Р Е Ш Е Н И Е №189
05.02.2020
г., гр. Пловдив
В И М Е Т
О НА
Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИ РАЙОНЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО
ОТДЕЛЕНИЕ, XXI наказателен състав, в открито съдебно заседание на
четиринадесети ноември две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: ГЕОРГИ ГЕТОВ
при
секретаря Невена Назарева, като
разгледа докладваното от съдията АНД № 4341/2019 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и
следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба от К.П.В., ЕГН: **********, с адрес: ***, чрез адв.
Д.С. против Наказателно
постановление № 11-01-6/27.06.2019 г., издадено от Г.М.Н. – *** на ***, с което
на основание чл. 254, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на
жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5 000
(пет хиляди) лева за нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 (в редакция към ДВ
бр. 13 от 16.02.2016 г.) вр. чл. 67, ал. 6, изр. второ (в редакция към ДВ бр.
13 от 16.02.2016 г.) от ЗОП.
В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност и за неправилност на
атакуваното наказателно постановление (НП). Жалбоподателят твърди в хода на
административнонаказателното производство да са допуснати съществени
процесуални нарушения поради липса на надлежно описание на нарушението в НП,
както и съставянето на акта за установяване на административно нарушение (АУАН)
при несъобразяване на правилото по чл. 40, ал. 1 ЗАНН. Поддържа да е направена
и погрешна правна квалификация на нарушението. Взема становище жалбоподателят
да не е извършил вмененото му във вина административно нарушение. Моли
наказателното постановление да бъде отменено. В условията на евентуалност
претендира да е налице хипотеза на маловажен случай на административно нарушение.
В съдебното заседание, редовно призован, жалбоподателят не се явява лично,
представлява се от адв. М., който подържа жалбата.
Въззиваемата страна, редовно призована, не се представлява в съдебното
заседание, в което е даден ход на съдебните прения, и не взема становище по
допустимостта и основателността на жалбата.
СЪДЪТ, след като обсъди доводите на
страните и събраните по делото доказателствени материали, поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от К.П.В., спрямо когото е наложено
административното наказание, т.е. от лице с надлежна процесуална легитимация.
Екземпляр от наказателното постановление е връчен на жалбоподателя на
01.07.2019 г., установено от известие за доставяне на препис от НП, а жалбата е
подадена чрез административнонаказващия орган (АНО) на 08.07.2019 г., поради
което седемдневният срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН е спазен, а жалбата е допустима. Разгледана по същество,
същата е неоснователна, поради което
атакуваното наказателно постановление следва да бъде потвърдено по следните
съображения:
От фактическа
страна съдът приема за установено следното:
Търговското
дружество „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, гр. Пловдив /ново
наименование „Електроразпределение Юг“ ЕАД, считано от 19.05.2017 г./
осъществявало дейност, попадаща в обхвата на дейностите, свързани с
електроенергия съгласно чл. 125, ал. 1, т. 1 ЗОП, а представляващите
дружеството лица били секторни възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2
ЗОП.
До 01.05.2018 г. „Електроразпределение Юг“ ЕАД, гр.
Пловдив се представлявало от *** Г.Д.Ч., жалбоподателят К.П.В. и Р. Б., като
начинът на представляване на дружеството бил заедно от всеки двама от членовете
на Съвета на директорите или заедно от един прокурист и един член на Съвета на
директорите.
Към датата 18.05.2017 г. жалбоподателят К.П.В. бил ***
на ***.
С Решение № 538-ЕР-16-СЕ-Д-3/Р1 от 14.11.2016 г. на Р.
Б. - *** на *** и на жалбоподателя В. като ***, на основание чл. 132 ЗОП била
открита обществена поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие с
предмет: „Доставка на нови неупотребявани гуми - външни (летни, зимни) за
автомобили, демонтаж, монтаж, съхранение и приемане на излезли от употреба
гуми, собственост на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД по обособени
позиции:
обособена позиция 1 - регион Пловдив;
обособена позиция 2 - регион Бургас;
обособена позиция 3 - регион Стара Загора.
На основание чл. 106, ал. 6 ЗОП с Решение №
538-ЕР-16-Д-3/РЗ от 03.05.2017 г., подписано от Р.Б. - *** на *** и от
жалбоподателя В. като *** на ***, било обявено класирането на участниците в
процедурата по обособени позиции. Определен за изпълнител на обществената
поръчка по обособени позиции бил класираният на първо място участник и по трите
обособени позиции, а именно търговското дружество „ДИАНА“ ООД, гр. Благоевград.
В резултат на проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка на 18.05.2017 г. бил сключен договор с регистрационен номер
**********/16.05.2017 между „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД /ново
наименование „Електроразпределение Юг“ ЕАД/, представлявано от Р.Б. и от
жалбоподателя К.П.В. като *** на *** и „ДИАНА“ ООД, представлявано от Д.Я. -
***, с предмет: „Доставка на нови неупотребявани гуми - външни (летни, зимни)
за автомобили, демонтаж, монтаж, съхранение и приемане на излезли от употреба
гуми, собственост на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД по обособени
позиции: обособена позиция 1 - регион Пловдив, обособена позиция 2 - регион
Бургас и обособена позиция 3 - регион Стара Загора.
В чл. 2, ал. 1 от договора било посочено, че
прогнозната стойност на договора възлизала на 1 375 589,55 лева без включен
ДДС, а съгласно ал. 2 на същия член стойността на договора по ал. 1 била
окончателна и не подлежала на промяна, освен при обстоятелствата по чл. 116,
ал. 1, т. 1 ЗОП.
Срокът на действие на договора бил до 31.05.2019 г.
или до изчерпване на стойността на договора, като съгласно чл. 2 меродавно било
събитието, което настъпи по-рано във времето.
При подписване на договора с регистрационен номер
**********/16.05.2017 от изпълнителя на обществената поръчка „ДИАНА“ ООД били
представени следните документите:
- свидетелство за
съдимост за Д.Т.Я. - ***;
- свидетелство за
съдимост за М.Т.Я. - ***;
- свидетелство за
съдимост от А.К.Я. - ***;
- удостоверение
за липса на задължения на „ДИАНА“ ООД към Национална агенция по приходите;
- удостоверение
за липса на задължения на „ДИАНА“ ООД към Община Пловдив;
- удостоверение
за липса на задължения на „ДИАНА" ООД към Община Благоевград;
- удостоверение
от органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ за това, че не
е установено да има влязло в сила наказателно или съдебно решение, с което
„ДИАНА“ ООД да е санкционирано за нарушение на разпоредбите на чл. 118, чл.
128, чл. 245 и чл. 301-305 от Кодекса на труда при изпълнение на договор за
обществена поръчка;
- удостоверение,
издадено от Агенцията по вписванията, за липса на вписани обстоятелства и
актове относно ликвидация и несъстоятелност на дружеството.
За изпълнението на обществената поръчка изпълнителят
на договора с предмет: „Доставка на нови неупотребявани гуми - външни (летни,
зимни) за автомобили, демонтаж, монтаж, съхранение и приемане на излезли от
употреба гуми, собственост на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД по обособени
позиции: обособена позиция 1 - регион Пловдив, обособена позиция 2 - регион
Бургас и обособена позиция 3 - регион Стара Загора“, а именно „ДИАНА“ ООД се
позовал на капацитета на 30 броя трети лица, както следва: „ЯВИМЕКС-97“ ЕООД,
гр. Пловдив, „ДИМЕКС 2“ ЕООД, гр. Карлово, „МОБИЛИС“ ЕООД, гр. Раковски, ЕТ
„***“, с. ***, „ЖОРО-СПОРТЕКС“ ЕООД, гр. Асеновград, „ДЕНА 2014“ ЕООД, с.
Калояново, „БУЛГАРИНТЕРНАЦИОНАЛ ПАЗАРДЖИК“ ЕООД, ГР. Пазарджик, „ПОПОВИ“ ЕООД,
с. Момина Клисура, „ГАРАНТ АВТО 1“ ООД, гр. Панагюрище, „НИК-СТИЛ“ ООД, гр.
Смолян, ЕТ „***“, гр. ***, „СТЕНЛИ PC“ ЕООД, гр. Чепеларе, „РАШКО-48“ ЕООД, гр.
Златоград, „Д АВТО“ ЕООД, гр. Поморие, „ДОБИ АУТО“ ООД, с. Чинтулово, „ЕКСТРЕМ
АУТО“ ЕООД, гр. Приморско, „ГЕОГУМ“ ООД, гр. Ямбол, „БАЙ ЖОРО 81“ ЕООД, гр.
Елхово, „***“, гр. ***, ЕТ „***", гр. ***, „ЕВРО СТАРТ 2005" ЕООД,
гр. Раднево, „КИРЯКОВ“ ООД, гр. Крън, „ГЛЕНКОМ“ ЕООД, гр. Нова Загора,
„ПОЛИ-АУТО“ ООД, гр. Хасково, „МГ-ОЙЛ“ ООД, гр. Димитровград, „Г-ГУМАТА-РАДО“
ООД, гр. Харманли, „АЗГЛАС“ ЕООД, гр. Свиленград, „СИМОННА 2010“ ЕООД, гр.
Кърджали, „ЕРНАЙ“ ЕООД, с. Равен и „МАРИНА 10“ ЕООД, гр. Крумовград.
От лицата, на чийто капацитет се позовал изпълнителят
на договора, били представени декларации от 15.05.2017 г. относно потвърждаване
на данните, посочени в единния европейски документ за обществени поръчки, както
и че посочените ресурси ще бъдат на разположение на „Диана“ ООД за целия срок
на договора.
Със заповед № ФК-10-922/13.09.2018 г. на директора на
АДФИ на свид. Д.О.Т. – *** в ***, и на В.П.Г. било възложено да извършат
проверка на дружеството „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД за спазване на
законодателството в областта на обществените поръчки. В хода на извършената
проверка свидетелката Т. установила, че определеният за изпълнител участник и
по трите обособени позиции на обществената поръчка „Диана“ ООД не бил изпълнил
задължението си да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на
основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП за
отстраняване от процедурата за тридесетте броя трети лица (изброени по-горе),
на чийто капацитет се позовавал.
Въпреки неизпълнението на това задължение на
18.05.2017 г. в гр. Пловдив жалбоподателят К.П.В., в качеството си на *** и
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП
подписал и така участвал при сключването на договор с регистрационен номер
**********/16.05.2017 за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка
на нови неупотребявани гуми - външни (летни, зимни) за автомобили, демонтаж,
монтаж, съхранение и приемане на излезли от употреба гуми, собственост на „ЕВН
България Електроразпределение“ ЕАД по обособени позиции: обособена позиция 1 -
регион Пловдив, обособена позиция 2 - регион Бургас и обособена позиция 3 -
регион Стара Загора“ с определения изпълнител „ДИАНА“ ООД, гр. Благоевград,
въпреки че към момента на подписването му изпълнителят не бил предоставил
актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от
процедурата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП за
третите лица, на чийто капацитет се бил позовал.
На 09.01.2019 г. свид. Т. съставила акт за
установяване на административно нарушение с № 11-01-6 против жалбоподателя В. в
негово присъствие, както и в присъствието на свидетел – участвалата при
проверката В.П.Г.. Препис от акта бил връчен на жалбоподателя срещу разписка.
Въз основа на така съставения АУАН и на останалите
материали по административната преписка било издадено и обжалваното в
настоящото производство наказателно постановление.
По доказателствата:
Описаната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на
събраните гласни доказателствени средства, както и на писмените доказателства
по делото.
Съдът дава вяра на показанията на свид. Д.О.Т.. От тях се установяват факта
на възложената й проверка на дейността на „ЕВН България Електроразпределение“
ЕАД относно спазването на законодателството в областта на обществените поръчки,
сключеният писмен договор за обществена поръчка с предмет доставка на автомобилни
гуми, както и че определен за изпълнител по този договор било дружеството
„Диана“ ООД. Установява се още, че изпълнителят се е позовал на капацитета на
трети лица, които били общо 30 на брой. С показанията си свидетелката Т.
изяснява и че към момента на сключването на писмения договор за обществена
поръчка не били предоставени изискуемите се от закона и изчерпателно посочени в
чл. 58, ал. 1 ЗОП документи, чрез които се доказвала липсата на основание за
отстраняване от процедурата на тези трети лица. На следващо място от
показанията на свид. Т. съдът установява, че към момента на сключването на
договора за обществена поръчка жалбоподателят В. е бил ***, както и че е
подписал договора в графата „възложител“ именно в това си качество. Показанията
на свидетелката изцяло се кредитират от настоящия съдебен състав. В тях тя
възпроизвежда обстоятелства, които непосредствено е възприела в хода на
извършената проверка. Показанията й са подробни, последователни, вътрешно
непротиворечиви. Те изцяло се подкрепят от събраните по делото писмени
доказателства, които служат за тяхната проверка. Не се установяват и
обстоятелства, по които свидетелката да се счита за заинтересована или
предубедена.
Фактическите си изводи съдът изгради и въз основа на писмените доказателства
по делото – Справка с изх. № 9683/09.11.2018 г. за отговорните длъжностни лица;
Решение № 538-ЕР-16-СЕ-Д-З/Р1 от 14.11.2016 г. за откриване на процедура;
Обявление за поръчка – комунални услуги; Решение № 538-ЕР-16-СЕ-Д-3/РЗ от
03.05.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на
обществената поръчка по обособени позиции; Договор № **********/16.05.2017,
сключен на 18.05.2017 г.; писмо с вх. № 9361/02.11.2018 г.; писмо-отговор с
изх. № 9634/07.11.2018 г.; писмо с вх. № 9907/14.11.2018 г.; писмо-отговор с
изх. № 9861/15.11.2018 г.; устав на „Електроразпределение Юг“ ЕАД; писмо с изх.
№ 8456137-1-1/17.10.2019 г. по описа на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, както и от материалите, обособени като самостоятелно
приложение към настоящото дело. В така посочените доказателства не се съдържат
противоречия относно установените от тях обстоятелства, кредитират се изцяло от
съда и те подкрепят приетата за установена фактическа обстановка.
От Заповед №
ЗМФ-458/11.05.2017 г. на министъра на финансите се установява, че НП е издадено
от надлежно оправомощено лице, действало в рамките на своята материална и
териториална компетентност. Компетентността на актосъставителя произтича пряко
от разпоредбата на чл. 261, ал. 1 ЗОП, ведно със Заповед № ФК-10-922/13.09.2018
г. на директора на АДФИ.
При така установените факти съдът приема следното от правна страна:
При съставянето на АУАН и издаването на НП не са
допуснати съществени процесуални нарушения, които да представляват основание за
отмяна на НП. При съставянето на АУАН са изпълнени изискванията по чл. 42 от ЗАНН относно задължителното му съдържание. Актът е съставен от оправомощено
лице, предявен е за запознаване със съдържанието му на нарушителя и му е връчен
препис срещу разписка. Спазени са и сроковете по чл. 261, ал. 1 ЗОП за
съставяне на АУАН, които са специални спрямо сроковете по чл. 34, ал. 1, изр.
2-ро ЗАНН. Проверката, при извършването на която е установено нарушението и
нарушителят е открит, е била възложена със Заповед № ФК-10-922/13.09.2018 г. на
директора на АДФИ, нарушението е извършено на 18.05.2017 г., а актът е съставен
на 09.01.2019 г., поради което сроковете по ЗОП са спазени. В 6-месечния срок
по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН е издадено и обжалваното НП. Същото отговаря на
задължителните изисквания към съдържанието на този вид актове съгласно чл. 57
от ЗАНН, издадено е и от материално и териториално компетентен орган. Съдът
намери и че е налице припокриване на установените факти и правни изводи между
АУАН и НП.
В тази връзка неоснователно е възражението по т. 1.1.1
от жалбата за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН при описанието на нарушението. На първо място тук следва да се има
предвид, че преценката направено ли е надлежно описание на нарушението се прави
въз основа на фактическите твърдения
в АУАН и в НП, а не въз основа на доказателствата. Доказателствата се
съобразяват едва при преценката по същество. За да е налице надлежно описание
на нарушението, достатъчно е в АУАН и НП да се твърди проявлението в обективната
действителност на фактите, включени в хипотезата на правната норма, която е
приета за нарушена. Така чрез тези твърдения съответните обстоятелства се
включват в предмета на доказване. Едва при преценката по същество се проверява
дали тези твърдения съответстват на обективното случилото се, като тази
проверка се прави именно въз основа на събраните и проверени доказателствени
материали. Следователно дори и дадено твърдение да не бъде подкрепено с
доказателства, това не би довело до нередовност при описанието на нарушението,
нито до незаконосъобразност на НП, а би имало значение при преценката за
правилността му. Имайки предвид тези съображения, изначално неоснователно е
възражението за порок от категорията на съществените при описанието на
нарушението, тъй като не били приложени доказателства каква дейност
осъществявало дружеството „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД /ново
наименование „Електроразпределение Юг“ ЕАД/.
На следващо място процесуално нарушение не е допуснато
и защото още в първия абзац от обстоятелствената част и на АУАН, и на НП се
съдържат твърденията на актосъставителя, респ. фактическите изводи на
административнонаказващия орган за това, че „Електроразпределение Юг“ ЕАД е
осъществявало дейност, попадаща в обхвата на дейностите, свързани с
електроенергия съгласно чл. 125, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и че представляващите
го лица са били секторни възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП. По
този начин посочените обстоятелства са били включени в предмета на доказване.
Въпрос на преценка по същество, която се извършва след съобразяване на
събраните по делото доказателства и установените от тях факти, е дали тези
твърдения отговарят на обективната действителност. Правото на защита на
жалбоподателя не е било ограничено по никакъв начин, тъй като още при
образуването на административнонаказателното производство със съставянето на
АУАН, той е бил уведомен, че параметрите на административното обвинение
включват твърдение дружеството „Електроразпределение Юг“ ЕАД да осъществява
дейност, попадаща в обхвата на дейностите, свързани с електроенергия съгласно
чл. 125, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и представляващите търговеца лица да са
секторни възложители по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП.
Отделно от това следва да се държи сметка и че с
Тълкувателно решение № 2 от 07.10.2002 г. по н. д. № 2/2002 г., ОСНК на ВКС е
изяснено, че в обстоятелствената част на обвинителния акт трябва да се съдържат
фактите, които обуславят съставомерността на деянието и участието на обвиняемия
в осъществяването му, като към тях се отнасят времето и мястото на извършване
на престъплението и пълните данни за личността на обвиняемия. В
административнонаказателния процес аналогична функция на обвинителния акт
изпълнява АУАН, който очертава предмета на доказване в процеса. Несподелими са
възраженията на жалбоподателя, поставящи по високи изисквания към описанието на
нарушението дори спрямо обвинителния акт, с който се повдига обвинение в
извършено престъпление – деяние с многократно по-висока степен на обществена
опасност спрямо административното нарушение. В случая при описанието на
нарушението както в АУАН, така и в НП се съдържат твърдения на актосъставителя
и фактически изводи на АНО за това, че жалбоподателят В. в качеството си на
възложител е сключил писмен договор за обществена поръчка с определения
изпълнител, както и че при подписването на договора последният не е бил
предоставил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата на третите лица, на чийто капацитет се е позовал
изпълнителят. Именно това е необходимият набор от фактически твърдения с оглед
на правната квалификация на нарушението, които обуславят съставомерността на
деянието и участието на наказаното лице в осъществяването му, а следователно
обуславят и редовността на описанието на нарушението. Отново съгласно т. 4.2 от
ТР № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС всякакви други обстоятелства, които не са част от
състава на престъплението (в случая на нарушението) могат да се установяват и в
хода на съдебното следствие. В тази връзка няма как непосочването каква дейност
е осъществявало „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД към датата на деянието
да съставлява съществен порок при описанието на процесното нарушение, като това
обстоятелство би могло да бъде установявано и в съдебното следствие. Още
повече, че противно на твърденията в жалбата, в НП ясно е посочено дали
дружеството е осъществявало една или повече от посочените в чл. 125, ал. 1 ЗОП
дейности, а именно дейност по т. 1 от разпоредбата. Следва да се отбележи и че
по делото беше категорично доказано, че към датата на нарушението дружеството е
извършвало дейност „разпределение на електрическа енергия“, попадаща в обхвата
на чл. 125, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което по същество изводът на АНО е
правилен.
Неоснователни са и възраженията по т. 1.1.2 от
жалбата. На първо място въпросът дали жалбоподателят В. е годен субект на
административното нарушение, отново е въпрос по същество, неотносим към
преценката за редовност на описанието на нарушението. Съществено процесуално
нарушение по чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН не е допуснато, защото се съдържат
конкретни и ясни твърдения процесният договор за възлагане на обществена
поръчка да е бил подписан и от жалбоподателя, подписът си той да е положил в
качеството си на *** каквато длъжност той да е заемал към датата на
нарушението, както и че представителството на дружеството е било осъществявано
от всеки двама членове от Съвета на директорите, а конкретният договор с
регистрационен № **********/16.05.2017 г. бил сключен за „ЕВН България
Електроразпределение“ ЕАД освен от жалбоподателя и от лицето Р.Б., който също
бил ***. Тези обстоятелства са описани на страница втора в АУАН, както и на
същата страница в НП и обуславят надлежност на описанието на нарушението и в
частта му досежно авторството на деянието.
Разгледано по същество, възражението, че
жалбоподателят не носил отговорност за вмененото му във вина нарушение, защото
не представлявал сам дружеството „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, също
е неоснователно. Съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП секторни възложители са представляващите търговците или други
лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или
изключителни права извършват една или няколко секторни дейности. Видовете
секторни дейности са регламентирани с разпоредбата на чл. 123 ЗОП, като видно
от т. 2 на същата, дейностите, свързани с електроенергия, попадат в приложното
поле на глава петнадесета от ЗОП – „секторни дейности“. Доказа се от обективна
страна, че търговецът „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД /ново наименование
„Електроразпределение Юг“ ЕАД/ към датата на деянието е извършвал дейността
„разпределение на електрическа енергия“, за което е имал издадена Лицензия №
Л-140-07 от 13.08.2004 г. със срок от 35 години. Това обстоятелството се
установява от приложеното на лист 47 от делото писмо с изх. №
8456137-1-1/17.10.2019 г. по описа на „Електроразпределение Юг“ ЕАД, както и от
поддържания регистър Лицензии, който е публично достъпен на интернет страницата
на Комисията за енергийно и водно регулиране. Извършваната дейност попада в
обхвата на чл. 125, ал. 1, т. 1 ЗОП. Доказа се на следващо място от обективна
страна – от справка с изх. № 9683/09.11.2018 г., приложена по преписката, както
и от справка за вписани обстоятелства „представители“ при служебно извършена проверка
в Търговския регистър и регистър на юридическите лица с нестопанска цел, че към
датата на извършване на деянието жалбоподателят В. е бил ***. Установява се и
че начинът на представляване на дружеството „ЕВН България Електроразпределение“
ЕАД /ново наименование „Електроразпределение Юг“ ЕАД/ е бил заедно от всеки
двама от членовете на Съвета на директорите или заедно от един прокурист и един
член на Съвета на директорите. При сключването на интересуващия делото договор
с рег. № **********/16.05.2017 г. между „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД
и „ДИАНА“ ООД първото дружество е било представлявано от жалбоподателя В. и от
Р.Б., тоест от двама ***. Следователно установява се, че надлежно е била
формирана воля от името на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, както и че
тя е била изявена от жалбоподателя В. и от Р.Б.. При тези факти съдът намира,
че правилно за извършеното деяние е ангажирана отговорността на жалбоподателя.
Законът ясно постановява, че секторни възложители са представляващите търговеца,
а жалбоподателят е имал такова качество, поради което е секторен възложител по
смисъла на ЗОП. Неубедителни са твърденията в жалбата, че наказаният В. не
можел да носи отговорност по чл. 254, ал. 1 ЗОП, тъй като сам не можел да
задължава търговеца по сключения договор за обществена поръчка, а бил сторил
това заедно с друг ***. С оглед конкретния предвиден ред за представителство на
дружеството „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД по необходимост договорът е
трябвало да бъде подписан поне от две лица, притежаващи и определено необходимо
качество – член на Съвета на директорите или друг такъв член и прокурист.
Следователно в тази конкретна хипотеза биха били налице основания за ангажиране
на отговорността на всяко от двете, подписали договора за „ЕВН България
Електроразпределение“ ЕАД, лица, тъй като всеки от тях на самостоятелно
основание се явява субект на нарушението и спрямо всеки от тях поотделно са
изпълнени предпоставките от състава на нарушението.
Ако се приемат доводите по жалбата, това би означавало,
че никой не би следвало да може да носи отговорност – нито самият търговец,
нито представляващите го лица, а същевременно няма как с наказателно
постановление да бъде наложена една обща глоба на двамата ***, подписали
договора. Няма как и наличието на качеството „възложител на обществена поръчка“
да бъде поставено в зависимост от конкретните уговорки относно начина на
представителство на ЮЛ в устава, дружествения договор или учредителния акт в
зависимост от правно-организационната форма на търговеца.
След като жалбоподателят В. е на първо място
административнонаказателно отговорно лице и на второ място представляващ на
лице по чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, то той е годен субект на нарушението, за което
е наказан. По делото не се оспорва автентичността на подписа, който В. е
положил в процесния договор № ********** от 16.05.2017 г. Не се оспорва и
обстоятелството, че този си подпис той е изпълнил именно в качеството си на ***
на ***. Тези факти сами по себе си са достатъчни, за да обосноват качеството му
на субект на нарушението. Ирелевантно за настоящото производство е дали в
отделно производство е била ангажирана административнонаказателната отговорност
и на другия подписал договора ***. Последното обстоятелство не представлява
предпоставка, за да може да бъде наложено наказание с НП и против първия ***,
подписал договора, т.е. против жалбоподателя В.. Обратното е също важимо, като
наказването по административен ред на К.П.В. не е нито предпоставка, нито
елемент от евентуално развило се производство по наказване на лицето Р.Б.. Така
например при нарушение, което е извършено в съучастие, на всеки от
съучастниците следва да бъде наложено отделно наказание с отделно наказателно
постановление. Дори и спрямо един от съучастниците да не е била реализирана
отговорността, това не изключва възможността да бъде наложено наказание на
другия съучастник. Този пример се дава само за да се покаже, че когато
нарушението е извършено от две лица, това дали е наказано и другото лице, не
предопределя въпроса за отговорността на дееца. В настоящия случай обаче не е
налице хипотеза на съучастие, тъй като то изисква деянието да е осъществено при
общност на умисъла, а жалбоподателят В. е извършил процесното деяние по
непредпазливост и следователно при независимо съпричиняване с другия член на
Съвета на директорите. По тези съображения доказано е по делото и авторството
на нарушението от страна на жалбоподателя.
Неоснователно е и възражението по т. 1.2 от жалбата за
допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 40, ал. 1 ЗАНН. АУАН е
съставен в присъствието на свидетел, за когото са посочени трите му имена,
точен адрес и единен граждански номер, с което в пълнота е изпълнено
изискването по чл. 42, т. 7 ЗАНН. Обстоятелството дали свидетелят е бил
очевидец, дали е бил свидетел при установяването на нарушението или само при
съставянето на акта не е част от задължителното съдържание на АУАН по чл. 42 ЗАНН, поради което липсата на такъв реквизит не влече нередовност от гледна
точка на съдържанието му. От доказателствата по делото по категоричен начин се
установява, че свидетелят по акта В.П.Г. е *** на ****, заемащ длъжността ***,
както и че същата е била свидетел на установяването на нарушението. В заповедта
за възлагане на проверката, приложена по преписката, са посочени длъжността и
местоработата й, като се установява и че *** Г. е участвала в извършването на
проверката заедно с актосъставителя, при която е било установено нарушението.
Следователно АУАН е съставен в хипотезата на чл. 40, ал. 1 ЗАНН. Посочената
разпоредба не вменява задължение АУАН да бъде съставен задължително в
присъствието на повече от един свидетел. В съдебната практика на касационната
инстанция е трайно изяснено, че когато свидетелят по акта, който е присъствал,
е един, това не води до необходимост от осигуряване на поне още един, за да
станат те двама. Използваният термин „свидетели“ не се свързва непременно с
изискването те да са повече от един (така Решение
№ 907 от 23.04.2018 г. по к.а.н.д. № 471/2018 г. на Административен съд –
Пловдив). Обстоятелството, че качеството на свидетеля не е изрично посочено
в АУАН, а се извлича от доказателствата по делото, по никакъв начин не е
ограничило нито възможността на жалбоподателя да разбере какво административно
нарушение му е вменено във вина, нито възможността му да се защитава адекватно
и в пълен обем срещу своеобразното административно обвинение.
За пълнота на изложението следва да се отбележи, че
дори и АУАН да беше съставен в хипотезата на чл. 40, ал. 3 ЗАНН, то наличието
само на един свидетел отново не влече автоматично такава нередовност на акта,
която да съставлява съществено процесуално нарушение. Актът е съставен в
присъствието на нарушителя, предявен е за запознаване на жалбоподателя,
разяснени са правата му и му е връчен препис срещу разписка, с което правото му
на защита още от началото на процеса е било охранено. В този смисъл е и
трайната съдебна практика – така Решение
№ 1417 от 19.06.2018 г. по к.а.н.д. № 1091/2018 г. на Административен съд –
Пловдив; Решение № 1054 от 25.05.2015
г. по к.а.н.д. № 714/2015 г. на Административен съд – Пловдив; Решение № 1917 от 27.09.2018 г. по к.а.н.д.
№ 1955/2018 г. на Административен съд – Пловдив; Решение № 2051 от 16.10.2018 г. по к.а.н.д. № 1958/2018 г. на
Административен съд – Пловдив.
Съдът намира за неоснователно и възражението за
неправилна правна квалификация на извършеното от жалбоподателя административно
нарушение. Действително в съдържанието и на двете посочени за нарушени законови
разпоредби е настъпила промяна към момента на съставянето на АУАН и издаването
на НП спрямо редакциите им към датата на извършване на нарушението. Съгласно
чл. 3, ал. 1 ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният
акт, който е бил в сила по време на извършването му. Това изискване е било
спазено при ангажирането на отговорността на жалбоподателя и издаването на
обжалваното наказателно постановление. В тази връзка неясно остава позоваването
на жалбоподателя на разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП в редакцията й към ДВ бр.
86 от 18.10.2018 г., с което се обосновава твърдение за несъответствие между
приетите за установени факти и дадената им правна квалификация. Както в АУАН,
така и в НП коректно е посочено, че актосъставителят, респ. АНО се е позовал на
разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 вр. чл. 67, ал. 6, изр. 2 ЗОП в редакцията
към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г. и на двете разпоредби. Това е направено и на
двете места, на които в съдържанието на посочените актове, е отбелязана
правната квалификация на нарушението. На първо място на страница първа и
непосредствено над думите: „Обстоятелства, при които е извършено нарушението“ и
отново на страница пета – този път над думите: „Гореустановеното нарушение се
потвърждава от следните писмени доказателства“. И на двете места непосредствено
след изписването на наименованието на нормативния акт е посочено „ДВ, бр.
13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.“. Това отбелязване в случая е
направено не за да се индивидуализира самият нормативен акт, т.е. кой конкретно
Закон за обществените поръчки се прилага, като за това обстоятелство спор няма.
Напротив, отбелязването е направено именно за да се посочи коя редакция на
двете, приети за нарушени правни норми, е приложил наказващият орган. Това е
повече от ясно видно и тъй като никъде другаде в съдържанието и на АУАН и на НП
не е използвано отбелязването „ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016
г.“, макар позоваването на ЗОП да е многократно и в двата акта. Ако чрез това
отбелязване се целеше да се индивидуализират не нарушените разпоредби, а да се
посочи само нормативният акт, то или отбелязването щеше да бъде след всяко
споменаване на ЗОП в съдържанието на двата административни акта или просто след
най-първото позоваване на него. Така видно е, че на страница първа от НП, а и
от АУАН при първото споменаване на този нормативен акт е изписано цялото му
наименование „Закон за обществените поръчки“, а непосредствено след това е
посочена абревиатурата „ЗОП“ с указание, че занапред по този начин ще бъде
записвано наименованието на Закона. Ако с отбелязването „ДВ, бр. 13/16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г.“ се целеше да се индивидуализира нормативният акт,
то същото щеше да бъде направено именно тук, при първото му споменаване. Вместо
това отбелязването е използвано, за да се посочи приложимата редакция на
нарушените правни норми и по тази причина единствените пъти, когато то е
използвано, е и когато в АУАН и в НП е изписана правната квалификация на
нарушението.
Дори и да се приеме, че отбелязването на приложимата
редакция на разпоредбите е могло да бъде направено по по-ясен начин, то това не
променя факта, че процесуално нарушение не е допуснато. Това е така, защото АНО
е приложил правилната правна квалификация на нарушението и при съблюдаване на
правилото по чл. 3, ал. 1 ЗАНН. Правото на защита на жалбоподателя по никакъв
начин не е било ограничено, нито е съществувало затруднение за него да разбере
на коя правна норма и коя нейна редакция се е позовал наказващият орган. В тази
връзка следва да се обърне внимание, че на страница 5-та и на АУАН, и на НП
(абзац трети и четвърти) е било възпроизведено последователно и словесното съдържание наред с числовата
квалификация на разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и на чл. 67, ал. 6,
изр. второ ЗОП. По този начин са положени максимални усилия да бъде улеснен
жалбоподателят и ако той е прочел съдържанието на АУАН или на НП, за него не би
съществувала каквато и да е неяснота съобразно коя редакция на разпоредбите на
чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и на чл. 67, ал. 6, изр. второ ЗОП е бил наказан.
Съгласно практиката на касационната инстанция, за да е
налице съществено процесуално нарушение и оттам отменително основание спрямо
НП, то трябва да е допуснат такъв пропуск, който пряко и решително да се е
отразил върху адекватното упражняване правото на защита на наказаното лице,
което включва възможността нарушителят да разбере кое именно негово поведение
бива санкционирано и въз основа на кой закон. Съдът намира, че предвид
възпроизвеждането в съдържанието на АУАН и на НП изцяло на текста на нарушените
законови разпоредби, както и използваното отбелязване „ДВ, бр. 13/16.02.2016
г., в сила от 15.04.2016 г.“, то правото на защита на жалбоподателя не е
ограничено по никакъв начин. В случая описаното текстово поведение съпоставено
с цитираната като нарушена законова разпоредба не създава неяснота или
противоречие и дава възможност на посочения като нарушител да разбере за какво
се ангажира отговорността му. По тези съображения възражението по т. 2.2 от
жалбата за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 57, ал. 1, т. 6 ЗАНН съдът намери за неоснователно.
По отношение на правилността на наказателното
постановление настоящият съдебен състав приема следното:
От събраните и проверени по делото доказателства по
категоричен начин се установяват времето и мястото на извършване на
нарушението, които са правилно определени в НП и са отнесени към момента на
сключването на договор с № **********/16.05.2017 г. За последния от страница 16
от договора се установява, че е бил сключен на дата 18.05.2017 г., поради което
именно това е и датата на извършване на нарушението. Доказа се на следващо
място по делото, че „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД, чрез
представляващите го лица в качеството им на секторни възложители, е сключило
писмен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на нови
неупотребявани гуми – външни (летни, зимни) за автомобили, демонтаж, монтаж,
съхранение и приемане на излезли от употреба гуми, собственост на „ЕВН България
Електроразпределение“ ЕАД по обособени позиции: обособена позиция 1 – регион
Пловдив, обособена позиция 2 – регион Бургас и обособена позиция 3 – регион
Стара Загора“. Договорът е бил сключен с определения изпълнител – „Диана“ ООД,
като от т. 6 на Решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител
на обществена поръчка № 538-ЕР-16-СЕ-Д-З/РЗ/03.05.2017 г. се установява, че
посоченото дружество е било класирано на първо място и определено за
изпълнител. Съгласно действащата към датата на сключване на договора (която е и
дата на извършване на нарушението) нормативна уредба условие за сключването на
писмения договор за обществена поръчка е определеният изпълнител да представи
актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от
процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.
Изпълнителят има задължението да представи такива актуални документи и за
подизпълнителите и третите лица, ако има такива – така чл. 67, ал. 6 ЗОП в редакция към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.
Кои са основанията за отстраняване от процедурата е регламентирано в раздел I на глава
седма от ЗОП, като основанията за задължително отстраняване са уредени в чл. 54
ЗОП, каквото е и заглавието на самата разпоредба (както към момента на
постановяване на съдебното решение, така и към датата на извършване на
нарушението). Освен основанията за отстраняване ЗОП изрично урежда и реда за
доказване на липсата на такова основание, като по отношение на местните лица
нормативната уредба се съдържа в разпоредбите на чл. 58, ал. 1, т. 1 до т. 4 от
ЗОП. В същата изрично е посочено какъв документ е трябвало да представи
участникът, избран за изпълнител, за да докаже липсата на всяко от основанията
за отстраняване. Тези документи са свидетелство за съдимост, удостоверение от
органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя
и на кандидата или участника, удостоверение от органите на Изпълнителна агенция
„Главна инспекция по труда“ и удостоверение, издадено от Агенцията по
вписванията. Тези обстоятелства са подробно описани в обстоятелствената част на
АУАН и на издаденото въз основа на него наказателно постановление. По делото не
е спорно, че изпълнителят „ДИАНА“ ООД е представил документите по чл. 58, ал.
1, т. 1 до т. 4 ЗОП, чрез които е доказана по надлежен начин липсата на
основания за отстраняване спрямо участника, избран за изпълнител. Посочи се
обаче, че съгласно правилото по чл. 67, ал. 6 ЗОП (в редакция към ДВ бр. 13 от
16.02.2016 г.) възложителят има задължението преди сключването на договора за
обществена поръчка да изиска от определения изпълнител да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата,
и за третите лица, ако има такива. От своя страна изпълнителят „ДИАНА“ ООД се е
позовал на капацитета на 30 броя трети лица: „ЯВИМЕКС-97“ ЕООД, гр. Пловдив,
„ДИМЕКС 2“ ЕООД, гр. Карлово, „МОБИЛИС“ ЕООД, гр. Раковски, ЕТ „***“, с. ***,
„ЖОРО-СПОРТЕКС“ ЕООД, гр. Асеновград, „ДЕНА 2014“ ЕООД, с. Калояново,
„БУЛГАРИНТЕРНАЦИОНАЛ ПАЗАРДЖИК“ ЕООД, ГР. Пазарджик, „ПОПОВИ“ ЕООД, с. Момина
Клисура, „ГАРАНТ АВТО 1“ ООД, гр. Панагюрище, „НИК-СТИЛ“ ООД, гр. Смолян, ЕТ „***“,
гр. ***, „СТЕНЛИ PC“ ЕООД, гр. Чепеларе, „РАШКО-48“ ЕООД, гр. Златоград, „Д
АВТО“ ЕООД, гр. Поморие, „ДОБИ АУТО“ ООД, с. Чинтулово, „ЕКСТРЕМ АУТО“ ЕООД,
гр. Приморско, „ГЕОГУМ“ ООД, гр. Ямбол, „БАЙ ЖОРО 81“ ЕООД, гр. Елхово, „***“,
гр. ***, ЕТ „*** ", гр. ***, „ЕВРО СТАРТ 2005" ЕООД, гр. Раднево,
„КИРЯКОВ“ ООД, гр. Крън, „ГЛЕНКОМ“ ЕООД, гр. Нова Загора, „ПОЛИ-АУТО“ ООД, гр.
Хасково, „МГ-ОЙЛ“ ООД, гр. Димитровград, „Г-ГУМАТА-РАДО“ ООД, гр. Харманли,
„АЗГЛАС“ ЕООД, гр. Свиленград, „СИМОННА 2010“ ЕООД, гр. Кърджали, „ЕРНАЙ“ ЕООД,
с. Равен и „МАРИНА 10“ ЕООД, гр. Крумовград. Следователно преди сключването на
процесния договор № **********/16.05.2017 г. за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Доставка на нови неупотребявани гуми – външни (летни, зимни) за
автомобили, демонтаж, монтаж, съхранение и приемане на излезли от употреба
гуми, собственост на „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД по обособени
позиции: обособена позиция 1 – регион Пловдив, обособена позиция 2 – регион
Бургас и обособена позиция 3 – регион Стара Загора“ възложителят е трябвало да
изиска от изпълнителя да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата
на основания за отстраняване от процедурата, за всяко от тези тридесет лица, на
чийто капацитет последният се е позовал. Кои са тези актуални документи,
ползващи се с доказателствена стойност за установяването на липсата на
основание за отстраняване от процедурата, е конкретно посочено в чл. 58, ал. 1,
т. 1 - т. 4 ЗОП. Съгласно чл. 65, ал. 3 ЗОП, когато кандидатът или участникът се
позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще
разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите
лица задължения, като съобразно чл. 65, ал. 4 ЗОП за третите лица не трябва да
са налице основанията за отстраняване от процедурата. По делото се доказа, че
от обективна страна преди сключването на писмения договор за обществена поръчка
изпълнителят „ДИАНА“ ООД не е предоставил предвидените в чл. 58, ал. 1, т. 1 -
т. 4 ЗОП актуални документи, с които да удостовери липсата на основанията по
чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3, т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП за отстраняване от
процедурата за тридесетте трети лица, на чийто капацитет се е позовал. За всяко
от тези трети лица изпълнителят е трябвало да предостави не какви да е
документи, а именно предвидените в закона – свидетелство за съдимост,
удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по
седалището на възложителя и на кандидата или участника, удостоверение от
органите на Изпълнителна агенция „Главна инспекция по труда“ и удостоверение,
издадено от Агенцията по вписванията. Това обаче не е било сторено, с което към
момента на подписване на договора не е било изпълнено задължението по чл. 67,
ал. 6, изр. 2-ро (в редакция към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.).
Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (в редакция към ДВ
бр. 13 от 16.02.2016 г.) възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на
договора определеният изпълнител изпълни задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП. Следователно изпълнението на задължението по
чл. 67, ал. 6 ЗОП представлява условие и предпоставка, за да може
законосъобразно да бъде сключен писменият договор за обществена поръчка. В
процесната хипотеза това условие не е
било изпълнено, като единственият релевантен момент, към който има правно
значение дали условието е било изпълнено, е сключването на писмения договор за
обществена поръчка. Щом задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП не е било изпълнено,
то възложителите е трябвало да не сключват договора. Задължението за това им
поведение следва пряко от разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 2 вр. ал. 1, т. 2
ЗОП, която гласи, че възложителят не сключва договор, когато участникът,
класиран на първо място, не изпълни задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП. Въпреки
това жалбоподателят В. - в качеството си на ***, е подписал процесния договор с
рег. № **********/16.05.2017 г., с което е сключил договор за обществена
поръчка в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП. С това действие е осъществено
изпълнителното деяние на нарушението. Последното е формално и от обективна
страна е било довършено с факта на сключването на писмения договор за
обществена поръчка, но без да е било изпълнено задължението по чл. 67, ал. 6
ЗОП (в редакция към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.), т.е. в нарушение на чл. 112,
ал. 1, т. 2 ЗОП – отново в същата редакция и на тази разпоредба.
Следва ясно да се подчертае, че
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя не е ангажирана за
това, че не са били представени предвидените в закона актуални документи, които
да удостоверяват липсата на основание за отстраняване от процедурата по
отношение на тридесетте трети лица, на които изпълнителят се е позовал.
Представянето на тези документи е задължение на изпълнителя. Отговорността на
жалбоподателя В. е ангажирана поради това, че е участвал в сключването на
договора за обществена поръчка, въпреки че не са били налице законовите
предпоставки за неговото сключване и при изричната законова забрана за
сключването на такъв договор без да са изпълнени конкретното посочените в ЗОП
предпоставки за това.
От субективна страна деянието е извършено виновно и по
непредпазливост, проявила се в небрежност. По делото не се установяват
обстоятелства, от които да се приеме, че жалбоподателят е подписал договора за
обществена поръчка, чрез който „ЕВН България Електроразпределение“ ЕАД е било
задължено, като да е съзнавал и да е целял същият да бъде сключен при липса на
представени актуални документи за липсата на основание за отстраняване от
процедурата по отношение на третите лица, на чийто капацитет се е позовал
изпълнителят. Въпреки това жалбоподателят е
могъл и е бил длъжен да е наясно за наличието на неизпълнено условие за
сключването на договора. Той е бил длъжен съобразно изрично предвиденото за възложителите
правно задължение, установено в
нормативен акт с ранг на закон и закрепено в разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т.
2 ЗОП в приложимата редакция. Не се установяват никакви обстоятелства, от които
да се приеме, че обективно той не е могъл да предвиди липсата на правното
условие (изпълнението на задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП) за сключването на
договора, ако беше положил дължимата грижа да се запознае с това изпълнени ли
са предпоставките за сключването на писмен договор за възлагане на обществена поръчка.
По тези съображения съдът намери, че нарушението е виновно извършено и
съставомерно и от субективна страна.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателя по т.
2.2 от жалбата за липса на извършено нарушение. Възражението се обосновава с
представените от третите лица декларации, с които потвърждават данните,
посочени в ЕЕДОП, както и че ресурсите ще бъдат на разположение на „Диана“ ООД
за целия срок на договора. На първо място декларациите са представени не с
посоченото в жалбата писмо-отговор с изх. № 9861 от 15.11.2018 г. (приложение №
12 към НП), а с писмо-отговор с изх. № 9634 от 07.11.2018 г., което е
приложение № 10 към НП. Не е спорно и че декларациите са от дата 15.05.2017 г.,
като фактът на тяхното представяне е бил съобразен от АНО, а това обстоятелство
е описано в обстоятелствената част както на АУАН, така и на НП. Разгледано по
същество обаче, възражението е неоснователно, защото процесните декларации не
водят до изпълнение на задължението по чл. 67, ал. 6, изр. 2 ЗОП (в редакция
към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.). Законът за обществените поръчки ясно и
недвусмислено е регламентирал начина, по който се доказва липсата на основание
за отстраняване от процедурата както по отношение на изпълнителя, така и на
подизпълнителите и третите лица. Този ред беше вече подробно разгледан, като единствените допустими от закона
доказателства за липсата на основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3, т.6 и чл.
55, ал. 1, т. 1 ЗОП са документите, конкретно посочени в чл. 58, ал. 1, т. 1 -
т. 4 ЗОП. Нито възложителят, нито изпълнителят могат по свои уговорки да
дерогират императивни правила на закона, като предвидят липсата на основания за
отстраняване да се доказва чрез посочените в жалбата декларации, а не по
изричния ред на чл. 58, ал. 1 ЗОП. С жалбата не се оспорва фактът, че
документите по чл. 58, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП не са били предоставени, което
заедно с факта на сключения договор за обществена поръчка е достатъчно, за да
се приеме нарушението за извършено. Наличието на процесните декларации не
освобождава изпълнителя от задължението да предостави документите по чл. 58,
ал. 1 ЗОП, което той не е сторил.
Не е била налице и хипотезата по чл. 58, ал. 6 ЗОП (в редакция към ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г.), при която възложителят няма
правото да изисква представянето на документите по чл. 58, ал. 1 ЗОП.
Следва да се отбележи и че спрямо процесния случай
приложение не намира разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗАНН, тъй като не е последвал
по-благоприятен закон за нарушителя. С изменението на съдържанието на
разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП с ДВ бр. 86 от 18.10.2018 г. не е отпаднало
задължението преди сключването на договора за обществена поръчка възложителят
да изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, включително и за третите лица, ако има такива. Такова задължение
съществува и към момента на постановяване на съдебното решение, но то намира
своята правна регламентация в разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.
При доказано извършване на нарушението, за което е
ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя, съдът
намира, че АНО правилно е приел, че извършеното деяние не представлява
маловажен случай на административно нарушение. За да бъде деянието маловажен
случай, трябва да се установи, че то представлява по-ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от същия вид. Тази
преценка се прави с оглед липсата или незначителността на вредни последици или
на други смекчаващи обстоятелства, които обаче винаги представляват конкретни
факти от обективната действителност и поради това тяхното съществуване следва
да бъде установено по делото, както и по какъв начин тяхното проявление се
отразява върху степента на обществена опасност. Макар по
делото да не се установяват предходни нарушения на жалбоподателя, то настоящият
състав категорично не споделя становището при формално нарушение, което е първо
по ред, то автоматично да се приравнява на маловажен случай, тъй като това би
означавало винаги да отпада административнонаказателната отговорност за виновно
извършено нарушение, щом се установи то да е първо по ред за нарушителя. Това
обаче не намира законова подкрепа и противоречи на принципа, че
административното нарушение е наказуемо деяние съгласно чл. 6 ЗАНН.
Следователно преценката дали едно административно нарушение представлява
маловажен случай не е субективна и абстрактна, а винаги трябва да почива на
конкретни факти, т.е. да бъде установено с какво конкретното деяние разкрива
по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на
нарушения от същия вид. В тази връзка липсата на настъпили вредни последици в
резултат от деянието, обстоятелствата, че не бил накърнен нито интересът на
възложителя, нито на третите лица, нито е рефлектирано негативно върху
изпълнението на договора и разходването на средствата, не са такива,
обосноваващи по-нисък интензитет на обществената опасност. Това е така, защото
нарушението, за извършването на което е наказан жалбоподателят, е формално.
Законодателят е предвидил административнонаказателната отговорност в тези
случаи да се реализира след самия факт на извършване на деянието, без
необходимост от настъпване на някакъв допълнителен резултат, поради което не
може да се приеме, че наличието на някакви вредни последици е типичен и
закономерен резултат. Ако такива са настъпили в пряка последица от деянието, то
те биха могли да бъдат съобразявани като отегчаващи обстоятелства, липсата им
обаче не води до маловажност на случая, тъй като и обикновените случаи на
нарушения от този вид разкриват същата степен на обществена опасност.
Несподелимо е и твърдението, че големият брой трети
лица, на чийто капацитет се е позовал жалбоподателят, обосновава маловажност на
случая. Точно обратното – това показва значителен интензитет на засягане на
защитаваните обществени отношения, като не се касае за пропуск от отношение на
едно, две или пет от третите лица, а на всички такива, на които изпълнителят се
е позовал, а те са значителен брой – 30. С други думи законовите изисквания не
са били изпълнени по отношение на нито едно от третите лица.
Следва да бъде съобразено, че по делото така и не се
доказа нарушението да е било отстранено дори и до момента на приключване на
въззивното съдебно следствие. Бяха представени от жалбоподателя документи по
чл. 58, ал. 1 ЗОП по отношение на трети лица, на чийто капацитет изпълнителят
„Диана“ ООД се е позовал, но не по отношение на всички трети лица, а на
по-малко от половината от тях.
Категорично несподелимо е и твърдението, че деянието
било маловажен случай, защото непредставянето на изискуемите от закона
документи по отношение на третите лица разкривало по-ниска степен на обществена
опасност спрямо хипотезите на непредставяне на същите документи за изпълнителя.
Сключването на писмен договор за обществена поръчка без да са представени
документите по чл. 58, ал. 1 ЗОП за изпълнителя е самостоятелна хипотеза на
административно нарушение. Когато договорът е сключен без да са представени
изискуемите документи, но само по отношение на третите лица, са налице различни
факти, които също осъществяват състав на нарушение. При преценката за маловажен
случай се сравнява степента на обществена опасност на деяния, осъществени при
едни и същи факти, съставляващи един и същи вид административно нарушение. Ако
се приеме доводът на жалбоподателя, че непредставянето на документите по чл.
58, ал. 1 ЗОП за третите лица е маловажен случай, защото обществената опасност
била по-ниска отколкото при непредставяне на същите документи за изпълнителя по
обществената поръчка, то това би означавало, че маловажни ще са всички случаи,
когато непредставените документи се отнасят до третите лица. Именно заради това
съдът трябва да съотнесе конкретния случай към други случаи, когато
непредставените документи отново са касаели трети лица, на чийто капацитет се е
позовал изпълнителят. Тук отново съдът се връща на големия брой трети лица, на
които се е позовало „Диана“ ООД и за които не са предоставени документите по
чл. 58, ал. 1 ЗОП, поради което намира, че конкретното деяние не разкрива
по-ниска степен на обществена опасност спрямо обикновените хипотези на
нарушения от този вид. По тези съображения възражението по т. 3 от жалбата за
маловажност на случая също беше намерено за неоснователно.
За така извършеното от жалбоподателя административно
нарушение съгласно разпоредбата на чл. 254, ал. 1 от ЗОП е предвидено
административно наказание „глоба“ в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 5 000 лв. Стойността на процесния
договор за възлагане на обществена поръчка с № **********/16.05.2017 г. е
1 375 589,55 лева без включен ДДС. Следователно сумата,
представляваща 2 на сто от стойността на договора – както без, така и с включен
ДДС, значително надвишава сумата от 5 000 лева. Размерът на глобата,
наложена на основание чл. 254, ал. 1 ЗОП, обаче не може да надвишава 5 000
лева. Глоба именно в такъв размер е наложена на жалбоподателя В. с обжалваното
НП, поради което съдът намира, че не е допуснато нарушение при определянето и
индивидуализацията на следващото се административно наказание, като глобата е
наложена в минималния допустим размер с оглед на конкретните факти по делото.
Правилно е определена и приложимата санкционна разпоредба.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното
НП е законосъобразно и правилно и като такова трябва да бъде потвърдено.
Така мотивиран и на
основание чл. 63, ал. 1, изр. 1, предл. първо от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
11-01-6/27.06.2019 г., издадено от Г.М.Н. – *** на ***, с което на К.П.В., ЕГН:
**********, с адрес: *** на основание чл. 254, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 5 000
(пет хиляди) лева за нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 (в редакция към ДВ
бр. 13 от 16.02.2016 г.) вр. чл. 67, ал. 6, изр. второ (в редакция към ДВ бр.
13 от 16.02.2016 г.) от Закона за обществените поръчки.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба на основанията,
посочени в Наказателно-процесуалния кодекс, по реда на
Административнопроцесуалния кодекс пред Административен съд – Пловдив в
14-дневен срок от получаване на съобщението от страните, че решението е
изготвено.
РАЙОНЕН
СЪДИЯ:
Вярно с оригинала!
ХБ