Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 576/28.09.2023 г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
- МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито
заседание на двадесети септември две хиляди и двадесет и трета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 425 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда
на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление/ЗУСЕФСУ/, с
предишно заглавие Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от
01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 година/.
Образувано е по жалба с вх. № 3147/26.06.2023 г. в деловодството на АС Монтана, подадена от фондация“Северозападен институт за младежки политики“ , ЕИК *********, представлявана от С.Б.-председател, със седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. „В*" №*, ет. *, ап.*, чрез пълномощника – адв.Н.В.,***, срещу Решение за определяне на финансова № ФК-2023-339/09.06.2023 г. на Управляващия орган на Оперативна програма ,Добро управление“
С обжалваното решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл.143, §2, във вр.с чл.2, §15 от Регламент/ЕС/ №1303/2013, за констатирани нарушения на чл.3, ал.1 във вр.с чл.2, ал.1 и чл.8, ал.3, т.1 и т.2 от Постановление на МС № 160/01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, на фондация“Северозападен институт за младежки политики“ е определена финансова корекция по: ОП 1“ Изготвяне на анализ, представящ съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа“ и сключен договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД, в размер на 7 590 лева, реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства- допустими разходи по договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД; ОП 2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на план за действие в защита на пилотната гражданска инициатива „СТРАНДЖА 2030- Зелена-Дигитална-Свързана“ и сключен договор № П2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД, в размер 8346.67 лева, реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства- допустими разходи по договор № П 2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД. Процедурата е във връзка с изпълнението на проект „ Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания СТРАНДЖА 2030 –Зелена - Дигитална- Свързана“, по договор № BG05SFOP001-2.025-0148-C01/23.08.2022 г. с наименование „Гражданското общество в подкрепа на община Малко Търново за ефективно управление“, финансиран по Оперативна програма“ Добро управление“.
Жалбоподателят оспорва решението като незаконосъобразно, неправилно, необосновано и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона. Счита, че на първо място обжалваният административен акт е издаден при съществено нарушение на съдопроизводствените правила/очевидно има предвид административнопроизводствените/. Процесното решение е издадено в нарушение на чл.73, ал.2 и ал.З от ЗУСЕФСУ, а именно – не е спазен двуседмичния срок за възражения и не са обсъдени направените от бенефициента възражения. Макар и формално УО на Оперативна програма „Добро управление“да е цитирал възраженията на фондация “Северозападен институт за младежки политики“, същият не е посочил никакви мотиви относно неприемането им. Обжалваното решение преповтаря дословно съдържанието на писмо, изх.№ 02.50-31/05.05.2023 г. на УО, без да излага аргументи относно неприемането възраженията на бенефициента. По отношение на извършената от УО на ОПДУ проверка за законосъобразност на проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана от 15.01.2023 г. по правилата на ПМС №160/2016 г., се твърди, че констатациите от проверката са неоснователни, недоказани и необосновани, не са налице сочените от РУО нарушения, алтернативно прави оплаквания за неправилно определяне размера на финансовата корекция.
С тези доводи от съда се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено, претендира се присъждане на направените разноски, съгласно представен списък. В хода на делото оспорващата страна, чрез пълномощника на представляващия адв.Н.В., поддържа жалбата с направените искания, по съображенията, изложени в нея и доразвити в хода на устните състезания, и в писмени бележки.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма ,Добро управление“/УО на ОПДУ/ и директор на дирекция“Добро управление“ при МС, редовно призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. В придружителното писмо, с което представя преписката, чрез пълномощника Ив. К., заявява становище за неоснователност на жалбата, като се позовава на констатациите и изводите в оспореното решение. Прави възражение за евентуална прекомерност на адвокатския хонорар и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
Във връзка с проверката на допустимостта и основателността на жалбата, и въз основа на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
От съдържащата се в административната преписка документация се установява, че след провеждане на процедура по подбор на проекти № BG05SFOP001-2.025-0148, „Гражданското общество в подкрепа на община Малко Търново за ефективно управление“, финансиран по Оперативна програма“ Добро управление“, между ръководителя на УО на ОПДУ ““Добро управление“ и фондация“Северозападен институт за младежки политики“, , представлявана от С.Б.-председател, със седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. „Веренишка" № 60, ет. 2, ап.4, е сключен Административен договор № BG05SFOP001-2.025-0148-C01/23.08.2022 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, който е за финансиране на проект № BG05SFOP001-2.025-0148, „Гражданското общество в подкрепа на община Малко Търново за ефективно управление“, по оперативна програма „Добро управление“. При обща стойност на проекта 59 569.13 лева, договореният срокът за изпълнение на проекта е 12 месеца.
В изпълнение на договора за БФП, на основание чл. 50, ал. 1, вр. с чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/ от бенефициера е проведена процедура с публична покана, за избор на изпълнител по проекта, с предмет „ Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания СТРАНДЖА 2030 –Зелена - Дигитална- Свързана“, като поръчката е разделена на две обособени позиции: ОП 1“ Изготвяне на анализ, представящ съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа“ и ОП 2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на план за действие в защита на пилотната гражданска инициатива „СТРАНДЖА 2030- Зелена-Дигитална-Свързана“
Между страните не се спори, че публичната покана, заедно с образец на оферта, съдържащ техническите спецификации, критерии за оценка и проекта за договор, са обявени от бенефициера по реда на чл. 52 от ЗУСЕСИФ, респ. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 160 от 2016 година/. В публичната покана, част 5 „оценка на офертите“, т.1 Критерии на оценка на офертите, е посочено , че „Определянето на изпълнител при провеждане на настоящата процедура се извършва въз основа на икономически най-изгодна оферта.Икономически най-изгодна оферта се определя въз основа на критерия за възлагане“най-ниска цена“Критерият е избран на основание чл.3, ал.2, т.1 от ПМС №160/2016 г. на оценка подлежи всяко техническо предложение на допуснатите участници, отговарящи на изискванията на възложителя. Няма да бъдат оценявани предложение и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: Техническото предложение/ в цялост или в негова съставна част/ не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в документацията за провеждане на процедурата, на техническата спецификация, на действащото законодателство или не е съобразено с предмета на процедурата.; Налице е несъответствие/несъгласуваност между елементи на отделни раздели/части/ компоненти на техническото предложение.
Участниците представят Техническо предложение за изпълнение на поръчката, което се проверява за допустимост с изискванията на възложителя и което включва:
Работна програма:
- описание начина и подхода за изпълнение на дейностите, в съответствие с поставените изисквания, описани в техническата спецификация;
- участниците следва да предложат организация на членовете на екипа си (Възложителят не поставя изисквания относно броя, позициите и образователната степен на членовете на екипа), да посочат как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, координация и съгласуване на дейностите, описание на глобалното разпределение па времето и ресурсите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на договора;
- участниците следва да предложат начини за осъществяване на комуникация с Възложителя; идентифицирал, изброил и описал е техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, разпределението в структурата на екипа му на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с Възложителя, както и са посочени начини на комуникация с Възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията (комуникация, която осигурява своевременно разрешаване на възникнали проблеми при изпълнение на доставките и уреждане на възникнали спорове между Възложителя и Изпълнителя в изпълнение условията на документацията и договора по настоящата процедура) и надеждност на комуникацията (комуникация, която осигурява доказуемост на отправените изявления от едната до другата страна в процеса на комуникация, на датите на отправяне на изявленията и тяхното отразяване в регистрите на Изпълнителя), които са в съответствие с изискванията на техническата спецификация;
- за изпълнението на договора на ниво отделна задача (за целите на настоящата процедура под „задача“ се разбира обособена част от дейностите по изпълнение на договора, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен член на екипа и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), за всяка отделна задача участниците следва да дефинират начален, краен момент и конкретните (касаещи изрично дадената задача) дейности по проследяване и контрол на нейното изпълнение.
Програмата описана от участниците следва да е съобразена с предмета на поръчката, е изискванията на техническата спецификация, както и да съответства на всички от поставените изисквания. В противен случай участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка.
* Ако в представеното от участника Техническо предложение не е попълнен който и да е елемент или някоя част не е разработена конкретно за настоящата обществена поръчка, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка.
* Ако направеното от участника предложение за изпълнение на поръчката не съответства на съставните си части, изискванията, поставени в настоящата публична покана или не съдържа някои от задължителните части, участникът ще бъде отстранен.“/ виж л.198-199 от делото – том ІІ/.
От документите в административната преписка и тези, представени пред съда се установява, че в процедурата оферти за участие с приложени документи, са подали за ОП 1 „Стратегии“ ООД, фондация “Хало 2019“, сдружение “България- памет и бъдеще“ „Амейзинг Дизайн“ ЕООД, „Кей Пи енд Джи“ ЕООД, т.е. 5 оферти, за ОП 2„Стратегии“ ООД, „Амейзинг Дизайн“ ЕООД и „Кей Пи енд Джи“ ЕООД, т.е. 3 оферти. Приложен е протокол от 24.01.2023 г., в който оценители – комисия в състав Весела Тодорова Цанкова, Любомир Младенов Младенов и Здравко Кирилов Съботинов, назначени със заповед №1/24.01.2023 г.на представляващия фондацията/ л.102 от делото – том ІІ/, са разгледали, оценили и класирали постъпилите оферти./л.112-140 от делото – том І/. С различни, многословни и твърде неясни доводи, комисията по една или друга причина е отстранила всички останали участници, с изключение на подалия оферти под № 1 „Стратегии“ ООД, т.е. класиран е единствения допуснат кандидат и с това дружество са сключени и договори за ОП1 и ОП2, т.к. всички останали кандидати са отстранени след отваряне на офертите. По делото няма безспорни данни дали сумите по тези договори са изплатени от бенефициера-възложител и каква част от тях са възстановени на същия по силата на посочения по-горе административен договор за безвъзмездна финансова помощ.
След регистриран сигнал за нередност от 23.02.2023 г. и извършена проверка от управляващия орган са направени констатации, за които с писмо изх.№ Х02.50-31/02.05.2023 г. е уведомена фондация“Северозападен институт за младежки политики“ Констатациите са: “1. По отношение на тръжната документация; 2. По отношение условия за участие, критерии за подбор; 3. По отношение на избор на изпълнител от назначената за целта комисия.“ Посочено е , че „ При проверка от УО на ОПДУ за законосъобразност на цитираната по-горе процедура за избор на изпълнител с публична покана № 1 от 15.01.2023 г. по правилата на ПМС № 160/2016 г. бяха констатирани следните пропуски:
1. Нарушение на чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и чл. 8. ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.по ОП 1: Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (ред. ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г.) бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. определянето на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. 1 се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта. В случая бенефициентът е определил критерий за възлагане най-ниска цена. След подробно посочени основания УО на ОПДУ е посочил, че „По същество обаче техническите предложения на посочените в настоящото писмо кандидати съдържат информацията изисквана от възложителя. По-подробното и описателно техническо предложение не означава непременно по-качествено изпълнение на поръчката и не води задължително до „икономически най-изгодната оферта № 1.
С оглед изложеното посочените отстранени кандидати е следвало да бъдат допуснати до участие и съответно класирани.
Бенефициентът незаконосъобразно е отстранил кандидатите на основание чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., с което е нарушен чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и от ПМС № 160/2016 г., а именно определянето на изпълнител „Стратегии“" ООД в процедурата за избор с публична покана не е въз основа на икономически най-изгодната оферта.“
2. Нарушение на чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т.1 и чл. 8, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г. по ОП 2:
Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (ред. ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г.) бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съгласно чл. 3, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. определянето на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. 1 се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта. В случая бенефициентът е определил критерий за възлагане най-ниска цена.
При спазване на процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. бенефициентът е следвало първо да уведоми кандидата за липсващи документи и констатирани нередовности и едва тогава да се приложи съответната разпоредбата на чл. 8, ап. 3 от ПМС № 160/2016 г.
Допълнително следва да се обърне внимание, че в офертата образец № 1 по ОП 2 кандидатът е посочил следното „Представляваният от мен кандидат отговаря на поставените изисквания към личното състояние и не са налице основания за отстраняване, като предоставяме попълнена декларация по образец/. В подадената декларация образец № 1.1, въпреки, че е по ОП 1 кандидатът „Кей Пи енд Джи“ ЕООД е декларирал, че за него не са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки.“
3. Определеният за изпълнител „Стратегии“ ООД не отговаря на критериите за подбор по ОП 1 и ОП 2.
Съгласно чл. 50. ал. 1 от ЗУСЕСИФ (изм. със ЗИД на ЗУСЕСИФ ДВ бр. 39 от 2022 г., ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ. бр. 51 от 2022 г.) бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Съгласно чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕСИФ (изм. със ЗИД на ЗУСЕСИФ ДВ бр. 39 от 2022 г., ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г.) бенефициентите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител.
В Публичната покана в раздел Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал. 13 от ПМС № 160/2016 г.) бенефициентът е посочил, като минимално изискване кандидатът в процедурата да има опит в изпълнение на дейности/услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поканата, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.
Като доказателства за изпълнението на дейността/услугата кандидатът с следвало да представи списък на услугите/дейностите сходни с предмета на поканата, изпълнени през последните 3 години от където да е видна съответната информация посочена от възложителя, както и доказателство за изпълнението/приемането на дейността/услугата (напр. референция, приемо- предавателен протокол, удостоверение за добро изпълнение и др. подобни).
В Протокола от работата на оценителите по разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, е посочено, че с офертата на кандидата „Стратегии“ ООД е представил изисканата информация за изпълнени дейности/услуги, като с това се доказва изпълнението на минимум 1 сходна дейност/услуга, съответно се доказва съответствие с поставените критерии за подбор.
При сключване на договора между възложителя и кандидата определен за изпълнител, „Стратегии“ ООД е представило като доказателство договор № Д11-48 от 02.03.2022 г. Представеният договор представлява доказателство за възложена поръчка, но не и за нейното изпълнение/приемане.
При липсата на доказателство за изпълнената услуга кандидатът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 8, ал. 3. т. 3 ПМС № 160/2016 г„ тъй като не отговаря на изискванията за технически възможности и квалификация в съответствие с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.“
С това писмо представляващ фондацията“ Северозападен институт за младежки политики“ е уведомен за установеното нарушение и започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно отразеното в писмото комисията за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти неправилно, необосновано и незаконосъобразно е отстранили останалите кандидати в процедурата, като в същото време е избрала кандидат, който не отговоря на критериите за подбор по ОП 1 и ОП 2. Прието е, че по този начин бенефициерът е извършил неправилно приложение или изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, в нарушения по чл.3, ал.1 във вр.с чл.2, т.1 и чл. 8, ал. 3, т. 1 и чл.8, ал.2 от ПМС № 160/2016 година. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности... – „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“, с предвиден размер на финансовата корекция 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия от нередността договор. Процентният показател за определяне на финансовата корекция се прилага, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици /чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСФУ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности/.
Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението/нередността върху изразходваните средства- допустими разходи в съответствие с чл. 72, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ ред. ДВ бр. 30 от 27.05.2022 г.). Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В конкретния случай е възможно прилагането на диференциален метод. Съгласно чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи. В конкретния случай е възможно прилагането на диференциален метод. Размерът на реално установените финансови последици са посочени в писмото.
Уведомителното писмо е изпратено на 03.05.2023 г., отворено на 04.05.2023 г. от адресата, чрез публикуване в ИСУН/ л.33 от делото – том ІІ/. В отговор на което с писмо от 17.05.2023 г., са подадено възражения и пояснения не от представляващия фондацията С. Байчев, а от ръководителя на проекта Здравко Съботинов, който същевременно е и член на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите /л.34-40 от делото – том ІІ/, в което са изложени доводи, повечето сходни с тези в депозираната жалба, като същите са обсъдени подробно в обжалваното решение и са приети за неоснователни, противно на твърденията в жалбата пред съда. Административната процедура е приключила с издаването на Решение за определяне на финансова № ФК-2023-339/09.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма ,Добро управление“, в което мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 02.05.2023 г. и такива относно направените възражения, са приети за установени нарушение на по чл.3, ал.1 във вр.с чл.2, т.1 и чл. 8, ал. 3, т. 1 и чл.8, ал.2 от ПМС № 160/2016 г., квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Прието е, че същото има финансово отражение, като изводът е надлежно аргументиран. Тъй като финансовото отражение може да бъде установено в точен размер, е обоснован размер на финансовата корекция, определен по диференциран метод за всяка от позициите. С решението на фондация „Северозападен институт за младежки политики“, гр. Монтана е наложена финансова корекция в размер на 7 590 лева реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи по договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД по ОП1 и финансова корекция в размер на 8 346.67 лева реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи по договор № П2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД по ОП2.
Решението е доведено до знанието на бенефициера на дата 09.06.2023 г., чрез ИСУН, жалбата срещу него е подадена директно в АС Монтана ат адв.Н.В. – пълномощник на представляващия С. Байчев, по пощата на 23.06.2023 г./ виж пощенско клеймо на л.34 от делото – том І/. С жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата страна са представени доказателства, вкл. на технически носител /CD/, които се съдържат в административната преписка. Извън тях на хартиен носител декларации, заповед за комисия, протокол комисия, покани за сключване на договор по ОП1 и ОП 2/ л.91 до 140 от делото – том І/.
От ответника е представена административната преписка, съдържаща обсъжданите по-горе документи, подробно посочени на л.1 и л.2 от делото – том ІІ/.
Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:
Обжалваното решение № ФК-2023-339/09.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма ,Добро управление“, е акт на компетентен административен орган като се има предвид, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а същевременно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ определя за ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, като изрично му дава възможност да овластява друго длъжностно лице с правомощията си на ръководител на управляващия орган. Възползвайки се от тази възможност, министър- председателят е делегирал в случая с посочената заповед № Р- 109/08.06.2023 г. правомощията си на директор на дирекция“Добро управление“, ръководител на управляващия орган на издателя на процесното решение.
С чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирана възможност финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция като в разпоредбата изчерпателно са обхванати основанията за това.
Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, като с ал. 2 изрично е регламентирано, че финансовата корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /в случая е извършена такава за отделен договор с изпълнител/.
Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция управляващият орган да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, писмените си възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно на изискването на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ, административният орган е обсъдил в мотивите на решението направените от бенефициента възражения и представените в тази връзка доказателства.
С решението на две самостоятелни основания е определена финансова корекция на фондация „Северозападен институт за младежки политики“, гр. Монтана, първата в размер на 7 590 лева реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи по договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД по ОП1 и финансова корекция в размер на 8 346.67 лева реално установени финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи по договор № П2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии“ ООД по ОП2.
Относно наложената финансова корекция на посочено от административния орган основание /това по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, съдът намира следното:
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова корекция може да бъде наложена за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет – това е приетата в изпълнение на чл. 70, ал. 2 вр. чл. 72, ал. 5 и пар. 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съпоставката между наредбата /от една страна/ и диспозитива на обжалваното решение /от друга/ сочи, че установените нарушения по ОП 1 и ОП 2 от решението действително са обхванати от наредбата като самостоятелни основания за извършване на финансова корекция като в издирените и посочени от административния орган точки т. 14 от Приложение № 1 на наредбата са определени и процентните показатели на финансовата корекция за всяко едно от тях. Определянето на размера на финансовата корекция по диференциран метод е регламентирано изрично в чл. 3, ал. 2 от наредбата „ Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод“, като то е приложимо в случаи като процесния.
Правилно
под т. 14 на Приложение № 1 от наредбата“ Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или –
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени.“ са подведени и констатираните нарушения/
критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето
на офертите или са приложени неправилно, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участник в процедурата/. Отстраняването на кандидатите по ОП
1 на основание чл.8, ал.3, т.1 от ПМС № 160/2016 г. с което е нарушен чл.3,
ал.1 във вр.с ал.2, т.1 от ПМС № 160/2016 г., т.к. без ясни и обосновани
критерии от оценяващата комисия /в която участва и подалият възражението
ръководител на проекта Здравко Съботинов/, е незаконосъобразно. Съдът
констатира, че отстранените 4 кандидата
са представили посочени в публичната покана по чл.51 от ЗУСЕФСУ документи, в
представените технически предложения са посочили как ще изпълнят критериите заложени от възложителя,
а доколко същите са подробно разписани, без да е ясно по какъв критерии са
оценявани, предвид твърде субективното
описание на възприети и описаните от
комисията изводи и заключения, които не
почиват на обективни данни и същите не може да бъде споделени. Настоящата инстанция счита за правилен извода на органа, че липсата на
яснота и конкретика, без да е ясно по какъв критерии, констатираните от
оценяващата комисия и посочени в протокола “..липсва глобално разпределение на
времето и ресурсите..“;“ не е доказал организационни мерки на персонала..“; „.. не се съдържа
информация за изпълнението на договора на ниво отделна задача..“; „..информацията
относно разпределението в структурата на
екипа му на отговорности и дейности е непълно“; „ не е представил разпределението на
ресурсите“, са твърде неясни и са довели до значителна свобода на
интерпретацията от страна на комисията при определяне на допустимостта на
офертите. В случая се констатира липсата на обективни показатели, които да са
приложени при разглеждане на офертите. Твърде
общите и определено субективни изводи на комисията по отношение на всички
оферти, изключая оферта № 1, с липса на конкретни основания за недопустимост, настоящата
инстанция счита тези твърдения и изводи
на оценяващата комисия за необосновани.
При анализ на така посочените изисквания за допустимост прави впечатление, че
са използвани твърде много и твърде често неясни изрази и определения, като соченото от оспорващата страна уточнение не може да бъде възприето. Дори във
възражението при разясняване на вложения смисъл отново са използвани неясни
понятия, които не позволяват еднозначно тълкуване. Така например в протокола
относно изискванията за допустимост е посочено „ непълно и/или незадълбочено
описание на организацията, управлението и последователността на извършване на
дейностите, … координацията и комуникацията с възложителя.., глоболно
разпределение на времето и ресурсите.., управление на дейностите..“. Не е ясно как
посоченото дава яснота на употребените
изрази, какъв смисъл е вложен в тях, какво следва да се разбира под“глобално“,
„ непълно“ и т.н., липсва конкретика и яснота на използваните понятия. В тази
насока настоящата инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените
изисквания при оценката за допустимост. Следвало е
тези кандидати е следвало да бъдат допуснати за участие в класирането, като
обективният критерии е икономически най- изгодна оферта. Тук допълнително е
нарушен и принципът на безпристрастност на комисията, т.к. член на комисията за
оценяване на офертите е и ръководителят на проекта Здравко Съботинов, т.е.
очевидно заинтересована страна. Отстраняването
на кандидатите по ОП 2 на основание чл.8, ал.2 от ПМС № 160/2016 г. с което е
нарушен чл.3, ал.1 във вр.с ал.2, т.1 от ПМС № 160/2016 г., без уведомяване на
единия кандидат за констатираните липсващи документи или нередовности и
отстраняването им, без да му е
предоставена възможност за уточнения и представяне на документи, при това с
неясния мотив за отстраняването, убедително сочи, че в случая в хода на
процедурата изцяло в полза на единия кандидат критериите за подбор са били
приложени неправилно, при което кандидатът, чиято оферта също е трябвало да
бъде допусната до разглеждане /предвид недоказаната от бенефициента
необходимост от ограничаващото офертите/, е отстранен от участие. При това в
случая не е налице обхванатото в т. 14 на Приложение № 1 от наредбата
изключение, според което няма нередност, ако възложителят докаже, че
отстраненият кандидат не би бил определен за изпълнител, тъй като предвид
по-ниската оферирана от този кандидат цена на услугата, напълно отговарящи на
тези по Публичната покана, сочи на икономическа изгодност на представената от
него оферта.
Прави впечатление, че в Публичната покана в раздел „Технически възможности и квалификация/по чл. 3 ал. 13 от ПМС № 160/2016 г./ бенефициентът е посочил, като минимално изискване кандидатът в процедурата да има опит в изпълнение на дейности/услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поканата, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Като доказателства за изпълнението на дейността/услугата кандидатът с следвало да представи списък на услугите/дейностите сходни с предмета на поканата, изпълнени през последните 3 години от където да е видна съответната информация посочена от възложителя, както и доказателство за изпълнението/приемането на дейността/услугата /напр. референция, приемо- предавателен протокол, удостоверение за добро изпълнение /. В протокола от работата на оценителите по разглеждане, оценка и класиране на получените оферти, е посочено, че с офертата на кандидата „Стратегии“ ООД е представил изисканата информация за изпълнени дейности/услуги, като с това се доказва изпълнението на минимум 1 сходна дейност/услуга, съответно се доказва съответствие с поставените критерии за подбор/ л.133 от делото – том ІІ/. При сключване на договора между възложителя и кандидата определен за изпълнител „Стратегии“ ООД е представило като доказателство договор № Д11-48 от 02.03.2022 г. Представеният договор представлява доказателство за възложена поръчка, но не и за нейното изпълнение/приемане. При липсата на доказателство за изпълнената услуга кандидатът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 8, ал. 3. т. 3 ПМС № 160/2016 г„ тъй като не отговаря на изискванията за технически възможности и квалификация в съответствие с чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.
Констатираните нарушения представлява нередност. Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Съгласно Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., нередност е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно.
Налице е финансово отражение на нарушението и е налице вреда за бюджета на ЕС, тъй като е налице неправомерно отстраняване на кандидати от участие в процедурата, като по този начин не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, който е предложил икономически най-изгодната оферта въз основа на критерий за възлагане „най- ниска цена“. В случая определеният за изпълнител участник е предложил „най-висока цена“.
С оглед на гореизложеното са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на ЗУСЕФСУ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т.е. фактическият състав е изпълнен: нарушение на правото на Европейския съюз - проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г. в нарушение на принципите на закона /незаконосъобразно и необосновано отстраняване на кандидатите в процедурата, което противоречи на основните принципи в чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, в нарушение на чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.; извършено чрез действие на възложителя; субект на нередността бенефициент; вреда на общия бюджет на Европейския съюз - сумата, с която е ощетен бюджетът на Европейския съюз в следствие на незаконосъобразно проведената процедура; причинна връзка между деянието и настъпването на вредата - с незаконосъобразното отстраняване на кандидатите от участие в процедурата в нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 и чл.8, ал.2 от ПМС № 160/2016 г. е определен за изпълнител кандидат, който не е представил икономически най- изгодна оферта с критерий за възлагане най-ниска цена, съгласно чл. 3, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. като по този начин се ограничава свободната конкуренция и допуска дискриминация, в нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като се ограничава/съответно се дава необосновано предимство на стопански субект в процедурата за избор на изпълнител. По този начин не се осигурява равнопоставеност на кандидатите в процедурата за избор на изпълнител, а напротив - създава необосновани пречки пред възлагането на поръчката в условията на конкуренция.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСУФСУ, са посочени в Приложение 1. Видно от Приложението, допуснатото от възложителя нарушение попада сред основните категории нарушения и за него е предвидено и съответен процентен показател на финансовите корекции.
Относно размера на наложената финансова корекция, съдът споделя направените от УО на ОПДУ доводи за диференцирания подход.
Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението/нередността върху изразходваните средства-допустими разходи в съответствие с чл. 72, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ ред. ДВ бр. 30 от 27.05.2022 г.). Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В конкретния случай е възможно прилагането на диференциален метод.
Съгласно чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи.
Договор № П 1/20.03.2023 г., сключен с определения за изпълнител „Стратегии“ ООД е на стойност 13 290 лева, съгласно ценовото му предложение. Офертата на сдружение „Българите - памет и бъдеще“, която евентуално би отговаряла на изискванията на възложителя, ако беше допусната, съдържа най-ниската предложена цена - 5 700.00 лева. Размерът на реално установените финансови последици е 7 590 лева/13 290 - 5 700/.
Договор № П2/20.03.2023 г., сключен с определения за изпълнител „Стратегии“ ООД е на стойност 23 280 лева, съгласно ценовото му предложение. Офертата на „Кей Пи енд Джи“ ЕООД, която евентуално би отговаряла на изискванията на възложителя, съдържа най-ниската предложена цена - 14 933.33 лева. Размерът на реално установените финансови последици е 8 346.67 лева /23 280 - 14 933.33 /.
Направените в жалбата твърдения за съществени нарушения на производствените правила/ неправилно посочени като съдопроизводствени в жалбата и в писмените бележки/, съдът намира за неоснователни, т.к. фондацията е подала своите възражения, а и същите са разгледани и обсъдени при постановяване на оспореното решение. Съдът намира и неоснователни доводите в жалбата, че нарушенията не са доказани, въпреки подробното преповтаряне на доводите, буквално взети от протокола на оценяващата комисия, които по разбиране на съда не са обективни, а твърде неясни, субективни и необосновани, излагани са доводи, нямащи отношение към спазване на определените от самия възложител изисквания, целящи отстраняване на всички кандидати, с изключение на подадената оферта под № 1 от „Стратегии“ ООД. В случая проверката и оценяването на комисията по критерии за допустимост на офертите, очевидно е твърде субективна, необоснована, не е обективирана с конкретни несъответствия с заложените изисквания от възложителя, т.е. след отваряне на офертите тези изисквания/ критерии са неправилно интерпретирани и приложени.
Изложеното в целостта си обуславя краен извод за неоснователност на оспорването, поради което то следва да се отхвърли изцяло.
При този изход на спора и предвид изрично заявеното искане на пълномощника на ответника юриконсултско възнаграждение, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, на МС на РБ, дирекция „Добро управление“ юрисконсултско възнаграждение за осъщественото по делото процесуално представителство, определено на 100 лв., съгласно чл. 37 ЗПП вр. чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ.
Предвид изложеното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на фондация“Северозападен институт за младежки политики“, ЕИК *********, представлявана от С.Б.-председател, със седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. „В*" №*, ет. *, ап.*, срещу Решение за определяне на финансова № ФК-2023-339/09.06.2023 г. на Управляващия орган на Оперативна програма ,Добро управление“.
ОСЪЖДА фондация“Северозападен институт за младежки политики“, ЕИК *********, представлявана от С.Б.-председател, със седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. „В*" №*, ет. *, ап.*, да заплати на Министерски съвет на Р.България - дирекция“Добро управление“, разноски производството в размер на 100 /сто/ лева.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен съдия: