Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

08.02.2021

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Кърджалийски административен

Съд

състав

На

21.01.

Година

2021

В публично заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Съдебни заседатели

Секретар

Мариана Кадиева

Прокурор

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

Адм.

дело номер

265

по описа за

2020

година.

Производството е по чл. 215, ал. 1 във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.

Депозирана е жалба от Р.М.А. и Ф.Ю.А., двамата от ***, против Заповед № 586/05.08.2020 г., издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено премахването на незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***.

Въвеждат доводи, че заповедта е незаконосъобразна като издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

Излага съображения, че в конкретния случай не се установявали фактическите и правни основания за издаването на обжалваната заповед, която освен това била издадена при неправилно приложение на материалноправните разпоредби на ЗУТ и приложимите подзаконови нормативни актове по прилагането му. В релевантния Констативен акт № ***/*** г. било отразено, че пристройката представлява навес, а в заповедта същата била посочена като лека постройка за инвентар. Било прието, че строежът е шеста категория, за построяването на който не се изисква одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж по смисъла на чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, но липсвало становище на инженер конструктор, което било нужно за издаване на строително разрешение.

Оспореният акт бил издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2 от АПК, като от посочените в заповедта и констативния акт фактически и правни основания не можело да се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото право от органа, респ. било налице неспазване на изискването за форма. Съществувала неяснота относно това, дали по отношение на незаконния строеж е приложима хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ или тази на чл. 137, ал. 3 от ЗУТ. Неяснотата на мотивите за издаване на процесната заповед се приравнявала на липса на мотиви и опорочавала същата до степен, обосноваваща отмяната й.

Счита, че административният орган е не е изяснил фактите и обстоятелствата, явяващи се от значения за случая, което е в нарушение на чл. 35 от ЗУТ.

Релевира доводи за допуснати нарушения на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 от АПК, а именно заповедта имала неясен предмет.

Липсвала извършена обективна оценка на обекта за премахване и дали в действителност същият представлява незаконен строеж, дали същият е нетърпим или търпим строеж, времето на изграждането му, видът и състоянието му към момента на издаване на заповедта, с проверка за прилагане на нормите на § 16 от ПР на ЗУТ; § 127, ал. 1 от ПЗР ЗИД на ЗУТ.

Твърди, че неправилно са приложени разпоредбите на § 5, т. 38 от ЗУТ, чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и чл. 157 от ЗУТ. В този смисъл сочи, че процесният обект не представлявал строеж, както и не се явявал допълнително застрояване и за същия не се изисквало становище на инженер конструктор, респ. обектът бил законен и не подлежал на премахване.

Въвежда и доводи за нарушение на процедурата по връчване на оспорената заповед – същата била връчена чрез залепване, въпреки, че жалбоподателите били известни и посочени в КА като възложители и строители.

Моли съда да постанови акт, с който да отмени Заповед № ***/*** г., издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено премахването на незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***.  Претендира присъждането на деловодни разноски.

В съдебно заседание, пълномощникът адвокат Б. поддържа жалбата по изложените в нея съображения. В хода на устните състезания сочи, че от ангажираните по делото доказателства не се установявали, нито правните, нито фактическите основания за издаване на оспорения административен акт. Релевантните за процеса доказателства, без противоречия, опровергавали изцяло констатациите в обжалваната заповед. В този смисъл, по делото било установено, че процесният обект не представлявал строеж, не се явявал строеж от допълващо застрояване, още по-малко лека постройка за инвентар, поради което за същия не се изисквал инвестиционен проект, нито разрешение за строеж и дори конструктивно становище, което било потвърдено и от изявлението на вещото лице – Б.Я. При така посочените факти, констатацията в процесната заповед, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, се явявала абсолютно незаконосъобразна и необоснована.

В предоставяния срок, не са постъпили писмени бележки от пълномощника на жалбоподателите.

В срока по чл. 163 от АПК не е постъпил писмен отговор на жалбата от ответника – заместник кмет на община Черноочене.

В съдебно заседание се представлява от адв. М.С., който оспорва жалбата като неоснователна. В хода на устните състезания излага съображения, че от събраните по делото доказателства, безспорно се установило, че процесният строеж е изграден незаконно, респ. за него нямало издадени никакви строителни книжа. Счита, че въпросът, доколко една сграда или постройка представлява строеж по смисъла на ЗУТ, е правен, на който е компетентен да отговори единствено съдът, пред който се разглежда делото. В тази връзка твърди, че неправилно вещите лица се позовавали на ПНА, тъй уредбата за преместваемите обекти и строежи от допълващо застрояване, за които са необходими строителни книжа, била въведена в закона за устройство на територията. Предвид това, било налице нарушение на закона и се превишавали права.

В предоставения от съда срок е постъпила писмена защита от пълномощника на ответника, в която са развити подробни доводи в подкрепа на твърденията за  законосъобразността и обосноваността на оспорената заповед.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, е в режим на съсобственост между жалбоподателите – съпрузите Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********, придобили съсобствеността по силата на Нотариален акт за дарение на недвижим имот № ***, том **, дело № **/*** г. на нотариус Е. К./л. 8/ и Нотариален акт за продажба на недвижим имот № **, том **, рег. № **, дело № **/*** г. на нотариус Е. К., с район на действие РС – ***/л. 9/.

На 23.06.2020 г. Р.М.А. е депозирал до кмета на община Кърджали Заявление с вх. № ***/*** г./л. 101/, с което е поискал да му бъде разрешено да постави сенник пред входа на хранителен магазин.

С Констативен акт № ***/*** г./л. 14 – л. 16/, издаден от служители на община Черноочене – Н. Д. М., С. А. А. и Б. Б. М., е прието, че в УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, е извършен строеж, представляващ дървен навес/пристройка/, изпълнен чрез монтиране на 8 бр. дървени колони, прикрепени с метални анкерни планки върху подпорна стена. Посочено е, че покривът е изпълнен от столици, ребра и дъсчена обшивка, като е покрит с битумирана мушама с посипка, прикрепен към бетонова козирка на комбинирана сграда, построена в същия имот. Въведени са констатации, че строежът е изпълнен без необходимите строителни книжа, становище на инженер-конструктор, разрешение за строеж, протокол за строителна линия и отредено ниво. Горното е квалифицирано като нарушение на чл. 147, ал. 2, чл. 148 и чл. 157 от ЗУТ.

Със Заповед № ***/*** г., издадена от заместник кмет на община Черноочене/л. 10 – л. 12/, е наредено премахването на незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, с възложители и извършители - Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********. Изложени са мотиви, че с Констативен акт № ***/*** г. било констатирано, че строителството на незаконния строеж е започнало към края на месец юни 2020 г., при което били изпълнени СМР, както следва: монтирани 8 бр. дървени колони, прикрепени с метални анкерни планки върху подпорна стена. Покрив, изпълнен от столици, ребра и дъсчена обшивка, като е покрит с битумирана мушама с посипка, прикрепен към бетонова козирка на комбинирана сграда с идентификатор № *** по КККР на ***, построена в същия имот. Прието е, че  описаният строеж представлява „строеж“ по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, като в случая е налице строеж от шеста категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Посочено е, че строежът е изпълнен без необходимите строителни книжа и същият представлява строеж от допълващо застрояване по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ/лека постройка за инвентар/, за който не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. В нарушение на чл. 147, ал. 2 от ЗУТ процесният строеж бил изпълнен без становище на инженер конструктор. Изложени са съображения, че липсва съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, както и разрешение за строеж, последното в нарушение на чл. 148 от ЗУТ.

Предвид това е прието, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, като в конкретния случай не са налице основанията на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗУТ.

Обсъдено е постъпилото възражение от Р.М.А., против Констативен акт № ***/*** г., което възражение е преценена като неоснователно.

За изясняване на делото е назначена съдебно техническа експертиза с вещо лице архитект. От заключението на вещото лице – арх. Х.С. и предоставените в съдебно заседание отговори на поставените й въпроси, се установява, че: 1. Извършила посещение на място, при което констатирала, че процесният обект, описан като: „Дървен навес - пристройка”, се намира в УПИ *** по плана на ***, ***. Обектът не можело да бъде наречен пристройка, тъй като не бил нито допълващо, нито основно застрояване към друго основно застрояване. Обектът представлявал навес - засенчващо покритие, поставено пред търговската зала на магазин за хранителни стоки. Състоял се от носеща дървена конструкция - колони, греди и ребра; с изпълнена върху ребрата дъсчена обшивка и положен хидроизолационен материал - бардолин. Обектът бил изпълнен от сглобяеми елементи, като за връзки между елементите били използвани метални планка, пети и обувки, прихванати с болтове. Посоченото покритие над площадката пред търговския обект не било трайно закрепено за земната основа и за сградата. За прихващане към терасата и към сградата били използвани анкерни болтове. Като такъв обектът не можело да се квалифицира като строеж по смисъла на §5, т. 38 от ПРЗ на ЗУТ. Процесният обект не представлявал „сграда”, защото по определение сградата била съоръжение с различна сложност, трайно свързано със земята, предназначено да предпазва хора или предмети от атмосферните въздействия. Процесният навес - преместваем обект бил разположен по северната фасада на съществуваща сграда със смесени функции, чийто партер представлявал търговски обект - магазин за хранителни стоки. Пред търговския обект имало изпълнена тераса със ширина 3.5 м , като същата се намирала спрямо нивото на улицата и тротоара на север, на височина от 0.75 м до 1.55 м по-високо. Засенчването било изпълнено от колони, греди, ребра, с дъсчена обшивка и покритие от бардолин. Хоризонталните размери на засенчването били 2.2 х 15.5 м. Стрехата на навеса - сенник надвисвала на около 1.2 м над тротоара , като в най-ниската част на терена имало осигурените височини, в съответствие с чл. 91 от Наредба № 7/2003 г., като в западната част на обекта височината била значително по-голяма. Процесният обект бил разположен на уличната регулационна линия в терена на собствения УПИ ***. Тротоара бил с размер повече от 5,0 м (5,7 м) и бил осигурен изискуемия размер на разстояние от 0.75 м от стрехата на навеса до бордюрната линия.; 2. Обектът нямал характеристиките на строеж и отговарял на описанието на т. 80 от §5 на ПР/ЗУТ - преместваем обект. Било възможно след отделянето му от повърхността да бъде преместван в пространството без да губи своята индивидуализация и да бъде използван на друго място със същото или с подобно предназначение, за което е ползван на мястото, от което е отделен. Преместването на навеса - сенник не изменяло трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и евентуално на друг обект, върху който би могъл да бъде поставен. Този обект бил закрепен временно върху терена чрез сглобяеми конструктивни елементи, които били неразделна част от обекта. С обувките и анкерните болтове за прихващане към земната основа и към фасадата (еркера) била гарантирана конструктивната и пространствена устойчивост на обекта, но тази основа не може да служи за изграждане на строеж, а е само основа на преместваемия обект. При неговото преместване той би бил захванат на друго място при същите условия, за да изпълни функцията си, без нарушаване на конструктивната му цялост; 3. Процесният обект не бил елемент от допълващото застрояване. По своята същност обектът бил покритие, изградено над площадка пред „Магазин за хранителни стоки”, като трите му страни били отворени, а с част от конструкцията била долепена до еркера на съществуващата сграда в УПИ V - 8. Самият еркер на сградата частично покривал площадката пред нея, а с изпълненото процесно покритие се увеличавала покритата площ, постигнато по друг възможен начин. В случая въобще не ставало въпрос за пристрояване, нито за допълващо застрояване по смисъла на раздел VII от ЗУТ, чл. 41-47. Обектът нямал самостоятелна функция, не бил гараж, нито работилница, нито обект за търговия и услуги, не представлявал лятна кухня, гараж, басейн, кладенец, временна тоалетна, не бил и постройка за отоплителни материали или за инвентар, нито постройка за стопански дейности. Обектът бил покритие над съществуваща тераса пред магазин за хранителни стоки с цел защита на посетителите при неблагоприятни природни условия. В този смисъл не можел да се охарактеризира като пристройка, защото това, че бил долепен до съществуваща сграда със смесени функция, не го квалифицирал като пристрояване в най-общия смисъл към него. Процесният обект не бил пристройка към съществуващата сграда, като в случая ставало въпрос не за пристрояване, а за покриване на част от УПИ ***, разположено пред лицето на съществуваща сграда от север; 4. Действащият ПУП на *** , *** бил изработен в част ПР (План за регулация), одобрен със Заповед № **/*** г. Като такъв той нямал застроителна съставка, следователно не можело да се коментира дали планът на *** имал предвидено допълващо застрояване. Съгласно действащия ПУП за УПИ ***, кв. **, одобрен със Заповед № ** от *** г., била определена устройствена зона със следните показатели: етажност 3 (до 10 м), Пл. 60%, Кинт 1.2, озеленена площ 40%. В конкретния случай за извършеното изграждане на покритие над открита дворна площ нямало никакво значение дали по ПУП на *** имало предвидено допълващо застрояване за УПИ *** от кв. **, защото подробните устройствени планове в част застроителна не третирали преместваеми обекти и съоръжения. Постигнати били следните устройствени показатели: Пл = 32%; Кинт 0,55. Предвид изложеното при така постигнатите устройствени показатели били налице възможности да бъдат изпълнени условията на чл. 16, ал. 7, съгласно който: „поставянето на преместваеми обекти в УПИ се разрешава само, ако не се надвишават установените в ПУП устройствените юказатели - Плътност, Кинт, и не се намалява минималната определена площ на озеленяване”. Площта на навеса била равна на 34.10 кв.м. От направените изчисления било видно, че са изпълнени изискванията на чл. 56, ал. 7 от ЗУТ, дори и като се прибавела площта на навеса.

В производството, по доказателствено искане на пълномощника на ответника, е назначена и техническа експертиза с вещо лице ***, относно изясняване на възможността процесният обект, описан като: „Дървен навес – пристройка“, да бъде преместен в същия имот или на друго място, без да се наруши целостта му. От заключението на вещото лице инж.Б.Я. се установява, че: Процесното допълнителното слънцезащитно съоръжение не е трайно прикрепено към земята. Изпълнението му било осъществено от отделни сглобяеми елементи, предварително изработени по размер - дървени колони (стойки), надлъжни греди и напречни ребра, дъсчена обшивка и покритие от бардолин. Според вещото лице, за да бъде преместено на друго място, технологично и технически е необходимо същото да се разглоби на съставните сглобяеми елементи. Тези демонтажни дейности щели да се отразят като загуба на индивидуалността на процесното слънцезащитно съоръжение. След демонтажни дейности /разглобяване/, същите можело да бъдат повторно сглобени на друго място с предназначение като елементи от слънцезащитно съоръжение, или да се ползват със същото предназначение. С поставяне или преместване нямало да се промени предназначението на търговския обект и тераса към него (субстанцията на земята), към които било прикрепено допълнителното слънцезащитно съоръжение.

В констативната част към заключението е посочено, че съгласно влязла в сила кадастрална карта и кадастрални регистри за населеното място, одобрени със заповед № РД-18-272/02.05.2019 г. на изпълнителния директор на АК, имотът се идентифицира като поземлен имот с идентификатор № ***. Съгласно ПУН -*** за част от кв. ** за имоти **,** и **, одобрен със заповед № ** от *** г., сградата била в линиите на застрояване, като отстои на около 4,50 м от регулационната линия (граница на имота). В имота била построена четириетажна сграда, със смесено предназначение, като първият етаж представлява търговски обект. На кота първи етаж, предвид денивилацията на терена, пред магазина била изпълнена тераса. Вторият етаж от сградата бил реализиран като еркер, оформящ козирка над терасата. Същата била отразена и в извадката за УПИ ***, кв. ** от ПУП на ***. В рамките на имота, като продължение на тази козирка, с цел засенчване (слънцезащитно) на съществуващата тераса, бил изпълнен процесният навес. Пред сградата, в т.ч. тераса към магазин на първи етаж и извън очертанията на допълнителната процесна козирка, било извършено благоустрояване на терена. Допълнителната козирка извън очертанията на терасата оформяла стреха с ширина 1.15 м. границите на имота, като не засягала тротоар и бордюрна линия към сервитутите на улицата, лице към имота. Предвид изложените факти и изходни данни, допълнителната козирка отговаряла на изискванията на чл. 91 от Наредба № 7/2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони.

По делото са разпитани в качеството на свидетели Н. Д. М., Б. Б. М., С.М.С. и И.Р.И.

Св. М. твърди, че на 06.07.2020 г. извършили проверка в имот на жалбоподателите, при която констатирали извършване на незаконен строеж в имот, находящ се в УПИ-*, кв. **, който е собственост на Р. и Ф.А. Строежът се извършвал без необходимите документи, нямало одобрен проект, нямало разрешение за строеж, протокол за строителна линия и площадка, нямало и техническо ръководство, заповедна книга, т.е. никакви документи. В случая бил изградена дървена конструкция, изпълнена по традиционен начин – дървени колони от обработено дърво, монтирани чрез специални метални анкери върху съществуваща подпорна стена, тъй като магазина и площадката, пред магазина били на около 1.20 – 1.50 м. над нивото на тротоара и на улицата. Върху тези дървени колони имало поставени греди, а от другата страна било изпълнено подпиране на гредите върху стоманобетоновата плоча на етажа, която всъщност била тераса към горния етаж, т.е. налице било закрепване към съществуваща конструкция, без да има становище на инженер-конструктор, дали това допълнително натоварване може да се поеме от конзолната част на плочата на терасата. За подпорната стена трябвало да има обследване, тъй като същата била покрай улицата, където минавали хора и при едно претоварване можело да се получат нежелателни ситуации. Строежът бил с изпълнени и монтирани колони, греди, дъсчена обшивка.

Според свидетелката за този строеж възложителите следвало да поискат най-напред да им се издаде виза, тъй като това строителство не било предвидено в застроителния план и след като им се издаде виза и им се разреши да изработят проект, изработеният проект да се внесе в общинска администрация за одобрение, което не било извършено от тяхна страна. Твърди, че в община Черноочене било постъпило заявление от жалбоподателя за издаване на разрешение, но то не било разгледано, тъй като било подадено след изграждането на строежа. Приели, че строежът е започнал в края на м. юни 2020 г., с оглед неговата конструкция и начина на изпълнение.

Св. М. сочи, че на 06.07.2020 г. присъствал на проверката, по която бил издаден констативния акт, при която установили, че е изграден дървен навес – пристройка, към съществуващата сграда. Възложителите не присъствали на проверката, а на мястото били синът им и техния зет. Констативният акт бил залепен на обекта и в Общината на 21.06.2020 г.

Св. С. твърди, че присъствал на проверката на 06.07.2020 г. и се подписал като свидетел в констативния акт, който бил съставен на място в отсъствието на Р.А. и Ф.А.

Св. И. сочи, че на 6 юли, след обяд, били на обект в ***, във връзка с изграден навес. Бил съставен констативен акт за самия навес и той се подписал в акта, тъй като лицата -  Р.А. и Ф.А., отсъствали.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че процесната жалба е подадена в 14-дневния срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ/жалбата е постъпила на 20.08.2020 г., а съобщенията за издаването на оспорената заповед са връчени на жалбоподателите на 10.08.2020 г., видно от представените копия от известия за доставяне - л. 36 от делото/, от надлежни страни и при наличен правен интерес, в предвидената от закона писмена форма, срещу административен акт, който подлежи на оспорване, т.е. на съдебен контрол за законосъобразност, поради което се явява процесуално допустима.

Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. След извършване на проверката по чл. 168 от АПК съдът намира за установено, следното:

Предмет на настоящето производство е законосъобразността на Заповед № 586/05.08.2020 г., издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено премахването на незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, с възложители и извършители - Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********.

Оспорената заповед, представляваща индивидуален административен акт, е издадена от компетентен орган – заместник кмет на община Черноочене, в предписаната от закона писмена форма, съдържаща фактически и правни основания за издаването й, респ. при спазване на изискванията на чл. 59 от АПК.

Издателят на заповедта се явява компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ предвид предоставените му правомощия от кмета на община Черноочене със Заповед № ***/*** г./л. 13 от делото/.

В конкретния случай не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК. Оспорената заповед е издадена въз основа на Констативен акт № ***/*** г., в съответствие с изискванията на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. В посочения акт е налице описание на преценения като незаконен строеж, неговото местоположение, параметри и в какво се изразяват нарушенията при извършването му. Обстоятелството, че релевантният констативен акт е бил залепен на процесния обект и на таблото за обявления в Общината, независимо, че приетите за нарушители лица са били известни при съставянето на акта, не се явява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като констативният акт е бил надлежно връчен на всеки един от адресатите на 24.07.2020 г./известия за доставяне – л. 99 и л. 100/. Жалбоподателят Р.А. е упражнил надлежно правото си на възражение в срока по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, което възражение е било преценено от административния орган като неоснователно.

Съдът намира, че оспорената заповед е издадена в противоречия с материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. В този смисъл в административния акт са посочени като основания за издаването му чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ. Съгласно първата от горните разпоредби, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. По силата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

В процесната заповед е прието, че се касае за строеж от допълващо застрояване по чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, индивидуализиран в констативната част, като лека постройка за инвентар, за който не се изисква одобряване на инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж, съгласно чл. 147, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Посочено, че по силата на чл. 147, ал. 2 от ЗУТ за строежите по чл. 147, ал. 1, т. 1 се представя становище на инженер-конструктор, с указания за изпълнението му, като в конкретния случай строежът е изпълнен без такова становище. Изложени са съображения, че е налице нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, тъй като строежът е изпълнен без разрешение за строеж. Процесният строеж е квалифициран като такъв от шеста категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ.

На първо място съдът счита, че процесният обект, неправилно е приет от административния орган за строеж от допълнително застрояване по смисъла на чл. 46, ал. 1 от ЗУТ, описан на стр. 2-ра, абз. 2 от заповедта като:„лека постройка за инвентар“. Разпоредбата на 46, ал. 1 от ЗУТ предвижда че, второстепенни постройки на допълващото застрояване (летни кухни и леки постройки за отоплителни материали и инвентар, кладенци, чешми, септични ями и временни тоалетни) могат да се изграждат в урегулирани поземлени имоти за ниско жилищно или за вилно застрояване. Според съда релевантния по делото „дървен навес“, като конструкция и предназначение, не носи характеристиките на лека постройка за инвентар. Видно от изготвените по делото две съдебно технически експертизи, навесът е изпълнен от отделни сглобяеми елементи, предварително изработени по размер - дървени колони (стойки), надлъжни греди и напречни ребра, дъсчена обшивка и покритие от бардолин.  Този обект е закрепен временно върху терена чрез сглобяеми конструктивни елементи, които са неразделна част от обекта. Дървените колони, греди и ребра са закрепени към еркера, равнината на терасата и свързани един и към друг чрез фиксирани метални планки, с болтове. Изпълнението на съоръжението е като несамоносещо се, закрепено към еркера, на сградата чрез самонолитване с планки и болтове и подпряно на дървени колони по външния контур на терасата.

Вещите лица са категорични, че процесното съоръжение не е закрепено трайно към земята и като цяло отговаря на изискванията на чл. 91 от Наредба № 7/2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони.

На следващо място съдът приема, че посоченият обект не разкрива характеристиките на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Посочената норма въвежда дефиницията за строежи, като: надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

В случая, навесът няма монолитна конструкция от колони, греди, стени, бетонов фундамент и т.н. и съобразно събраните по делото доказателства не попада в хипотезата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ - постройка, пристройка, надстройка, съоръжение, което е трайно прикрепено към терена и изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята  и др.

Липсата на издадено строително разрешение съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ за обект, който е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, е основание за незаконността му по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В конкретния случай обаче, изводите на административния орган, че процесният обект представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, са неправилни и не се подкрепят от събраните по делото доказателства, включително и от  заключението на вещите лица по назначените две съдебно-технически експертизи, тъй като липсва основание да се счете, че процесното съоръжение представлява „строеж“ по смисъла на закона.

Настоящият състав намира за незаконосъобразни и необосновани въведените в оспорената заповед констатации на органа, че се касае за второстепенен строеж от допълващо застрояване по смисъла на чл. 41, ал. 1от ЗУТ, представляващ строеж от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ.

Процесното съоръжение, с оглед неговите характеристики и предназначение – изпълнено чрез сглобяеми конструктивни елементи, несвързано трайно към земята, закрепено към еркера, на сградата чрез самонолитване с планки и болтове и подпряно на дървени колони по външния контур на терасата, чрез анкерни болтове, взето в съвкупност с обстоятелството, че съоръжението е изпълнено пред входа на магазин за хранителни стоки, обоснова извода, че се касае за засенчващо съоръжение по смисъла на чл. 91 от Наредба № 7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Посочената разпоредба предвижда, че извън случаите по чл. 87, ал. 5 над входовете на сгради или пред отделни части от фасадата над магазини и други нежилищни помещения, разположени в първия надземен етаж, се допуска да се изграждат конзолни козирки и да се поставят сенници на височина най-малко 3 м от най-високото прилежащо ниво на тротоара и на разстояние най-малко 0,75 м от бордюрната линия. Цитираната норма допуска поставянето на навеси - конзолни козирки и сенници, на фасадата над магазини, което изключение е налице и в конкретния случай, а именно дървената конструкция е монтирана като засенчващо съоръжение над хранителен магазин, ситуиран на партера на построената в УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***,   сграда с идентификатор ***.

В представените заключения и разпита им в съдебно заседание, вещите лица арх.С. и инж.Я. са категорични, че процесният навес е слънцезащитно съоръжение, което не е трайно прикрепено към земята, като съществува възможност то да бъде отделено от повърхността, да бъде преместено в пространството и да бъде поставено на друго място, където да бъде ползвано със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползвано на мястото, от което е отделено. Сочат, че конструкцията може да бъде демонтирана и монтирана на друго място, без изменение на субстанцията и начина на ползване на земята, както и на обекта, от който се отделя. Вещите лица са единодушни, че съоръжението не може да се характеризира като сграда и/или постройка и изцяло отговаря на изискванията на чл. 91 от Наредба № 7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. В тази връзка в заключението на арх.С. е пояснено, че в най-ниската част на терена има осигурените по посочената норма височини – 3 м., като е осигурен изискуемия размер от 0.75 м. разстояние от стрехата на навеса до бордюрната линия.

В приетите по делото и цитирани по-горе заключения на вещите лице са налице противоречиви констатации единствено относно въпроса, дали съоръжението може да бъде преместено на друго място без да се наруши целостта му. В тази връзка арх.С. сочи, че навесът може да бъде преместен и използван по предназначение на друго място, без да губи своята индивидуализация, като в съдебно заседание уточнява, че това може да бъде осъществено чрез съответните укрепващи устройства и чрез използването на малък кран. Твърди, че частта, която изпълнява същинското засенчване би могла да се отдели и използва на друго място без да се наруши целостта й.

В заключението си вещото лице инж.Я. излага доводи, че за да бъде преместено на друго място технологично и технически е необходимо слънцезащитният навес да се разглоби на съставните сглобяеми елементи. Тези демонтажни дейности ще се отразят като загуба на индивидуалността на процесното слънцезащитно съоръжение. След демонтажни дейности /разглобяване/, същите може да бъдат повторно сглобени на друго място с предназначение като елементи от слънцезащитно съоръжение, или да се ползват със същото предназначение.

Независимо от така констатираното противоречие в приетите по делото заключения, съдът намира, че процесният навес не би могъл да бъде характеризиран като строеж и не попада в хипотезата на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. За да се квалифицира един обект като строеж или друг обект, включително и като преместваем обект, то следва да се извърши преценка относно неговото предназначение. В случая, с оглед по-горе изложените съображения, в.ч. и заключенията и показанията на вещите лица, съдът намира, че процесният обект представлява слънцезащитно съоръжение, изпълнено като навес, респ. се явява сенник по смисъла на чл. 91 от Наредба № 7/23.12.2007 г., чието единствено предназначение е защита от атмосферните влияния пред входа на обособения в сградата хранителен магазин. По делото не се ангажираха и представиха доказателства, които да установят, че навесът се използва за съхранение на инвентар, стоки, респ. материални активи или др., каквото съображение е въведено в заповедта. Както вече бе посочено, навесът не носи характеристиките на сграда или постройка, като между отделните сглобяеми елементи няма изпълнени укрепващи елементи/констативната част от заключението на инж.Я./, същият не трайно прикрепен към съществуващата тераса пред хранителния магазин, не възпрепятства други входове или ползването на други сгради в имота, незастроена площ, както и преминаване. Съоръжението не представлява и „обект“ по смисъла на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ, а именно не  самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. В тази връзка е и изложеното  в заключението на вещото лице Б.Я. – стр. 2- ра, абз. 2-ри – л. 94 от делото/.

Безспорно е, че  съгласно § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, „преместваем“ обект е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

С оглед събраните по делото доказателства относно начина на изпълнение на процесното съоръжение и неговата конструкция, настоящият състав приема, че същото може да бъде преместено на друго място със същото или с подобно предназначение, чрез отделянето му от еркера на сградата, демонтиране на поставените вертикални греди по външния контур на терасата и част от хоризонталните такива, явяващи се успоредни на еркера/видни на представените към експертизата снимки – л. 58/, при което за преместването му на друго място със същото преназначение, не е необходимо и единствено условие същинската засенчваща част, изпълнена като засенчваща козирка от греди, дъсчена обшивка и покритие от бардолин, да бъде изцяло разглобена на съставните си части. В този смисъл съдът не приема безрезервно заключението на вещото лице Я., в частта му, че преместването на съоръжението предполага непременно цялостен демонтаж на съставните му части и ще доведе до загуба на неговата индивидуалност. Преценката на всички данни по делото, включително и приложения снимков материал, ведно с конструктивното изпълнение на процесното съоръжение, според съда аргументира извода, че същото се индивидуализира като слънцезащитно съоръжение, сенник, изпълнено като козирка от дървен материал, което от своя страна би могло да бъде преместено на друго място без да загуби своята индивидуализация като слънцезащитна козирка от дървен материал и покритие от бардолин. Предвид това съдът намира, че в конкретния случай се касае за слънцезащитно съоръжение, което не представлява строеж по смисъла на ЗУТ, като цитираната от пълномощника на ответника практика на ВАС в представената писмена защита, се отнася до заповеди за премахване на постройки, представляващи строежи и различни от процесното съоръжение, като конструкция и предназначение.

Следва да се отбележи, че несъмнено изграждането на съоръжение от  дърво и без масивни строителни конструкции не води непременно до извода, че  не е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, но в конкретния случай не се касае за постройка, а за слънцезащитно съоръжение, изпълнено като козирка/ навес, предназначен единствено за защита от атмосферни влияния, представляващ слънце и влагозащитна козирка над предната част на хранителен магазин, което не го характеризира като строеж по смисъла на ЗУТ, а като издатина по смисъла на  чл. 91 от Наредба № 7/2007 г., като поставянето на съоръжението се осъществява по реда на наредба на общинския съвет, приета съгласно чл. 56, ал. 2 от ЗУТ. За премахването на процесното съоръжение е приложим реда по чл. 57а от ЗУТ, респ. заповед за премахване се издава от кмета на общината на основание чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ, което е различно материалноправно основание от това, посочено в процесната заповед. Това от своя страна обосновава извода за материална незаконосъобразност на Заповед № 586/05.08.2020 г., издадена от заместник кмет на община Черноочене.

С други думи, в случай, че процесното слънце и влагозащитно съоръжение над хранителен магазин, ситуиран на партера на построената в УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, сграда с идентификатор ***, собственост на Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********, е изпълнено без необходимото разрешение за поставяне и конструктивно становище, каквито са данните по делото, то това следва да бъде установено с констативен акт, съставен по реда на чл. 57а, ал. 2 от ЗУТ, въз основа на който, след преценката на описаните в него обстоятелства и разглеждане на евентуално постъпилото възражение, може да се издаде заповед за премахване от кмета на община Черноочене на основание чл. 57а, ал. 3 от ЗУТ.

Следва да се отбележи, че със Заявление с вх. № ***/*** г./л. 101/, кмета на община Черноочене, Р.М.А. е поискал да му бъде издадено разрешение за поставяне на сенник пред входа на процесния хранителен магазин. Така депозираното заявление не е било разгледано от административния орган, като видно от изявление на пълномощника на ответника в съдебно заседание на 21.012021 г. – л. 103 от делото, по заявлението не е била образувана преписка, тъй като същото било постъпило в администрацията след или едновременно със започване на незаконното строителство.

За прецизност и независимо от изложените съображения, че процесното съоръжение не представлява строеж по смисъла на ЗУТ, то с оглед безспорните и непротиворечиви данни по делото, че съоръжението е изпълнено, респ. монтирано през месец юни 2020 г., то са неприложими хипотезите на § 16 от ДР на ЗУТ и  § 127 от ПЗР на ЗУТ.

По изложените съображения съдът приема, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материално правни разпоредби, поради което и на основание чл. 146, т. 4 от АПК следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

С оглед горното следва да бъде постановено решение, с което да бъде отменена Заповед № ***/*** г., издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено премахването на незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, с възложители и извършители Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********.

При този изход на делото в полза на жалбоподателите следва да бъдат присъдени деловодни разноски, произтичащи от внесена държавна такса в размер на 10 лв., 500 лв. внесен депозит за вещи лица и 1 200 лв. с ДДС, представляващи заплатено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно Договор за правна защита и съдействие № ***/*** г./л. 23 от делото/. Следва да се отбележи, че заплатеното от жалбоподателите адвокатско възнаграждение е в по-висок размер от визирания в нормата на чл. 8, ал. 2, т. 1 от  Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, но доколкото от ответника и неговия пълномощник не е налице надлежно заявено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, то съдът не следва да извършва преценка на съразмерността на заплатеното възнаграждение с действителната правна и фактическа сложност на делото, респ. следва същото да бъде присъдено в пълен размер. 

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 1 и ал. 2 от АПК, съдът 

 

 

                                            Р Е Ш И  :

 

 

ОТМЕНЯ по жалба на Р.М.А., с ЕГН ********** и Ф.Ю.А., с ЕГН **********, двамата с адрес: ***, Заповед № 586/05.08.2020 г., издадена от заместник кмет на община Черноочене, с която е наредено да се премахне незаконен строеж „дървен навес-пристройка“, намиращ се в ***, УПИ ***, кв. ** по ПУП на ***, с идентификатор *** по КККР на ***, с възложители и извършители - Р.М.А. с ЕГН ********** и Ф.Ю.А. с ЕГН **********.

ОСЪЖДА Община Черноочене, с административен адрес: ***, да заплати на Р.М.А., с ЕГН ********** и Ф.Ю.А., с ЕГН **********, двамата с адрес: ***, деловодни разноски в размер на 1 710 лв.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС, в 14-дневен срок от деня на съобщението, че е изготвено.

                                                                              Председател: