Р Е Ш Е Н И Е
№ 97
гр. Габрово, 25.07.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ГАБРОВО
в публично заседание на двадесет и седми юни две хиляди и деветнадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при секретаря
РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с участието на
прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина
адм. дело № 80
по описа за 2019 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 124
от Закона за държавния служител /ЗДСл/ и чл. 203 и сл. от
АПК във връзка с чл. 121, ал.
1, т. 3 и чл. 104, ал. 1 от ЗДСл.
Съдът е сезиран с жалба от А.С.Г. *** против Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София, с която служебното правоотношение на Г. е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител.
В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на заповедта поради неспазване на установената форма, противоречие с материалния закон и съществени нарушения на административно-производствените правила, както и при несъответствие с целта на закона. Прави се искане за отмяна на оспорената заповед с всички законни последици от това, включително присъждане на обезщетение за времето, през което А.Г. не е бил на служба поради прекратяването.
В открито съдебно заседание жалбоподателят А.Г. не се явява, представлява се от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат /л. 9/, поддържа се жалбата, както и искането по същество, съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 624-633/. Претендира се присъждане на направените по делото разноски, за които се представя списък /л. 618/.
Ответната
страна – Изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните –
София – не се явява в открито съдебно заседание, представлява се от надлежно упълномощен
процесуален представител – адвокат /л. 584/, оспорва се жалбата, в хода на
производството се навеждат и доводи за недопустимост на производството поради просрочие на оспорването; по същество се прави искане за
отхвърляне на оспорването, съображения за което са развити в депозирани по
делото писмени бележки /л. 636-639/. Претендира се присъждане на направените по
делото разноски, за които се представя списък /л. 615/.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл, указан от административния орган в оспорения акт. За първи път оспорената заповед е връчена на 29.03.2019 година на Х. С.Г., за който се твърди, че е брат на жалбоподателя, на постоянния адрес на жалбоподателя /л. 594; л. 585-586/, а жалбата срещу заповедта е с вх. № СДА-01-540 от 12.04.2019 година /л. 1/, като са налице данни, че е изпратена чрез куриерска фирма /л. 10-11/, но липсват данни за дата на приемане на пратката. При проследяване на пратката в сайта на куриерската фирма **** /www.econt.com/ се установява, че пратка с № 5300092161920 е изпратена от гр. София на 11.04.2019 година, но дори да се приеме, че жалбата е депозирана на 12.04.2019 година, то срокът по149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл е спазен и оспорването не е просрочено, каквото възражение е направено от ответната страна в хода на производството.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
След като с Решение № 28 от 22.03.2018 година по адм. дело № 337/2018 година по описа на Административен съд – Габрово, оставено в сила с Решение № 2598 от 21.02.2019 година по адм. дело № 5753/2018 година на Върховен административен съд, V отделение, Заповед № НК-15 от 20.10.2017 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София, с която на А.С.Г. е наложено дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл - „уволнение“, е отменена, със Заповед № ОТМ-1 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София /л. 45/ е отменена Заповед № ОСОС-68 от 20.10.2017 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл служебното правоотношение на Г. е прекратено. Съгласно Заповед № ОТМ-1 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София А.С.Г. е възстановен на длъжност Директор на Областна дирекция по безопасност на храните – София.
А.Г. е подал заявления до Изпълнителния директор на БАБХ с вх. № 5153 от 02.04.2019 година /л. 576-577/ и вх. № 5804 от 10.04.2019 година /л. 578-579/, като в последното е изразил изричното си съгласие за заемане на длъжността, която е заемал преди уволнението с оглед разпоредбата на чл. 122, ал. 1 във връзка с чл. 121, ал. 2 от ЗДСл.
С оспорената Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София /л. 25-27; 603-605/ служебното правоотношение на А.Г. е прекратено, считано от датата на връчване на заповедта, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител поради наличие на обективна невъзможност държаният служител да изпълнява служебните си задължения.
Заповедта е мотивирана с това, че с влизане в сила от 01.01.2017 година на новите чл. 53–55 от Закона за храните извършването на официален контрол в обектите за хранително банкиране и контролът върху дейността на операторите на хранителни банки са възложени на БАБХ, като в чл. 56 от ЗХ е предвидено, че наказателни постановления за извършени нарушения при осъществяване на дейности по чл. 53 и 55 от ЗХ се издават от Изпълнителния директор на БАБХ или от оправомощени от него лица. Посочено е, че с приемането на новите чл. 53–56 от ЗХ е създадена нова фактическа обстановка, като за целите на възложения контрол е необходимо компетентните длъжностни лица, оправомощени за издаването на НП, да са преминали съответните квалификационни курсове и да са запознати с високите стандарти, действащи на територията на ЕС; изпълнението на новите разпоредби налага по-специфична квалификация. Сочи се, че със Заповед № РД-11-509 от 12.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ /л. 596/ с т. ІІ са оправомощени директорите на областните дирекции по безопасност на храните да издават НП за нарушения по чл. 53 и 55 от ЗХ, с т. ІІІ е разпоредено включване в длъжностните характеристики на изисквания в частта „Допълнителна квалификация“. В мотивите на заповедта е посочено, че според връчената на д-р А.Г. нова длъжностна характеристика за длъжността Директор на Областна дирекция по безопасност на храните – София се изисква лицето да притежава професионална квалификация, описана в заповедта, удостоверена чрез сертификат за завършено обучение по Програма на DG SANTE към ЕК /по-добро обучение за по-безопасни храни/, ниво на компютърна грамотност с ниво на работа, сертифицирано от ESI /Европейски софтуерен институт/ или негов еквивалент и владеене на западен език /писмено и говоримо/ в степен, достатъчна за осъществяване на дейността му, удостоверено със сертификат – минимално ниво В 1. В заповедта е посочено, че д-р А.Г. не притежава изискваната професионална квалификация /професионална компетентност/, посочена в длъжностната характеристика, а именно: 1. не притежава сертификат за завършено обучение по програма на DG SANTE към ЕК /по-добро обучение за по-безопасни храни/; 2. не притежава документ, доказващ ниво на компютърна грамотност с ниво на работа – сертифицирано от ESI /Европейски софтуерен институт/ или негов еквивалент и 3. не притежава документ, доказващ владеене на западен език /писмено и говоримо/ в степен, достатъчна за осъществяване на дейността му, удостоверено със сертификат – минимално ниво В1, като наложената промяна е настъпила след назначаването на лицето за държавен служител на посочената длъжност, поради което е прието, че е налице обективна невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност.
По делото е представена длъжностна характеристика за длъжността Директор на Областна дирекция по безопасност на храните – София град /л. 597-602/, разработена на 13.03.2019 година и съгласувана на 15.03.2019 година, връчена на жалбоподателя ведно с оспорената в настоящото производство заповед /л. 594/. В длъжностната характеристика от м. март 2019 година, сравнена с предхождащата я от 01.06.2015 година, представена като част от служебното досие на А.Г. /л. 537-542/, към преките задължения е добавено издаването на наказателни постановления, в случаите на установяване на административни нарушения по чл. 53 и чл. 55 от Закона за храните, както и в други случаи, предвидени в закон /т. 39/, а като изисквания за заемане на длъжността в частта на допълнителна квалификация, които към 01.06.2015 година са били компютърна грамотност и владеене на западен език в степен достатъчна за осъществяване на дейността му, вече е посочено, че служителят следва да притежава професионална квалификация /професионална компетентност/ в областта на системите за безопасност на храните, тяхното изграждане, надграждане, одитиране, превантивен контрол и наблюдение върху генно-модифицираните храни и храните, предназначени за човешка консумация, удостоверено чрез сертификат за завършено обучение по програма на DG SANTE към ЕК /по-добро обучение за по-безопасни храни/; компютърна грамотност с ниво на работа – сертифицирано от ESI /Европейски софтуерен институт/ или негов еквивалент; владеене на западен език /писмено и говоримо/ в степен, достатъчна за осъществяване на дейността му, удостоверено със сертификат – минимално ниво В1.
Според разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДС органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е бланкетна и във всеки отделен случай органът по назначаването следва да посочи конкретни факти, които изпълват съдържанието ѝ. Обективната невъзможност е състояние, възникнало по причини, които са извън волята на страните по правоотношението. В съдебната практика константно се приема, че за да е налице обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е необходимо да са изпълнени три кумулативни условия: 1./ да е създадена нова фактическа обстановка; 2./ същата да води до невъзможност служителят да изпълнява задълженията си по длъжностна характеристика и 3./ причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните по правоотношението. С утвърждаване на нова длъжностна характеристика е създадена нова фактическа обстановка, но тя не води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност, като причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Изменението на фактическата обстановка е настъпило по волята на административния орган с обективиране в длъжностната характеристика на нови изисквания и задължения, относими към квалификацията и уменията на държавния служител. Тези нови изисквания са преодолими и зависят от волята на страните по служебното правоотношение. В този смисъл е Решение № 9046 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14849/2010 г., V отд.
Следва да се посочи и това, че с нито едно доказателство по делото не е установено да е налице невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност. По делото са налични данни, че със Заповед № ОР-1 от 14.07.2017 година на Изпълнителния директор на БАБХ д-р А.Г. е отстранен от работа, но разпоредбите на чл. 53-55 от ЗХ, на които се позовава ответната страна, са влезли в сила от 01.01.2017 година и от тази дата до момента на отстраняването му от длъжност жалбоподателят очевидно е бил в състояние фактически да изпълнява заеманата длъжност. Показателни в тази насока са и годишните му оценки, макар и да се отнасят за периода преди коментираното изменение в ЗХ, за 2016 година „Изпълнението напълно отговаря на изискванията“, за 2012, 2013, 2014 и 2015 година – „Изпълнението надвишава изискванията“ /л. 519-533/. Незнайно защо, макар разпоредбата на чл. 56 от ЗХ, да е в сила от 01.01.2017 година, едва със Заповед № РД 11-509 от 12.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ са оправомощени лица да съставят актове за административни нарушения и да издават наказателни постановления за нарушения по чл. 53 и 55 от ЗХ, като е наредено и тези правомощия да бъдат отразени в длъжностните характеристики на служителите. В горния смисъл е Решение № 14961 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1587/2018 г., V отд.
Липсата на която и да било от трите кумулативни предпоставки води до извода, че липсва обективна невъзможност в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Настоящият съдебен състав намира, че в процесния случай не е налице доказана обективна невъзможност, т.е. не са налице материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение на посоченото в оспорената заповед правно основание.
Едновременно с оспорването на процесната заповед е предявена и претенция за присъждане на обезщетение за времето, през което А.Г. не е бил на служба поради прекратяването на служебното му правоотношение.
Съгласно чл. 121, ал. 1, т. 3 от ЗДСл в случаите, когато държавен служител оспори пред органа по назначаване или съда законността на прекратяване на служебното му правоотношение, той има право да иска от съда обезщетение за времето, през което не е бил на служба поради прекратяването. Условието, при което може да бъде предявен този иск, е посочено в чл. 104, ал. 1 от с. з. и то е заповедта за прекратяване на служебното правоотношение да бъде отменена от органа по назначаване или от съда. Обезщетението е в размер на основната заплата на служителя, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но за не повече от 6 месеца. Предвид посочената разпоредба на чл. 104, ал. 1 от ЗДСл искът се явява преждевременно предявен, поради което се явява процесуално недопустим и като такъв следва да бъде оставен без разглеждане. Отмяната на заповедта, с която е прекратено служебното правоотношение на Г., е абсолютно необходима положителна процесуална предпоставка и в същото време - бъдещо несигурно събитие, а дължимото обезщетение се изчислява към момента на признаване на уволнението за незаконно или на неявяването на служителя да заема длъжността. Недопустимо е при липсата на горепосочената предпоставка, да бъде приет за разглеждане иск, основаващ се на този факт. В този смисъл е Решение № 4076 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2012 г., V отд.
Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено, но е частично основателно с оглед чл. 143, ал. 2 от АПК и крайния изход на спора. Предвид факта, че като резултат пред настоящата инстанция се отменя оспорената заповед, а предявеният иск за обезщетение за времето, през което жалбоподателят не е бил на служба поради прекратяването на служебното му правоотношение, се оставя без разглеждане като процесуално недопустим, то ответната страна следва да бъде осъдена да заплати в полза на оспорващата страна ½ от напарвените разноски, а именно: 425 /четиристотин двадесет и пет/ лева, представляващи ½ от договореното и заплатено в брой адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна помощ и процесуално представителство от 10.04.2019 година. Съдът не присъжда сума за внесена държавна такса, тъй като последната се явява недължимо платена по аргумент от чл. 126 от ЗДСл.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София, с която служебното правоотношение на А.С.Г. е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител.
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ исковата претенция на А.С.Г. за присъждане на обезщетение за времето, през което А.С.Г. не е бил на служба поради прекратяването на служебното му правоотношение и ПРЕКРАТЯВА производството в тази му част.
ОСЪЖДА Българска агенция по безопасност на храните – София да заплати на А.С.Г. *** с ЕГН ********** сумата от 425 /четиристотин двадесет и пет/ лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните, а в частта, с която се прекратява производството, полежи на обжалване с частна жалба пред Върховен административен съд на Република България в седемдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: