Решение по дело №4365/2020 на Софийски градски съд

 

 

 

Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

гр.София,  11.08.2020 г.

 

В    И МЕТО    НА    НАРОДА

 

Софийски градски съд, Гражданско отделение, ІІІ-“б” въззивен състав, в открито заседание на двадесет и осми юли през две хиляди и двадесетата година в състав:

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ : Теменужка Симеонова

                             ЧЛЕНОВЕ :  Хрипсиме Мъгърдичян

                                                   мл.с. Димитринка Костадинова-Младенова

 при секретаря Н.Светославова, като разгледа докладваното от съдия Симеонова в.гр.дело № 4365 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.

С решение от 21.01.2020 г. по гр.д. № 48978/19 г., СРС, ІІ ГО, 53 с-в е отхвърлил иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ за признаване на уволнението за незаконно и неговата отмяна и иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ за възстановяване на предишната работа, предявени от З.Й.М., ЕГН ********** срещу М.н.в.р., БУЛСТАТ ******. Осъдил е З.Й.М.,  ЕГН ********** да заплати на М.н.в.р., БУЛСТАТ ****** разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 лв.

Решението е обжалвано с въззивна жалба от ищеца З.Й.М., ЕГН **********, чрез пълномощника му по делото адвокат В.Б., с адрес: *** с мотиви, изложени в нея. Твърди се, че неправилно съдът е приел предвид правната квалификация на иска по чл.328, ал.1, т.10 КТ, че не може да се разглеждат изложените в исковата молба твърдения за проявено спрямо ищеца дискриминационно отношение от страна на работодателя. Счита, че всяка правна квалификация може да прикрива дискриминация. Съдът неправилно е приел, че посочването на правната квалификация само като текст от закона-чл.328, ал.1, т.10 от КТ е достатъчна за законността на уволнението. Не са изложени с думи причините за прекратяване на ТПО, като е посочена само препращащата правна квалификация. Счита, че  с отговора на исковата молба се прави опит да се „допълни“ мотивацията на уволнението с пояснението, че става дума за „придобито право на пенсия за осигурителен стаж и възраст“. Депозираната по делото заповед № Т-2635/30.07.2019 г. не е част от документите, с което работодателят е осъществил прекратяването на трудовия договор на ищеца, което обстоятелство е посочено от съда, но според въззивника пестеливо. Тя няма конститутивно действие и не е документът, който поражда правния ефект на уволнението. Тази заповед не  е връчена на ищеца, тя няма достоверна дата и е била оспорена от ищеца. Твърди, че въззивното решение е силно опорочено, поради което прави доказателствени искания в следния смисъл: Допускане на двама свидетели за установяване на проявеното спрямо ищеца дискриминационно отношение, довело до уволнението, въпреки добрите му качества като служител на МВнР. 2. Ответната страна да бъде задължена да представи по делото пълен заверен препис на протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. на Кариерната комисия при МВнР, разгледала предложението за предсрочно прекратяване на задграничната командировка в Берн на ищеца.  Твърди  се, че с отговора на исковата молба са депозирани копия от трудовите книжки на ищеца, които не са върнати и се задържат от работодателя. Ищецът е оспорил копията и е поискал работодателят да ги представи по делото в оригинал, но СРС не е уважил искането. Иска въззивната инстанция да задължи работодателя да представи оригиналите на трудовите книжки. Моли да бъде отменено процесното решение и да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Въззиваемата страна М.н.в.р., БУЛСТАТ ******, с адрес: гр.София, ул.“****, чрез пълномощника по делото юрисконсулт М.оспорва въззивната жалба. Претендира разноски за настоящата инстанция във вид на юрисконсултско възнаграждение.

Съдът приема, че жалбата е подадена в срока по чл.259, ал.1 от ГПК от надлежна страна и е процесуално допустима.

На основание чл.269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта - в обжалваната му част. По останалите въпроси той е ограничен от посоченото в жалбата.

СГС намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, а по отношение на неговата правилност, приема следното:

От фактическа страна:

Предявени са конститутивни искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1 и т.2 КТ от З.Й.М., ЕГН ********** срещу М.н.в.р., БУЛСТАТ ****** за отмяна на уволнението и за възстановяване на заеманата до уволнението длъжност.

Ответникът М.н.в.р., БУЛСТАТ ****** е  оспорил предявените искове.

От представените по делото писмени доказателства се установява, че е бил сключен  трудов договор № Т - 3952/05.10.2007 г. между З.Й.М. и М.н.в.р., по силата на който З.Й.М. бил назначен на длъжност „Изпълнител, шофьор“. С Допълнително споразумение № Т- 1848/13.06.2017 г. към  трудов договор № 3952/05.10.2007 г. били внесени изменения в трудовото правоотношение между З.Й.М. и М.н.в.р. - налице е промяна на местоработата от МВнР - Задгранични представителства в МВнР - Задгранични представителства - гр. Берн, Швейцария. Съгласно

Заповед № К-683/13.06.2017 г. З.Й.М. бил командирован в МВнР-Посолството на Република България в Швейцария -гр. Берн за изпълнение на функциите на шофьор за периода от 01.07.2017 г. до 30.07.2018 г. Според представено от ищеца извлечение от Протокол № ЧР-36-00- 5/15.05.2018 г. от проведено на 30.04.2018 г. заседание на Кариерната комисия към министъра на външните работи се приема предложението на посланик М.П.за предсрочно прекратяване на срока на дългосрочната командировка на ищеца З.Й.М., считано от 01.06.2018 г.

За прекратяване на ТПО между З.Й.М. и М.н.в.р. бил връчено предизвестие Изх. № ЧР-04- 01-1868/04.06.2019 г. със срок един месец, съгласно което трудовото правоотношение между двете страни се прекратява на основание чл. 328, an. 1, т. 10 КТ. Предизвестието бил връчено с Нотариална покана с per. № 15035, том 6, акт № 73 от 04.06.2019 г. от М.н.в.р. чрез нотариус Ц.Г., per. № 594 при Софийски районен съд. Съгласно Уведомление по чл. 50, ал. 4 и чл. 47, ал. 1 ГПК З.Й.М. бил уведомен за нотариалната покана в кантората на нотариус Ц.Г.и за възможността да я получи. На 04.07.2019 г. екземпляр от нотариалната покана бил лично получен от него в нотариалната кантора на нотариус Ц.Г.. Била издадена Заповед № Т - 2635/30.07.2019 г. за прекратяване на трудовото правоотношение между З.Й.М. и М.н.в.р., считано от 05.08.2019 г.

Депозирани са десет броя болнични листове, от които е видно, че  ищецът З.Й.М. отсъствал от работа поради временна неработоспособност за периода от 02.07.2018 г. до 12.04.2019 г. включително. От Експертно решение № 1510 от 11.06.2019 г. на ТЕЛК за II МБАЛ - София ЕАД-II състав се установява, че той е с трайно намалена работоспособност 40 % поради общо заболяване с начална дата 12.06.2019 г.

Съгласно представеното от ответника М.н.в.р. Удостоверение с Изх. № ЧР-04-01-3491 от 22.10.2019 г. З.Й.М. има 31 години, 11 месеца и 10 дни осигурителен стаж.

От правна страна:

Настоящата инстанция приема също, че твърдяното от ищеца дискриминационно отношение на работодателя към него няма връзка и не е част от фактическия състав на чл.328, ал.1, т.10 КТ. Още повече, че в исковата молба ищецът не сочи факти за такова дискриминационно отношение, а извежда свои възприятия, свързани според него с „негативни изявления“ спрямо него на бившия представител на Р България в дипломатическото представителство на страната в Берн, Швейцария, който „повлиял“ на работодателя и това довело до неправилно прекратяване на дългосрочната му задгранична командирова  като служител в посолството. Дори и да се приеме, че фактическият състав на чл.328, ал.1, т.10 КТ може да прикрива дискриминация, т.е. както твърди въззивникът/ищец, че „всяка правна квалификация може да прикрива дискриминация“, то въззивната инстанция не намира проява на такова дискриминационно отношение на работодателя /министъра на вътрешните работи/  спрямо З.Й.М., изпълняващ функциите на шофьор в посолството на Р България в Швейцария. В съдебно заседание на 28 07.2020 г. въззивникът е депозирал невлязло в сила решение от 16.04.2020 г. по адм. дело № 8667/2018 г. на ВАС на Р България-Пето отделение, прието от въззивната инстанция на основание чл.266, ал.2, т.2 ГПК. С това решение е отменена по оспорване на  З. Й. М. заповед № К-189/21.05.2018 г. на министъра на външните работи, с която на основание чл. 68, ал. 2, т. 2 от Закона за дипломатическата служба (ЗДиплС), във връзка с утвърден от министъра протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. е прекратена, считано от 1.06.2018 г. командировката му в посолството на Р България в Швейцария. Не става ясно по какъв начин този административен акт, касаещ предсрочно прекратяване на командировката на ищеца в посолството на Р България в Швейцария, издадена от министъра на външните работи по повод утвърден от министъра протокол № ЧР-36-00-5/15.05.2018 г. от проведеното на 30.04.2018 г. заседание на Кариерната комисия/КК/ към министъра на външните работи, като  решението на КК не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, обосновава наличие на дискриминационно отношение към  З.Й.М., изразяващо се в прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл.328, ал.1, т.10 КТ, а именно поради  придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст.

Не е налице и злоупотреба с права и превратно упражняване на работодателска власт. По чл.328, ал.1, т.10 КТ работодателят разполага със субективно потестативно право да прекрати трудовото правоотношение. Той може да избере в кой точно момент да прекрати правоотношението по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ - дали да е веднага след придобиването на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст или в един последващ момент и това не представлява злоупотреба с право. Това е така, защото чл. 328 КТ дава право на работодателя да прекрати трудовото правоотношение на някое от безвиновните основания по този член стига да са се реализирали всички елементи на фактическия състав.

В Кодекса на труда са предвидени две специални хипотези на прекратяване на трудовия договор поради право на пенсия- едностранно от работника без предизвестие по чл. 327, ал. 1. т. 12 КТ и едностранно от работодателя с предизвестие по чл. 328. ал. 1 т. 10 КТ. При първата хипотеза правоотношението се прекратява от момента на получаването на писменото изявление за прекратяването на договора /чл. 335. ал. 2. т. 3 КТ/, като разпоредбата не поставя момента на прекратяване на трудовия договор в зависимост от това, дали фактически е налице основанието за прекратяване на трудовия договор, писменото изявление на работника за прекратяване на трудовото му правоотношение на основанията по чл. 327, ал. 1, т. 12 КТ води до автоматично прекратяване на трудовото правоотношение, независимо от това дали е налице посоченото в изявлението на работника или служителя основание за придобито право на пенсия. При втората хипотеза правоотношението се прекратява с изтичането на срока на предизвестието /чл. 335, ал. 2. т. 1 КТ/, какъвто е настоящия казус. В този смисъл издадената заповед № Т-2635/30.07.2019 г. за прекратяване на ТПО има само констативен характер, само констатира, че ТПО между З.Й.М. и Министерството на външните работи се счита прекратено с изтичане на 30 дни от получаване на предизвестието на ищеца, в случая на 05.08.2019 г. Следва да бъде отбелязано обстоятелството, че разпоредбите на чл.328 т КТ  визират само безвиновни основания за прекратяване на ТПО от работодателя, като се изисква отправяне на предизвестие от работодателя. Както бе посочено по-горе, от данните по делото е видно, че ищецът З.М. е получил предизвестието чрез нотариус Ц.Г.на 04.07.2019г., поради което е прието, че трудовото правоотношение е било прекратено, считано от 05.08.2019г., тоест 30 дни след получаване на предизвестието. Изводът е, че е била спазена уговорката в трудовия договор относно срока на предизвестието, както е била спазена и императивната разпоредба на Кодекса на труда.

Трябва  да бъде установено дали е осъществен фактическият състав на процесното уволнително основание, а именно чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ, с поред който 1) Работодателят може да прекрати трудовия договор, като отправи писмено предизвестие до работника или служителя в сроковете по чл.326, ал.2 в следните случаи: т 10. (изм. - ДВ, бр. 2 от 1996 г., доп. - ДВ, бр. 28 от 1996 г., изм. - ДВ, бр. 25 от 2001 г., в сила от 31.03.2001 г., изм. - ДВ, бр. 101 от 2010 г., изм. - ДВ, бр. 7 от 2012 г., изм. - ДВ, бр. 54 от 2015 г., в сила от 17.07.2015 г.) при придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст, при навършване на 65-годишна възраст - за професори, доценти и доктори на науките, освен в случаите на пар.11 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за висшето образование.

Действително, сочената правна норма сдържа две хипотези, но обстоятелството, че в отправеното предизвестие не е визирана коя от тези хипотези се има предвид, както и че няма изписване с думи, не обосновава незаконосъобразността на прекратяване на ТПО. При прекратяване на ТПО служителят трябва да има ясна представа и да знае на какво точно основание е прекратено неговото трудово правоотношение. В конкретния казус ищецът не е бил поставен в положение на неизвестност по отношение на основанието за прекратяване на ТПО, тъй като същият е съзнавал добре, че не попада в категорията на втората хипотеза, не е професор, доцент, доктор на науките.

Фактическият състав на чл. 328, ал. 1, т. 10, пр. 1 КТ включва придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст към момента на отправяне на предизвестието, доколкото същото може да не бъде спазено от страната, към която се отправя и към този момент да настъпи прекратителният ефект. Предпоставките за придобиване право на пенсия са уредени в чл. 68 КСО /Изм. - ДВ, бр. 100 от 2010 г. в сила от 1.01.2011 г., бр. 100 от 2011 г., в сила от 1.01.2012 г., бр. 61 от 2015 г., в сила от 1.01.2016 г./.

Както е посочено в определение № 153 от 27.02.2017 г. по гр.д. № 4208/16 г., ГК, ІІІ ГО на ВКС, съдебната практика на Върховния касационен съд по приложението на чл. 328, ал. 1, т. 10, пр. 1 КТ приема, че придобиването на право на пенсия е уредено в разпоредбата на чл.68 КСО, където са предвидени две хипотези-право на пълна пенсия съгласно ал.1 и на намалена пенсия при условията на ал. 4 (редакция на чл. 68 към 01.01.2000 г., респ., ал. 3 в редакциите към 01.01.2011 г. и 01.01.2012 г. ). За придобиване право на пълна пенсия е необходимо достигане на възраст от 60 години и 10 месеца от жените и 63 години и 10 месеца от мъжете и сбор от продължителността на осигурителен стаж 35 години и 2 месеца за жените и 38 години и 2 месеца за мъжете. В случай, че тези предпоставки не са налице, то за работника може да възникне право на намалена пенсия, но само при условие, че е навършил 65 години и 10 месеца и най-малко 15 години действителен осигурителен стаж. Съгласно сега действащата редакция от 17.07.2015г., бр.54 на ДВ,  изразът „пълна пенсия“ не фигурира. Ето защо,  разпоредбата на чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ има предвид и пенсията в пълен размер, и пенсията в намален размер. В този смисъл е и Решение № 373 от 23.07,2014 г. по гр.д. № 3003/2013 г. на ВКС, IV го, съгласно което след изменението на чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ от 2001 г. законът изостави изискването за прекратяване на трудовия договор от работодателя при наличие на право на пълна пенсия за осигурителен стаж и възраст и включи в кръга на работниците и служителите, които могат да бъдат уволнявани по тази разпоредба, и придобилите право на намалена пенсия за осигурителен стаж и възраст.

Безспорен е изводът, че правото на пенсия за стаж и възраст възниква при кумулативно наличие на две предпоставки, едната от които винаги е достигане на определена възраст, а другата на определен осигурителен стаж.

Настоящата инстанция също  приема, че към момента на прекратяване на трудовото правоотношение се е реализирало обективното основание на чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ вр. с чл. 68, ал. 3 КСО, като ищецът З.М. е навършил необходимата възраст и е имал нужния действителен осигурителен стаж-15 години, за да придобие право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл.68, ал.3 КСО   За да реализира потестативното си право по чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ за работодателя не е нужно предварително изявено желание от работника, а единствено придобиване на право на пенсия за осигурителен стаж и възраст по чл. 68 КСО. Касае се за нов юридически факт, който трябва да е възникнал след сключване на трудовия договор и при наличието на който уволнението би могло да се извърши законосъобразно / Решение № 838 от 17.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1739/2009 г., IV г. о. и Решение № 379 от 10.01.2012 г. на ВКС по гр. д. № 300/2011 г., III г. о./.

Крайните изводи на двете съдебни инстанции съвпадат. Първоинстанционното решение на основание чл.271, ал.1, изр. І, пр.І ГПК следва да бъде потвърдено.

Предвид изхода на спора и предявената претенция на въззиваемата страна се следват разноски за настоящата инстанция във вид на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от гореизложеното, съдът

 

Р     Е     Ш      И     :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение от 21.01.2020 г. по гр.д. № 48978/19г. на СРС, ІІ ГО, 53състав.

ОСЪЖДА З.Й.М., ЕГН **********, чрез пълномощника му по делото адвокат В.Б., с адрес: *** да заплати на М.н.в.р., БУЛСТАТ ******, с адрес: гр.София, ул.“******, чрез пълномощника по делото юрисконсулт М.направените разноски за настоящата инстанция във вид на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Решението може да се обжалва пред ВКС в едномесечен срок от връчване преписа на страните .

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ :                           ЧЛЕНОВЕ : 1.                    2.