Р Е ШЕНИЕ
№…
гр. Ловеч, 09.04.20** г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ
административен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и първи март
две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА
*******
при секретаря Татяна Тотева, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА *******
адм.дело №71 по описа за 20** г. и на основание данните по делото и закона,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Производството е образувано въз основа на жалба с
вх.№472/07.02.20** г. подадена от Община Ловеч, представлявана от кмет на
община, гр.Ловеч, ул.“*****а“ №**, против Решение №********08.01.20**
г. на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, гр.*****, ул. „********“
№ ***, с което е приключен сигнал за нередност с рег.№***, като е установена нередност
по т. 9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура
за избор с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е нарушение допуснато от бенефициента
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и е определена финансова корекция на бенефициента в
размер 5 % от стойността на допустимите
разходи по Договор № *************от 18.05.2018 г. между Община Ловеч
и ДЗЗД „*****“ с ЕИК*****, на стойност 1 142 173, 32 лв. без ДДС, с
предмет на договора „Изграждане на спортна зала и рехабилитация на дворното
пространство на ОУ „*************“ гр.Ловеч, Разрешение за строеж №**/10.03.2017
г.“.
Жалбата е подадена чрез административния орган. Към
жалбата е приложено копие от административната преписка по издаване на
оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да бъде отменен обжалвания
административен акт като незаконосъобразен, като се твърди, че изискването за
регистрация в професионалния регистър или негови аналогични еквиваленти на
участника-чуждестранно лице, не е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не
представлява нарушение по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, ПМС № 57/28.03.2017 г., обуславящо налагане на
финансови корекции.
Оспорващата страна, представлявана от юк.*******,
поддържа жалбата, моли съда да отмени обжалвания индивидуален административен
акт изцяло като незаконосъобразен. Представя писмени бележки по съществото на
спора. Претендира възстановяване на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна редовно призована, се представлява от
АДВ.А.., оспорва предявената жалба и представя писмени бележки по съществото на
спора. Претендира възстановяване на сторените разноски по делото.
Съдът, след като прецени
законосъобразността на обжалвания индивидуален административен акт с оглед
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 от АПК, и доводите на
оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по
делото доказателства, намира за установено следното:
На 22.02.2018 г. е одобрена Документация за обществена
поръчка Открита процедура, с предмет „Изграждане на спортна зала и
рехабилитация на дворното пространство на ОУ „*******“ гр.Ловеч, Разрешение за
строеж №**/10.03.2017 г.“, открита с Решение № ***/22.02.2018 г., с Възложител
кмет на Община Ловеч.
В т.2.7 Изисквания към участниците, Годност
(правоспособност) за упражняване на професионална дейност са вписани следните
изисквания:
„Участниците
трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС)
и да имат издадено удостоверение от Камарата на строителите, а за чуждестранни
лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени, за: Регистрация в ЦПРС за първа група, трета категория и
четвърта група, трета категория строежи, съгласно чл. 6, ал. 6; чл. 6, ал. 3,
т. 4 и чл. 7, ал. 1 от Наредба №1 за номенклатурата за видовете строежи на МРРБ
и чл. 137, ал. 1, т. 3, б.“в“, „е“ и „ж“ от ЗУТ.
При подаване на оферта участниците
декларират годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност в
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в част ІV: Критерии
за подбор, раздел А: Годност, графа 1.“
„Възложителят
може да изисква от участниците по всяко време да представят документите, чрез
които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата.
Преди сключване на договора:
Участникът, определен за изпълнител, представя заверено копие на валидно
Удостоверение за вписване в ЦПРС към Камара на строителите за изпълнение на
строежи от категорията строеж, в която попада обектът, или за по-висока
категория строежи от същата група. В случай, че участникът е чуждестранно лице,
съобразно изискванията на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП във вр. с чл. 29 от
Правилник за реда за вписване в централния професионален регистър на строителя,
същият следва да представи заверено копие от валидно удостоверение по чл. 29,
ал. 4 от ПРВВЦПРС за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обектът, или за по-висока категория строежи от същата група.“ /лист 49 от делото/.
В т.2.9 Технически и професионални способности, от
Документацията, са посочени минималните изисквания към участниците.
Обявление за откритата процедура по
възлагане на поръчката е публикувано с № 831468/22.02.2018 г. /лист 65 и
следващи/.
В т.ІІІ.1.1 на публикуваното Обявление
са посочени изискванията за Годност да се упражнява професионална дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или *****и
регистри, посочени по-горе в т.2.7 от Документацията.
На 23.08.2018 г. Управляващият орган на
ОПРР 2014-
В т.1.1 е
посочено, че нарушението е допуснато при възлагане на обществена поръчка
с идентификатор *************с предмет „Изграждане на спортна зала и
рехабилитация на дворното пространство на ОУ „*******“ гр.Ловеч, Разрешение за
строеж №**/10.03.2017 г.“, а в т.2 е описано нарушението: „…изискване за доказване на годност от страна
на участниците на четвърта група, трета категория строежи, което касае дворното
място, е в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради
обстоятелството, че изискването за доказване на годност, което касае дворното
място, е въведено като завишен критерий по отношение на участниците, поради
обстоятелството, че само вписване в ЦПРС първа група, трета категория, касаещо
сградата, е напълно достатъчно, поради обстоятелството, че обектът е един, а
именно: училищна спортна зала, а дворното място е прилежащ терен. С оглед на
изложеното, считаме, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, съгласно която при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията…“.
Т.е. регистрираният сигнал за нередност и писмото, с
което на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предоставена възможност на
бенефициента, в случая на възложителя на обществената поръчка Кмет на Община
Ловеч, да представи възражение по основателността и размера на финансовата
корекция, е за нередност, изразяваща се в наличието на изискване към
участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка да бъдат вписани
ЦПРС към Камара на строителите и да имат издадено удостоверение /за
чуждестранните лица аналогично, съгласно законодателството на държавата членка,
в която са установено/ за Регистрация в ЦПРС освен за първа група, трета
категория, и за четвърта група, трета категория строежи.
Управляващият орган приема, че щом обектът е
квалифициран в издаденото Разрешение за строеж като един строеж от трета
категория, без да е разделен на спортна зала от първа група и дворно място от
четвърта група, изискването за доказване на годност от страна на участниците за
строеж от четвърта група, трета категория е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
като завишен критерий, необосновано ограничаващ участниците и несъобразен с
обществената поръчка /лист 223/.
Именно за тази нередност е открито
производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за тази нередност е уведомен бенефициентът
и му е предоставен срок да представи писмено възражение по основателността и
размера, и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.
Писмото е получено на 23.08.2018 г.
/лист 224/.
В предоставения срок Кметът на Община Ловеч /лист 225/
е представил пред Управляващия орган подробно и обосновано възражение по основателността
на така регистрирания сигнал за нередност. Във възражението се излагат мотиви
защо не е налице описаната в Писмото по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередност.
Според възложителя при определяне на изискванията за вписване на участниците в
ЦПРС в две отделни групи за трета категория строежи – първа група за спортната
зала и четвърта група за дворното пространство, е основано изцяло на действащите
правни норми на ЗУТ, Наредба №1 за Номенклатурата на видовете строежи, както и
на разпоредбите на ПРВВЦПРС /лист 226/.
С Решение № ********08.01.20** г. Управляващият орган
на ОПРР е приключил сигнала за нередност, като е установил нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП в Раздел ІІІ.1.1 Годност за упражняване на професионална дейност,
включително изисквания във връзка с вписването в професионални или *****и
регистри от Обявлението.
Описанието на нарушението в обжалваното Решение е : „
… това обстоятелство не може да се отнесе
към чуждестранните икономически оператори. В случай, че даден икономически
оператор, който… е решил да участва в обществената поръчка, то същият следва да
се регистрира в ЦПРС, без да знае дали ще бъде изпълнител и дали ще има
възможност за възвръщаемост на административния и финансов ресурс, съпътстващ
тази регистрация. Това обстоятелство поставя такива участници в
по-неблагоприятно положение от другите, което ги ограничава от участие в процедурата.
Изискването на възложителя такава
регистрация да е налична преди подаване на документи за участие, се потвърждава
и от изрично посоченото в Раздел ІІІ.1.1 …Възложителят може да изисква от
участниците по всяко време да представят документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата.“ /лист 26/.
Управляващият орган е предположил, че „в случай, че такова лице подаде документи …
и на същото се изисква представяне документ за вписване, то ще бъде отстранено
поради несъответствие с критериите за подбор.“.
Очевидно е, че нарушението на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, което е установено в обжалваното Решение, не е същото, за което е
открита процедурата по установяване на нередност по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, и за
което е предоставена възможност на жалбоподателя да представи възражение, т.е.
да упражни правото си на защита в административното производство.
Установеното нарушение в Решението се
състои не в наличието на изискване към участниците за регистрация в ЦПРС, или в
аналогични регистри за чуждестранните лица, за строежи от четвърта група,
трета категория, а в изискването към чуждестранните оператори да бъдат
регистрирани в ЦПРС към момента на подаване на оферти за участие в процедурата,
съгласно тълкуването на Управляващия орган.
Принципът на правната сигурност изисква
правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния
обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност правните субекти трябва да
имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и
задължения, и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на
правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да
породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл
Решение от 21 юни
В съответствие с този принцип, законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона не е спазено по отношение на констатираното в крайна сметка
от УО нарушение – изискване към чуждестранните оператори да бъдат
регистрирани в ЦПРС към момента на подаване на оферти за участие в
процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Това нарушение на националното право не е било съобщено
на жалбоподателя по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за това нарушение не му е
дадена възможност да вземе становище.
Фактът, че установеното в крайна сметка от органа с
Решението нарушение е квалифицирано също като такова на чл.2, ал.2 от ЗОП по
националното законодателство, не освобождава органа от задължението по чл. 73,
ал. 2 ЗУСЕСИФ.
За всяко отделно установено от органа нарушение на
националното право или на правото на Съюза, на бенефициента трябва да бъде
дадена възможност да изрази становище, защото за всяко се определя финансова
корекция. Правилото се прилага след установяване на всяко едно нарушение,
съответно нередност, и определяне на финансова корекция.
Допуснатото от органа нарушение на административно-производствените правила е
съществено, защото нарушената правна норма на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга – за
постановяване на акта, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от
значение за случая, и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т.е.
за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.
Тъй като
допуснатото съществено нарушение на административно-производствените правила е
засегнало изцяло законосъобразността на
обжалвания административен акт, само на това достатъчно основание следва
да се отмени Решението.
Съдът счита, че е целесъобразно да изложи и
становището си по така установеното в обжалваното Решение нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП:
При анализ на съдържанието на процесното Обявление за
поръчка, съдът не установи в изискванията по Раздел ІІІ.1.1 от Обявлението
изобщо наличие на задължение чуждестранните оператори да бъдат регистрирани в
ЦПРС при подаване на оферти за участие в процедурата. Напротив, изрично е
посочено за чуждестранните лица регистрация в „аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени“ /лист 69/.
Едва в етапа преди сключване на договора, за
участника, който (вече) е определен за изпълнител, ако той е чуждестранно
лице, е въведено изрично изискване да представи валидно удостоверение по чл.
29, ал. 4 от ПРВВЦПРС.
Т.е. изобщо не е налице неяснота в предвидените
изисквания – на какви изисквания следва да отговаря участникът чуждестранно
лице и какви доказателства могат да му бъдат изискани, и на какви изисквания
следва да отговаря определеният изпълнител и какви доказателства следва да
представи.
Възможността за изискване от участниците да представят
по всяко време документи, с които доказват информацията, посочена в ЕЕДОП, е
предвидена в закона изрично, и то само когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата. С оглед изискванията към участниците по т.ІІІ.1.1,
възложителят на етап подаване на оферти не е предвидил задължителна регистрация
на чуждестранните лица в ЦПРС по реда на българското законодателство, а само
регистрация в „аналогични регистри,
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени“, и
по никакъв начин за законосъобразното провеждане на процедурата не биха могли
да бъдат изискани на този етап от участника - чуждестранно лице документи,
доказващи регистрация в ЦПРС. Именно за това в чл. 67, ал. 5 от ЗОП и в Раздел
ІІІ.1.1 от Обявлението изрично е посочено „когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата“.
Предположенията на Управляващия орган, че биха могли
да бъдат изискани от участника-чуждестранно лице да представи такива документи,
и поради това логично следвало, че е налице изискване за регистрация на
чуждестранните лица в ЦПРС преди тези участници да знаят, дали са избрани за
изпълнители, не се подкрепят и не почиват на изричното съдържание на Раздел
ІІІ.1.1 от Обявлението. УО предпоставя, че възложителят вероятно и евентуално
ще изисква от участника-чуждестранно лице документи в противоречие с изрично
посоченото в Обявлението и със законосъобразното провеждане на процедурата, и
прави извод, че тъй като това би нарушило изискването за законосъобразност, е
налице нарушение на ЗОП, и установява нередност.
Установяването на нередност следва да се основава на
действително извършено нарушение, в случая на националното законодателство, а
не на предполагаемо, вероятно и хипотетично нарушение, което би могло да бъде
допуснато.
С оглед
изложеното, оспореното Решение, издадено от материално компетентен орган, в
писмена форма и мотивирано, е незаконосъобразно поради допуснати съществени
процесуални нарушения при издаването му, което е довело до противоречие с
материално-правните норми и с целта на закона. Следва да бъде отменено.
При този изход от
спора е основателна претенцията на жалбоподателя за възстановяване на сторените
деловодни разноски. С оглед изхода на спора, на основание чл. 144 от АПК
вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл.
24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, МРРБ гр.*****, като
юридическо лице, част от което е Управляващият орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-
Воден от горното, Ловешки
административен съд, шести административен състав, на осн. чл.172, ал.2 от АПК
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба от Кмет на Община Ловеч като
незаконосъобразно Решение №********08.01.20** г. на Заместник – министър на
МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, гр.*****, ул. „********“ № ***, с което е
приключен сигнал за нередност с рег.№***, като е установена нередност по т. 9
от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор
с публична покана“ към Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, установено е нарушение допуснато от бенефициента по чл. 2, ал. 2 от
ЗОП и е определена финансова корекция на бенефициента в размер 5 % от стойността на допустимите разходи по
Договор № *************от
18.05.2018 г. между Община Ловеч и ДЗЗД „*****“ с ЕИК*****, на стойност
1142173,32 лв. без ДДС, с предмет на договора „Изграждане на спортна зала и
рехабилитация на дворното пространство на ОУ „*******“ гр.Ловеч, Разрешение за
строеж №**/10.03.2017 г.“.
ОСЪЖДА юридическото лице Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, гр.*****, ул. „********“ № ***, да заплати на Община
Ловеч, представлявана от кмет на община, сумата от 200 лв. /двеста лева/,
представляващи деловодни разноски.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в
14-дневен срок от съобщението чрез Административен съд Ловеч пред Върховен
административен съд на Република България.
Препис от решението да се връчи на страните.
Административен
съдия: