писмо от публичен
изпълнител при НАП датира от 13.03 2023 г. – много след сключването на процесния
договор от 22.05.2020 г. и е било представено едва с възражението срещу съставения
АУАН, като от същото не може да се направи извод, че задълженията на изпълнителя
са били обезпечени и частично погасени към момента на сключване на договора,
доколкото в писмото не е посочено, че информацията се отнася до датата на сключване
на договора - 22.05.2020 г., както се твърди в жалбата, а „понастоящем“, т.е. към датата
на писмото - 13.03.2023 г.
Съдът, като отчете характера и вида обществени отношения, застрашаването на
които е факт чрез извършеното нарушение, не намери основания за прилагането на чл.
11
28 от ЗАНН. Това е така преди всичко, защото в зависимост от изискването за
настъпване на определени общественоопасни последици за съставомерността на
деянието, процесното такова следва да се отнесе към т. нар. "формални нарушения"
(или още "нарушения на просто извършване"), което се явява довършено със самия
факт на неизпълнение на предвидените в ЗОП задължения на физическите и
юридическите лица, които са възложители, без законът да поставя изискване за
настъпване на определен противоправен резултат. По този начин законодателят е
въздигнал в нарушение само застрашаването на обществените отношения, предмет на
закрила, без да е необходимо от това да са настъпили вреди (имуществени или
неимуществени). Разбира се, приложението на чл. 28 от ЗАНН (а това се отнася и за чл.
9, ал. 2 от НК вр. чл. 11 от ЗАНН) не е изключено и при формалните административни
нарушения, но преценката следва да бъде направена не с оглед наличието или не на
вредни последици, а на степента, с която формалното нарушение е застрашило
обществените отношения. В конкретната хипотеза обаче, нарушението на
жалбоподателя Л. Н. е застрашило в голяма степен обществените отношения, свързани
с осигуряването на прозрачност и ефективност при разходването на публичните
средства, включително средствата, свързани с извършването на дейности в
транспортния сектор, предвид обстоятелството, че дружеството – изпълнител на
обществената поръчка е имало задължения към Община Дряново в голям размер – 443
762,03 лв., което е било известно на жалбоподателя предвид представеното
Удостоверение от посочената община, но е било пренебрегнато от жалбоподателя,
който въпреки това е сключил договора. Обстоятелството, че процесното
административно нарушение е първо от този вид за жалбоподателя, е смекчаващо
вината обстоятелство, но не може само по себе си да обуслови извод за маловажност
на административното нарушение, предвид посоченото по-горе съществено
застрашаване на охраняваните от ЗОП обществени отношения.
На процесното нарушение съответства санкционната разпоредба на чл. 254, ал. 1
от ЗОП (в приложимата редакция към ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г.): „Възложител,
който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2 или 4
или ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 5000 лв.“
В случая стойността на сключения договор е равна на 4 980 000 лв. с ДДС, а 2 на
сто от нея надхвърля максимално предвидения размер от 5000 лв., поради което
наказващият орган правилно е наложил глобата именно в този размер. Санкцията е
абсолютно определена и съдът не разполага с правомощия относно нейния размер.
Така наложеното административно наказание според съда напълно съответства на
тежестта на нарушението и превъзпитателните и поправителни цели на
административното наказание, визирани в чл. 12 от ЗАНН.
12
Предвид всичко изложено, съдът прие, че в случая НП следва да бъде
потвърдено изцяло като правилно и законосъобразно.
С оглед изхода на делото се явява основателна и претенцията на процесуалния
представител на АДФИ за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на
наказващия орган след потвърждаване на обжалваното НП. Съгласно разпоредбата на
чл. 63д, ал. 3 от ЗАНН /в сила от 23.12.2021 г./ законът допуска присъждането на
разноски, включително и за осъществено процесуално представителство на наказващия
орган, съгласно ал. 4. По делото като представител на АДФИ в проведеното съдебно
заседание е участвал юрисконсулт и съдът е достигнал до извод за наличие на
предпоставки за потвърждаване на обжалваното НП. Съгласно чл. 27е от Наредбата за
заплащане на правната помощ, издадена въз основа на законовата делегация по чл. 37
от ЗПП, възнаграждението за защита в производствата по ЗАНН е в размер от 80 до
150 лева. Съдът намира, че в случая производството не е с особена правна или
фактическа сложност и е проведено едно съдебно заседание, поради което и следва да
се присъди минималното предвидено възнаграждение в размер на 80 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, настоящият състав на
Софийски районен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-289/01.09.2023 г.,
издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на осн.
чл. 254, ал. 1, вр. чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и Заповед № 3МФ-
454/21.06.2023 г. на министъра на финансите, за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от
ЗОП на Л. Л. Н., с ЕГН **********, е наложено административно наказание „глоба“ в
размер на 5000 /пет хиляди/ лева.
ОСЪЖДА жалбоподателя Л. Л. Н., ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ на
АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ сумата от 80. 00
/осемдесет/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните, с касационна жалба, пред Административен съд, гр. София, по реда на АПК.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
13