Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1336
гр. Пловдив, 10.07.2023 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, Десети
състав, в открито заседание на двадесет и осми юни през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНКО АНГЕЛОВ
при секретаря П. Ц. като разгледа докладваното от
съдия ЯНКО АНГЕЛОВ административно дело № 1359 по описа за 2023 година, взе предвид следното:
Делото
е образувано по жалба на „Бургас 2013" АД, с ЕИК ***, против Решение за
определяне на финансова корекция МДР-СД-01-16/15.05.2023 година на Заместник-министъра
на земеделието Г.С., като ръководител на Управляващия орган /УО/ на Програмата
за Морско дело и рибарство 2014 — 2020, с което определя финансова корекция в
размер на 25% от допустимия разход по договор ВG14МFОР001-5.004-0006-С02-1 от 03.06.
2019 година, с изпълнител „Ран Билдинг Строй"' ЕООД на стойност 2 003 570,
09 лв. без ДДС като сумата на финансовата корекция е в размер на 241 386, 97
лв., представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ,
която следва да се възстанови.
В
жалбата се развиват съображения за незаконосъобразност на оспорения акт,
претендират се разноски. В съдебно заседание „Бургас 2013" АД се
представлява от адв. А.В., който поддържа жалбата, претендира разноски,
представя писмени бележки.
Ответникът – Ръководител на Управляващия
орган на Програмата за Морско дело и рибарство" 2014 – 2020 г. се
представлява от юрисконсулт Н., която изразява
становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение, представя писмени бележки.
Административен съд - Пловдив, след като
обсъди доказателствата по делото и доводите на страните, приема за установено
следното:
Оспорването
е направено от надлежна страна и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което жалбата се явява процесуално допустима, а разгледана по същество
е неоснователна.
В
жалбата си дружеството-жалбоподател навежда доводи за неправилност на
оспореното решение за определяне на финансова корекция, поради допуснати
нарушения на материалния закон, счита акта за немотивиран, поради липса на
изложени правни и фактически съображения и иска отмяната му.
Няма спор по делото, че Решението е издадено
от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при достатъчно
посочване на фактическите и правните мотиви за определяне на финансовата
корекция.
Административното производство се е развило по повод изпълнението на Договор
МДР-ИП-01-117/30.11.2018г. за изпълнение на одобрен проект №
ВG14МFОР001-5.004-0006-С02-1 "Преустройство на сухи складове в предприятие
с хладилни камери за физическа преработка, охлаждане и замразяване, пакетиране
и съхранение на риба и мекотели" по мярка 5.4 „Насърчаване на предлагането
на пазара и преработването" от Програмата за „Морско дело и рибарство“ за
периода 2014 - 2020г.
При процесната проверка е
констатирано наличието на ограничителни
изисквания спрямо чуждестранните икономически оператори.
Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ бенефициентите не
могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието
на лица в процедурата. В Раздел III 2.3) от публичната покана, Технически
възможности и/или квалификация /по чл.3, ал.13 от ПМС № 160/01.07.2016 година /л.58/
бенефициентът е поставил изискване към кандидатите да притежават документ за
правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на
стационарно хладилно оборудване, издаден от Българска браншова камара по
машиностроене (ББКМ).
За доказване на посоченото изискване бенефициентът е
изискал от кандидатите да представят копие на сертификат - документ за
правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на
стационарно хладилно оборудване. Посоченото от бенефициента изискване се отнася
за представянето на документ, който е регламентиран в българското
законодателство, като в същото време, не е изрично указано, че чуждестранните
икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната
дейност с документи от държавата, в която са установени.
Изискано е признаване на правоспособност към момента
на подаването на офертите, въпреки задължението за допускане на чуждестранни
икономически оператори, имащи правото да извършат съответната дейност съгласно
законодателството в държавата, в която са установени.
В решението за налагане на финансовата корекция е
посочено, че съгласно чл. 10 от Наредба № 1 от 17 февруари 2017 г. за реда и
начина за обучение и издаване на документи за правоспособност на лица,
извършващи дейности с оборудване, съдържащо флуорсъдържащи
парникови газове, както и за документирането и отчитането на емисиите на флуорсъдържащи парникови газове (Обн.
ДВ. бр. 20 от 7 март 2017 г.), документ за правоспособност, издаден в друга
държава-членка на ЕС, се признава след представяне на легализиран превод на
български език в ББКМ. В тази насока между страните не се формира спор.
Съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г.
определянето на изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие
с чл. 50 - чл. 53 от ЗУСЕСИФ, с ново наименование ЗАКОН за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 51, ал. 4
от ЗУСЕФСУ бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата.
С жалбата се навеждат възражения, че необосновано в
процесния оспорен акт се твърди допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ
при сключването на Договор № ВG14МFОР001-5.004-0006-С02-1 от 03.06.2019 г. с
изпълнител „РАН БИЛДИНГ СТРОЙ" ЕООД на стойност 2 007 339, 97лв. без ДДС.
„Бургас 2013“АД
посочва, че действията в хода по възлагане на обществената поръчка са били
законосъобразни и същите не са ограничили кандидатстването на чуждестранни
икономически оператори. Посочва се, че Възложителят в рамките на своята
оперативна самостоятелност определя изискванията към участниците в процедурата,
които се залагат в документацията, като те трябва да са в съответствие с
конкретните специфични нужди на самия възложител, за когото се провежда
процедурата и да отговарят на интересите му.
„Бургас 2013“АД посочва, че изискването за
кандидатстване за представяне на доказателства за тяхната специфична
компетентност не ограничава по никакъв начин чуждестранни икономически
оператори да кандидатстват в поръчката, като в тази връзка няма условие, което
императивно и ограничително да изисква само и единствено национален сертификат
от ББМК. „Бургас 2013“АД извлича нормативно основание в тази насока с оглед
разпоредбата на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, според което-Бенефициентите може да
включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и
техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител.
„Бургас 2013“АД счита, че изискуемия документ за
правоспособност издаден от ББКМ, не ограничава кандидатстването на чуждестранни
участници.
„Бургас 2013“АД посочва, че няма забрана за участие на
чуждестранни лица и/или лица само с определен национален сертификат, а ограничението
е само и единствено в рамките на изискването на цитирания чл.51,ал.3 от ЗУСЕФСУ
за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител,
след като никъде не съществува изрична или мълчалива забрана за участие на
чуждестранни лица. Излагат се съображения, че това изискване за техническа
компетентност, както и цялата документация е минало/а през проверка от страна
на административния орган, и това е станало, както в хода на провеждане на
самата процедура, така в хода на изпълнение на поръчката, така също и последващ
контрол при одобряване и извършване на плащанията по нея. Посочва се наличието
на два одита от Одитиращия орган, като в нито един
момент не правен извод за наличие на дискриминация.
От фактическа страна се установява следното:
С писмо № 70-3282/13.06.2022 г. Управляващият орган на
Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г. е уведомил жалбоподателя, че е
започнала процедура по определяне на финансова корекция по сигнал на Изпълнителна
агенция "Сертификационен одит на средствата от
Европейските земеделски фондове /ИА „СОСЕЗФ“/, във връзка с получен окончателен
одитен доклад по трети одит на операциите за оценка на законосъобразността и
редовността на декларираните пред ЕК разходи, извършен от ИА „СОСЕЗФ“/. Процедурата
е започнала възоснова на констатирано нарушение по
проведена процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ПМС
№ 160/ 2016 г. с предмет с изпълнител "Ран Билдинг Строй " ЕООД на стойност
2 003 570,09 лв. без ДДС,
На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициента е била
предоставена възможност, да представи своите възражения в срок 14 календарни
дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. Представено е
възражение по основателността и размера на финансовата корекция.
С процесното Решение № МДР -
СД-01-16 от 15.05.2023г г., издадено от Заместник-министър на Земеделието,
храните и горите и ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство,
на основание чл.9, ал. 5, чл.70, ал.1, т.9 във връзка с чл. 72, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и § 70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ във
връзка с получен окончателен одитен доклад по трети одит на операциите за
оценка на законосъобразността и редовността на декларираните пред ЕК разходи,
извършен от Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средствата от
Европейските земеделски фондове и констатирани нарушения по чл.1, ал. 2 от ППМС
№ 160/2016г. на МС за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти
и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, във връзка с чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ е определена
финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет процента) от допустимия
разход по договор сключен договор ВG14МFОР001-5.004-0006-С02-1 от 03.06.2019 г.
с изпълнител „Ран Билдинг Строй" ЕООД на обща
стойност 2 003 570,09 лв, без ДДС, от които 241
386,970 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по проект №
ВО14МРОР001-5.004-0006. На основание чл. 75, ал.1 от ЗУСЕФСУ, УО е определена
сумата по финансовата корекция в размер на 241386,970 лв., представляваща
верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ, да се възстанови
доброволно от бенефициента.
В мотивите на административния акт е посочено, че при
извършените проверки е констатирано следното ограничително изискване - в раздел
III, т. 2.3) от публичната покана е посочено следното изискване към
кандидатите: Кандидатите да притежават документ за правоспособност за
извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на стационарно хладилно
оборудване, издаден от Българска браншова камара по машиностроене /ББКМ/. За
доказване на посоченото изискване бенефициентът е изискал от кандидатите да
представят копие на сертификат - документ за правоспособност за извършване на
дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на стационарно хладилно оборудване.
Посоченото от бенефициента изискване се отнася за
представянето на документ, който е регламентиран в българското законодателство,
като в същото време не е изрично указано, че чуждестранните икономически
оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с
документи от държавата, в която са установени. Изискано е признаване на правоспособност
към момента на подаването на офертите, въпреки задължението за допускане на
чуждестранни икономически оператори, имащи правото да извършат съответната
дейност съгласно законодателството в държавата, в която са установени.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, "нередност"
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието
"икономически оператор" е определено в т. 37 на същата разпоредба и
това е всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с
изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен
орган.
Както се каза, в раздел III, т. 2.3) от публичната
покана е посочено следното изискване към кандидатите: Кандидатите да притежават
документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и
поддръжка на стационарно хладилно оборудване, издаден от Българска браншова
камара по машиностроене /ББКМ/, като за доказване на посоченото изискване
бенефициентът е изискал от кандидатите да представят копие на сертификат-
документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и
поддръжка на стационарно хладилно оборудване. Посоченото от бенефициента
изискване се отнася за представянето на документ, който е регламентиран в
българското законодателство, като в същото време не е изрично указано, че чуждестранните
икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната
дейност с документи от държавата, в която са установени. Изискано е признаване
на правоспособност към момента на подаването на офертите, въпреки задължението
за допускане на чуждестранни икономически оператори, имащи правото да извършат
съответната дейност съгласно законодателството в държавата, в която са
установени.
Така заложеното изискване противоречи на разпоредбата
на чл.1, ал. 2 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г./, съгласно която определянето на
изпълнител от бенефициентите по ал. 1 се извършва в съответствие с чл.50-53 от
ЗУСЕФСУ. В случая е нарушена и разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, съгласно
която бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които
необосновано препятстват участието на лица в процедурата.
С оглед възраженията на оспорващия, няма спор, че в
оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези условия
критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото
изпълнение на предмета на поръчката, но тази оперативна самостоятелност следва
да кореспондира с принципите и изискванията на ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да
ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет,
стойност, сложност, количество или обем.
Изискването за представане
на сертификат, издаден от ББКМ е отклонение от забраната на чл. 51, ал.4 от
ЗУСЕФСУ за сключване на условия, които и неоправдано препятстват участието на
лица в процедурата, тъй като ограничава лица, които имат документ за
правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на
стационарно хладилно оборудване, но издаден от друга държава-членка на ЕС.
Административният орган обосновано е посочил, че нарушението
има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В
случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е
налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия
бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е
нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Фактическият състав на нередността е дефиниран в член
2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими
разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и
за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), приложим за процесния
програмен период, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или
би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Спорът по делото е за втория елемент на фактическия
състав на нередността – нарушението.
За да е налице нарушение на правото - на Съюза и на
свързаното с него национално право, е необходимо за бенефициента (по смисъла на
член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) да е налице задължение за спазване на
съответната разпоредба.
Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ поставя
изискване към бенефициентите да определят изпълнител след провеждане на
процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и
лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Съгласно чл. 51, ал.
3 от същия закон бенефициентите може да включат в поканата изисквания за
икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или
квалификацията на кандидатите за изпълнител, но в ал. 5 забранява на
бенефициентите да включват в поканата условия, които необосновано препятстват
участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен
модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би
довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или
продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно,
след посочването им се добавят думите "или еквивалентно".
Съгласно чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.
изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите
възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да
са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността
на дейностите, които ще се извършват.
Съдът намира че конкретното така заложено към
кандидатите изискване необосновано препятства участието на лица в процедурата и
води до ограничаване на конкуренцията.
Фактически установеното като нередовност попада под хипотезата на т.10 , б.“а“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата/. Според правилно приложената
разпоредба …а) случаите, в които
стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания.
Например такива са случаите, когато към момента на
подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите:
– да са установени или да имат представител в страната
или региона, или
– да притежават опит и/или професионална компетентност
в страната или региона, или
– да притежават оборудване в страната или региона.
Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно
точно описание на дадено специфично изискване (относимо
към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане,
условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации),
използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите
"или еквивалентно", за да се гарантира възможността за конкуренция.
Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова
корекция. При възлагане на поръчката „Бургас 2013“АД е въвел императивно,
ограничително изискване, при което не е предвидена възможността за доказване на
правоспособност чрез "или
еквивалентно".
Финансовата корекция е определена в размер на 25 % върху
стойността на допустимите за финансиране разходи по засегнатия договор, като
този размер е определен в конкретната разпоредба на Наредбата. Не се установява
нарушение при определен основата, върху която следва да бъде наложена
финансовата корекция, а тя е стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. от сключения договор за
изпълнител.
При този изход на административния спор,
в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за възнаграждение на
юрисконсулт на основание чл. 144 АПК във връзка с чл. 78, ал.
8 ГПК, определено по реда на чл. 37 ЗПП. С оглед фактическата и правна
сложност на делото и на основание чл. 24
от Наредбата за заплащането на правна помощ, съдът определя това възнаграждение
в размер на 100 лв.
На основание чл. 172, ал.
2 от АПК, Административен съд - Пловдив
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Бургас 2013" АД, с
ЕИК ***, против Решение за определяне на финансова корекция
МДР-СД-01-16/15.05.2023 година на Заместник-министъра на земеделието Г.С., като
ръководител на Управляващия орган на Програмата за Морско дело и рибарство 2014-2020,
с което определя финансова корекция в размер на 25% от допустимия разход по
договор ВG14МFОР001-5.004-0006-С02-1 от 03.06.2019 година, с изпълнител „Ран
Билдинг Строй"' ЕООД на стойност 2 003 570, 09 лв. без ДДС като сумата на
финансовата корекция е в размер на 241 386, 97 лв., представляваща верифицирана
и изплатена безвъзмездна финансова помощ, която следва да се възстанови.
ОСЪЖДА
„Бургас
2013" АД, с ЕИК ***, да заплати на Министерството на земеделието
и храните, сумата в размер на 100 лв. /сто лева/ за възнаграждение на юрисконсулт.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред
Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на
страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: