Решение по дело №538/2018 на Районен съд - Враца

Номер на акта: 185
Дата: 3 септември 2018 г. (в сила от 17 декември 2018 г.)
Съдия: Васил Петров Ганов
Дело: 20181420200538
Тип на делото: Административно наказателно дело
Дата на образуване: 25 май 2018 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  №

 

гр.Враца, 03.09.2018г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Врачанският районен съд, ІІ наказателен състав в публично заседание на трети септември, две хиляди и осемнадесета година в състав :

 

                                                              Председател : Васил Ганов

 

При секретаря М.С.и в присъствието на прокурора

като разгледа докладваното от съдията НАХ дело № 538 по описа за 2018г. за да се произнесе взе предвид следното :

 

 Производството е по реда на чл. 59 – 63 от ЗАНН и е образувано по жалба от М.И.М. ***, чрез адв. Ц.С. срещу Наказателно постановление №11-01-5392017 / от 26.04.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на жалбоподателя за  нарушение на чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. ДВ, бр. 79/2015 г., отм. ДВ, бр. 13/2016 г. му е наложена глоба в размер на 1231.88лв.  в полза на държавния бюджет.

Жалбоподателят оспорва наказателното постановление. Поддържа, че при издаването на АУАН и НП са допуснати нарушения на административно-производствените правила, като по този начин са нарушени правата му. Поддържа, че преди да се произнесе по преписката, наказващият орган не е проверил акта с оглед неговата законосъобразност и обоснованост и не е преценил възраженията. Твърди се, че наказващият орган не е прекратил с мотивирана резолюция преписката, тъй като случая бил маловажен.

  В законовия срок от ответната страна не е постъпил писмен отговор по жалбата.

  След като се запозна с депозираната жалба съдът установи, че същата е подадена от активно легитимирано лице и в законоустановения срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.

  Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема са установена следната фактическа обстановка:

  Видно от справка за отговорните длъжности лица при „БКС-Враца“ ЕООД в ликвидация  за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г.,  М.И.М. е заемал длъжността управител  въз основа на акт за назначаване  №50/10.04.2012 г. и е освободен от тази длъжност на 31.01.2017 г.

На 01.09.2010 г. между „БКС-Враца“ ЕООД, представлявано от управителя М.И.М. и „ВМ Финанс Груп“ АД - клон П.е сключен договор за отпечатване на ваучери №К000247, по силата на който клиентът възлага, а оператора приема да отпечатва ваучери за храна и да ги предоставя на клиента на основание чл.209 от ЗКПО , чл. 13( 1) на Наредба № 7 от 9.07.2003 г. на МФ при условията на договора.

  Видно от договора и приложенията към него определеното възнаграждение е следното: за отпечатване на ваучери по Наредба № 7 от 09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна - 0.4% от номиналната стойност на поръчката и по реда на Наредба № 11 от 21.12.2005г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея - 1% от стойността на поръчката. Договорът е сключен за срок от 2 години. С чл.14.1 на договора е определено, че същият се подновява автоматично, за същия период от време, освен ако някоя от страните не уведоми другата страна писмено чрез писмено уведомление, изпратено от утвърдена куриерска служба, за прекратяването му поне 90 дни преди изтичане на първоначално договорения срок.

На 26.11.2013 г., между М.И.М. *** ЕООД, „Идънред България“ АД гр.С.и ВМ „Финанс Груп“ АД, клон П., е сключен Анекс № 3 към договор № К-000247 от 01.10.2010 г., където е уточнено,  че страни по договор № К-000247 от 01.10.2010 г. от датата на подписване на Анекса са „БКС-Враца“ ЕООД, като възложител и „Идънред България“ АД гр.С., като изпълнител. С Анекса от 26.11.2013 г. е договорено изпълнителят да отпечатва ваучери за храна на Наредба № 7 от 09.07.2003 г., ваучери за безплатна храна по Наредба № 11 от 21.12.2005 г. за определяне на условията и реда за осигуряване на безплатна храна и/или добавки към нея и ваучери или карти за подарък с марка „Edenred“. С горецитирания Анекс № 3 между страните е договорено, че договорът от 01.10.2010 г. продължава за неопределен срок от време. Останалите клаузи по този договор, относно правата и задълженията на възложителя и изпълнителя не са променени.

В периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г., за доставка на ваучери от „БКС-Враца“ ЕООД са изплатени по сметки на изпълнителя с 19 броя платежни нареждания средства на обща стойност 123 188.33 лв., видно от представените на инспекцията фактури, протоколи за приемане и предаване на ваучерите и банковите документи за извършените през 2016 г. плащания.

На 27.10.20117 г. е съставен констативен протокол от Н.С.- гл. инспектор от първи отдел на дирекция „Планова инспекционна дейност в областта на обществените поръчки” при Агенцията за държавна финансова инспекция гр.С., за това, че в периода от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. за услугата по отпечатване и доставка на ваучери от „БКС-Враца” ЕООД са изплатени 728,00 лв. с ДДС и стойността на ваучерите за храна  са 122 580,00 лв. по сметки на изпълнителя „Идънред България” АД гр.С.от обща стойност 123 308 лв. Констатирано е, че разходите през 2016г. са извършени без да е налице възлагане на отпечатването и доставката на ваучерите чрез процедура за обществена поръчка по реда на ЗОП.

 На 27.10.2017 г. е съставен и втори констативен протокол от свидетелката С. за това, че за времето от 01.01.2016г. до 31.12.2016г. М.И.М., в качеството си на управител и представляващ юридическото лице „БКС- Враца“ ЕООД, като възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /отм./ и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки /Обн. ДВ бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ не е определил друго длъжностно лице, на което да е делегирал правомощия да организира и/или да възлага обществени поръчки в предприятието по реда на чл. 8, ал. 2 от ЗОП /отм./ и   чл.7 от ЗОП, включително и да изпраща информация до Агенцията за обществени поръчки за публикуване в Регистъра на обществените поръчки за 2016 г..

 АУАН №11-01-539/01.11.2017 г. е съставен от свидетелката Н.В. –главен финансов инспектор в Агенцията за държавна финансова инспекция против М.М. в качеството му на управител и представляващ юридическото лице“ БКС-Враца“ ЕООД, гр.В.- възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП//отм./, за това че не е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./ за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна, при наличието на всички законови основания и предпоставки за нейното провеждане. Констатирано е, че за отпечатване и доставка на ваучери за храна през 2016 г. на изпълнителя „Идънред България“ АД гр.С.от дружеството са платени общо 123 188.33 лева. Предвид това е установено, че М.И.М., в качеството си на лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./, е нарушил разпоредбите на чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 28/2004 г.изм. ДВ, бр. 79/2015 г., отм. ДВ, бр. 13/2016 г./.

Наказателно постановление №11-01-5392017 / от 26.04.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция е възприело констатациите в АУАН, за което на жалбоподателя за  нарушение на чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ, бр. 28/2004 г., изм. ДВ, бр. 79/2015 г., отм. ДВ, бр. 13/2016 г. му е наложена глоба в размер на 1231.88лв.  

            Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена с оглед събраните по делото доказателства: Заповед №ЗМФ-458/11.05.2017 г.  на Министъра на финансите, справка за отговорните длъжности лица при „БКС-Враца“ ЕООД в ликвидация  за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г., договор за отпечатване на ваучери №К000247/01.09.2010 г., Анекс № 3 към договор № К-000247 от 01.10.2010 г, приложения към договора и анекса, извадка от аналитична оборотна ведомост за синтетична сметка /подсметка за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2016 г. на БКС В.ЕООД, фактури с доставчик „Идънред България” АД и получател „БКС-Враца“ ЕООД, два констативни протокола от 27.10.2017 г., съставени от свидетелката Н.С., АУАН №11-01-539/01.11.2017 г., Наказателно постановление №11-01-5392017 от 26.04.2018 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, показанията на свидетелите Н.С., В.Н. и Е.Х. /държавни финансови инспектори към Агенцията за държавен финансов контрол/.

Тълкувайки събраните по делото доказателства съдът приема следното:

НП е издадено от компетентен орган, надлежно упълномощен видно от представеното по делото заверено копие от Заповед №ЗМФ-458/11.05.2017 г.  на министъра на финансите.

Съдът не констатира нарушение на разпоредбите на чл. 42 от  ЗАНН – относно описание на нарушението. В акта е направено пълно и детайлно описание на нарушението, датата и мястото на извършване, както и на обстоятелствата при които е извършено. Посочени са и законовите разпоредби, които са нарушени. Отразени са всички данни относно индивидуализацията на нарушителя.

Административното нарушение се изразява в непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./, въпреки наличието на законово задължение за това. Задължението на възложителите да провеждат такива процедури, когато са налице основанията, предвидени в закона е регламентирано в чл. 8, ал.1 от ЗОП /отм./.  В този смисъл правилно наказващият орган е посочил на първо място като нарушена именно тази разпоредба.  Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОП /отм./ възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган или юридическо лице на основание ал. 3 от същия член тези правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява. През 2016 г. „БКС-Враца“ ЕООД е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.3 от ЗОП/отм/. Стойността на отпечатаните и доставени ваучери за храна през 2016 г. обосновава извода, че процедурата следва да се основе на чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./, която също е посочена от наказващия орган като нарушена. Несъмнено отпечатването и доставката на ваучери за храна попада сред обектите на обществени поръчки по смисъла на чл. 3, ал. 1, т.2 от ЗОП /отм./ - услуга,  и следователно са налице условията на чл.14 от ЗОП /отм/ за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка. От данните по делото е видно, че това задължение не е изпълнено в случая. 

 Съдът отчита, че след постановяване на наказателното постановление е настъпила законодателна промяна, изразяваща се в отмяна на Закона за обществените поръчки, въз основа на който е извършена преценката за осъществено административно нарушение. Към настоящия момент ЗОП е отменен, като е приет изцяло нов закон със същото наименование. Жалбоподателят е следвало да проведе процедура за услуги, съгласно  чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП /отм./, като идентично задължение има и в действащия към настоящия момент ЗОП, в нормата на чл.20, ал.2, т.2 от който е предвидено, че възложителите прилагат процедурите по чл.18, ал.1, т.12 и 13, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги – от 70000 лв. до съответния праг по ал.1, в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. По смисъла на действащият ЗОП „БКС-Враца“ ЕООД е възложител на обществени поръчки и може да прилага процедурите по този закон, визирани в чл.18, т.1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 12 и 13. Тези норми, действащи към настоящия момент обуславят извода, че с оглед стойността на доставката от процесното нарушение възложителят и длъжностно лице, определено да организира и/или да възлага обществени поръчки /чл.7, ал.1 ЗОП/ отново имат вменено задължение да проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като са налице и основанията на действащия закон, приет след издаването на наказателното постановление.

 Видно от цитираните норми и установената стойност на извършените разходи за отпечатване и доставка на ваучери в периода 01.01.2016 г. - 31.12.2016 г. - в размер на 123 188.33 лв. М.М., в качеството му на управител на „БКС-Враца” ЕООД е следвало да възложи обществена поръчка  за избор на оператор за отпечатване и доставка на ваучери за храна както по отменения, така и по действащия ЗОП, не са налице основанията за отпадане на неговата отговорност за извършеното административно нарушение, на основание чл.3, ал.2 от ЗАНН.

             Изпълнителното деяние е извършено под формата на бездействие – неизпълнение на задължение на жалбоподателя в качеството му на "възложител", по смисъла на чл.7, т.3 ЗОП да проведе открита процедура по възлагане на обществена поръчка.

Когато нарушението се извършва чрез бездействие, каквато е конкретната хипотеза на осъщественото административно нарушение, представляваща непровеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, при наличие на основанията предвидени в закон, датата на нарушението е моментът, в който възложителят вместо да инициира такава процедура, директно прибягва към сключване на договори със субективно избрани от него правни субекти. Настоящият състав на съда приема, че нарушението е извършено, когато са сключени конкретните договори или ако липсва писмено договаряне, то това е датата на която е започнало фактическото доставяне, т.е. когато е издадена първата фактура от конкретния доставчик.

Регламентираните в ЗОП процедури целят прозрачно, правомерно и целесъобразно разходване на обществените средства. Тези средства са отнапред ясни на възложителя, тъй като те произтичат от бюджет, който той има, а не от хипотетични очаквания за бъдещи постъпления и възложителят предварително знае за всяка стока или услуга, която счита, че има нужда да бъде доставена, с оглед предмета на дейност на конкретния субект, разходващ обществени средства, с каква сума разполага за конкретен бюджетен период /напр. за една календарна година/ за доставка на съответната стока или услуга. Отделно от това, отпечатването и доставката на ваучери за храна е услуга с периодичен, ежегодно повтарящ се характер и се изискват и извършват всяка година, възложителят разполага и с т.нар. "прогнозни цени". Именно такава обща стойност за 2016 година е отразена от наказващия орган в мотивната част на наказателното постановление. По изложените съображения той е бил длъжен, знаейки какви средства за конкретен период  може да разходва, да открие процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като съответната стойност, която е предвидил да разходва, надвишава параметрите регламентирани в чл.14, ал.1, т.2 предл.1 ЗОП.

 Съдът приема, че не са налице предпоставки за квалифициране на нарушението като маловажно. По принцип маловажни са нарушенията, които се отличават със значително по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с нормалната за нарушения от същия вид. Установеното в хода на АНП нарушение по нищо не се отличава от обичайните такива, при които обект на увреждане или засягане са обществените отношения, свързани с условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел гарантиране на максимална ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства за дейности с обществено значение.

Последвалата нормативна промяна с влизане в сила на нов Закон за обществените поръчки, обн. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г., въвежда по-благоприятен режим за нарушителя, тъй като в разпоредбата на чл.256, ал.1 от ЗОП отново е предвидено за нарушения от вида на процесното налагане на административно наказание „глоба” в размер на 1% от извършения разход. В случая разходваната сума е в размер на 123188.33 лв., поради което размерът на глобата, определен съгласно чл.256, ал.1 ЗОП, вр. чл.3, ал.2 от ЗАНН, възлиза на 1231.88лв., колкото е наложена с обжалваното наказателно постановление.

Мотивиран от гореизложеното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

  ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №11-01-5392017 от 26.04.2018 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на М.И.М. за  нарушение на чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 7, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн.ДВ, бр.28/2004 г.,изм.ДВ,бр. 79/2015 г., отм. ДВ, бр. 13/2016 г./ му е наложена глоба в размер на 1231.88лв.  в полза на държавния бюджет.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Административен съд-гр.Враца, в 14 дневен срок от съобщението на страните за изготвянето му.

 

                   

                                                           РАЙОНЕН СЪДИЯ: