Р Е Ш Е Н И Е
№ 15 14.01.2020 г. град Търговище
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд - Търговище касационен
състав
На седми
януари 2020 година
в открито заседание в следния състав:
Председател: Красимира Тодорова
Членове: Албена
Стефанова
Иванка Иванова
Секретар: Гергана Бачева
Прокурор: Васил Ангелов
Като разгледа докладваното от
съдията-докладчик Иванка Иванова
КАНД № 167 по описа за 2019
година
За да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на Глава ХІІ от АПК, във
връзка с чл. 348 от НПК и чл. 63 от ЗАНН.
Делото е образувано по жалбата на Агенция Митници, ТД
– Дунавска против решение № 267/ 07.11.2019 г., постановено по НАХД № 699/ 2019
г. по описа на РС – Търговище, с което е отменено НП № 66/ 13.06.2019 г. на зам.директора
на ТД – Дунавска при Агенция Митници, с което на Г.Г.А. на основание чл. 126,
ал. 1, т. 1 от ЗАДС е наложено адм. наказание „глоба” в размер на 2824, 22 лв. В
жалбата е посочено като касационно основание – нарушение на материалния закон и
съществено нарушение на процесуалните правила. В с.з. касаторът, редовно
призован се представлява от А.П. – началник сектор „Административно наказателна
дейност и разследващи органи“ в ГД „Митническо разузнаване и разследване“.
Ответникът по жалбата – Г.Г.А., редовно призован, не се
явява, а се представлява от а.. М. ***, който счита жалбата за неоснователна.
Процесуалният
представител на Окръжна прокуратура – Търговище счита жалбата за основателна, а
решението за незаконосъобразно.
Съдът, след като обсъди оплакванията в жалбата във
връзка със събраните доказателства по
делото пред първата инстанция, и съобрази правомощията си в касационното
производство, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално
допустима, а разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:
За да отмени процесното НП РС-Търговище е приел за
установено от фактическа страна, че по повод постъпила информация за държане на акцизни
стоки в нарушение на акцизното законодателство на 08.06.2018 г. служители на
Митница Русе, съвместно със служители на ОД на МВР - Търговище, извършили
проверка на гараж, находящ се срещу жилищен блок на бул. „Трайко Китанчев“ № 1,
вх. Б, ползван от ответника Г.А.. В помещението били открити общо 56 броя туби
с различна вместимост, пълни с течности с мирис на етилов алкохол. А.
доброволно предал тубите, и в присъствието на поемни лица те били изнесени от
гаража и запечатани със стикери „веществено доказателство“. Откритите
полиетиленови туби били иззети от полицейските органи с протокол за претърсване
и изземване, одобрен впоследствие от съда. С това първо действие по
разследването – претърсване и изземване, било образувано Досъдебно производство
№ 81/2018 г. по описа на РУ – Търговище за престъпление по чл. 234,
ал. 1 от НК.
В хода на Досъдебното
производство била назначена физико- химическа експертиза на течността в иззетите полиетиленови туби с цел
установяване вида и количеството на стоките в тях. Експертизата била възложена
на експерт НТЛ при ОДМВР – Търговище. С протокол от извършената експертиза е
удостоверено, че течностите в тубите представляват водно – алкохолни смеси със
съдържание на алкохол както следва:
-
11 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи алкохолен
продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 39.9 % vol;
- 7 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 40.9 % vol;
- 9 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 47.2 % vol;
- 17 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 40.1 % vol;
- 4 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 40.0 % vol;
- 1 бр. полиетиленови туби с вместимост 5 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 38.1 % vol;
- 2 бр. полиетиленови туби с вместимост 10 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 43.2 % vol;
- 1 бр. полиетиленови туби с вместимост 10 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 69.7 % vol;
- 2 бр. полиетиленови туби с вместимост 10 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 40.1 % vol;
- 1 бр. полиетиленови туби с вместимост 6 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 54.2 % vol;
- 1 бр. полиетиленови туби с вместимост 11 литра, съдържащи
алкохолен продукт с действително алкохолно съдържание по обем – 0 % vol.
От проведените разпити по
категоричен начин било установено обстоятелството, че гаражът, от който е
иззета стоката, се ползвал единствено от ответника А..
С Постановление от
09.01.2019 г. е Районна прокуратура – Търговище прекратила досъдебно
производство и постановила материалите по преписката да се изпратят по
компетентност на ТД Дунавска в Агенция „Митници“ за преценка образуване на
административно наказателно производство за правонарушение по ЗАДС. С приемно –
предавателен протокол от 08.02.2019 г. стоките, предмет на нарушението, са
приети за съхранение от митнически служител МБ – Търговище, и предадени за
съхранение в склад на ТД Дунавска, находящ се в гр. Разград .
На 08.02.2019 г. свидетелят
Г.К., инспектор в Митническо бюро – Търговище, съставил акт за установяване на
административно нарушение срещу Г.А. за извършено нарушение по чл. 126, ал. 1 от ЗАДС – за това, че
08.06.2018 г. в гараж, находящ се срещу жилищен блок на бул. „Трайко Китанчев“
№ 1, вх. Б, държал общо 301 литра етилов
алкохол без данъчен документ, фактура или друг документ по смисъла на ЗАДС,
удостоверяващ плащането, начисляването или обезпечаването на дължимия акциз. В
АУАН размерът на дължимия акциз за стоките, предмет на нарушението е изчислен,
съобразно разпоредбата на чл. 41 от ЗДАС, на 1412.11 лева. Актът бил съставен в
присъствието на нарушителя, като от негова страна не са постъпвали писмени
възражения.
Въз основа на акта е
издадено и оспореното НП № 66/13.06.2019 г. на зам.директор на Териториална
дирекция Дунавска в Агенция „Митници“, с което на основание чл. 126, ал. 1, т.
1 от ЗАДС е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 2824.22 лева
и на основание 124, ал. 1 от ЗАДС в
полза на държавата е отнета стоката, предмет на нарушението.
При така описаната
фактическа обстановка от правна страна въззивният съд е намерил жалбата за
основателна, поради следните съображения:
При извършената служебна
проверка не е констатирал допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила при съставяне на АУАН и издаване на НП, ограничаващи правото на защита
на привлеченото към отговорност лице, и водещи до отмяна на НП. АУАН е съставен
от компетентен орган по чл. 128, ал. 2 от ЗАДС, при спазване на предвидената в
чл. 40, ал. 4 и чл. 43 ЗАНН процедура и съдържа реквизитите на чл. 42 ЗАНН.
Съдът е приел за неоснователно
възражението на ответника за това, че АУАН е съставен извън срока по чл. 34 от ЗАНН, доколкото според чл. 33. ал. 1 от ЗАНН "когато за дадено деяние е
възбудено наказателно преследване от органите на прокуратурата, административно-наказателно
производство не се образува", като чл. 33, ал. 2 от ЗАНН предвижда, че
"когато се установи, че деянието, за което е образувано административно-наказателно
производство, съставлява престъпление, производството се прекратява, а материалите
се изпращат на съответния прокурор. " В този случай нормата на чл. 36, ал.
1 и ал. 2 от ЗАНН съответно предвиждат, че административно-наказателно
производство се образува със съставяне на акт за установяване на извършеното
административно нарушение, като без приложен акт административно-наказателна
преписка не се образува освен в случаите, когато производството е прекратено от
съда или прокурора и е препратено на АНО.
От анализа на цитираните
законови разпоредби следва, че образуваното наказателно (съдебно или досъдебно)
производство за определено деяние е пречка за развитието на
административно-наказателното такова – за същото лице и за същото нарушение. Т.
е. в тези случаи, административно наказателно производство не следва да се
образува, а образуваното такова се прекратява. В случай, че наказателното
производство бъде прекратено и компетентните съдебни органи преценят, че са
налице данни за административно нарушение, то те следва да изпратят преписката
на компетентния административно наказващ орган, който в тези случаи може да
издаде НП и без съставянето на АУАН – по арг. от чл. 36, ал. 2 от ЗАНН, а ако е
съставен АУАН, то за съставянето му сроковете текат от влизане в сила на
постановлението на прокурора за прекратяване на наказателното производство.
Съответно на основание чл.
36, ал. 2 от ЗАНН, ако прокуратурата прекрати наказателното производство,
какъвто е процесният случай, АНО може да издаде НП, независимо от наличието или
липсата на съставен АУАН, т.е. в конкретния случай е направено в повече -
издаден е АУАН въпреки наличието на прокурорско постановление, в рамките на три
месеца от получаване на постановлението на Районна прокуратура - Търговище, за
да се защитят в още по-голям обем правата на ответника – в този случай след
като има издаден АУАН ответникът е можел дори да подаде възражение и срещу
АУАН. В последния случай срокът по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН, ще тече от момента на
отказа на прокуратурата да образува досъдебно производство или от издаване на
постановлението за прекратяване на образуваното такова, респективно от влизане
в сила на съдебния акт за прекратяване на производството.
Аргумент в горния смисъл е
съображението, че в нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗАНН като пречка за образуване
на административно-наказателно производство е посочено "възбудено
наказателно" такова, тоест досъдебно или съдебно производство, а в чл. 36,
ал. 2 от ЗАНН се говори единствено за "производство", тоест както за
досъдебно или съдебно, така и такова по извършена от прокуратурата
предварителна проверка по реда на ЗСВ, приключила с постановление за отказ за
образуване на досъдебно производство.
В настоящия случай съдът
счита, че НП е издадено от компетентен орган – Зам. директор на Териториална
дирекция Дунавска в Агенция „Митници“, като същото е издадено в 6-месечния срок
по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН и е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН.
Според съда обаче
извършването на адм. нарушение по чл.
126 от ЗАДС не е установено по категоричен и безспорен начин, поради
основателността на едно от възраженията, наведени в жалбата.
В случая съдът е приел, че
не са спазени нормативно установените правила за контрол върху акцизните стоки,
визирани в Наредба №3/ 18.04.2006 г. От материалите по делото е видно, че
алкохолното съдържание по обем на всяка една от иззетите вместимости е било
установено чрез измерване с лабораторен спиртомер от експерт в сектор НТЛ при
ОДМВР – Търговище. Проби за надлежно установяване от компетентната лаборатория на вида на акцизната стока и на
алкохолното съдържание не са били вземани.
Съобразно чл. 24 от Наредбата, компетентни да изследват пробите са
Централната митническа лаборатория на Агенция "Митници" в София
и регионалните митнически лаборатории на
агенцията в Пловдив и Русе (чл. 107, ал.
2 от ЗАДС също сочи, че анализите за целите на
контрола върху акцизните стоки се извършват в лабораториите на Агенция
„Митници“, чл. 107, ал. 4 от ЗАДС гласи, че при необходимост Агенция "Митници"
може да възложи извършването на изпитвания на външни акредитирани
лаборатории.). При тези данни и липсата
на доказателства за такова възлагане на изпитванията на НТЛ при ОДМВР –
Търговище, приложената по делото физико-химическа
експертиза от НТЛ при ОДМВР – Търговище не представлява надлежно доказателство
по отношение на установените с нея данни. Още повече, че липсват и
доказателства относно техническата годност на използваното средство за
измерване. Още повече, че алкохолното съдържание е от съществено значение за
определяне на дължимия акциз, а размерът на последния е релевантен при
определяне размера на наказанието.
На следващо място е
допуснато съществено нарушение на изискванията на разпоредбите на чл. 6 - 10 от
Наредбата. Съгласно цитираните разпоредби взимането на проби се извършва в
присъствие на проверяваното лице или на негов представител. Допустимите
изключения са посочени в чл. 6, ал. 3 и 4 от Наредбата, които в случая не са
налице (липсват подобни данни). В процесния случай пробите са взети в негово
отсъствие. Задължението за взимане на проби съгласно разпоредбата на чл. 10 от
цитираната Наредба е императивно и неизпълнението му съставлява съществено
процесуално нарушение, ограничаващо правото на защита на санкционираното лице,
защото то няма как да знае със сигурност, че пробите са били взети именно от
неговата задържана стока.
Отделно от изложеното дотук
заключението на физико-химическа експертиза не дава отговор на въпроса годен ли е за
консумация алкохолът, иззет от ответника, и представлява ли той акцизна стока
по смисъла на ЗАДС.
Настоящата инстанция споделя изводите на въззивния съд
като правилни и законосъобразни. Постановеният съдебен акт е подробно и
обстойно мотивиран. Обсъдени са направените възражения на страните и
приложимите правни норми. Подадената касационна жалба е неоснователна. Не е
налице нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните
правила.
Не се споделят възраженията на касатора, тъй като не
намират законодателна опора. Напротив съдът споделя довода на ответника, че за
контрол върху акцизните стоки министърът на финансите е издал Наредба № 3/
18.04.2006 г. за вземането на проби и методите за анализ за целите на контрола
върху акцизните стоки. Регламент № 2870/ 2000 г. на комисията установява референтни (базови) химически
методи за анализ на спиртните напитки, а не процедурния ред за вземане на
химичните проби. Поради това законодателят като е издал процесната наредба, в
която ясно е разписал реда за вземане на проби за изследване на акцизни стоки в
това число алкохолни напитки. Към момента на образуване на адм.наказателното
производство тази наредба е част от действащото законодателство, поради което
съдебният състав напълно споделя извода на въззивния съд, че АНО не е спазил
надлежния ред, определен от Наредба № 3 при вземането на проби за анализ на
процесните туби с течност с алкохолно съдържание. Нарушен е чл. 6, ал. 1 от
Наредба № 3, пробите от въпросните течности са взети в отсъствието на ответника
или на негов представител, като не са налице обстоятелства по чл. 6, ал. 3 и
ал. 5 от Наредба № 3. Взетите проби не са изпитани в Централна митническа
лаборатория на Агенция “Митници“ в гр. София, или в митническите лаборатории на
агенция в гр. Пловдив или в гр. Русе по компетентност, съгласно чл. 24 от
Наредба № 3. Установените нарушения на посочената наредба от въззивния съд са
съществени, тъй като нарушават правото на защита на наказаното лице, за което
съдът следи. В тази връзка чл. 10 от Наредба № 3 говори за т. нар. „крайни
проби“ и „контролна проба“, които видно
от процесното НП и адм.наказателната преписка не са били взети от въпросните
туби с алкохолно съдържание.
Поради тези съображения съдът счита постановения
съдебен акт за законосъобразен, с оглед на което следва да бъде оставен в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр.
с чл.223 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 267/ 07.11.2019 г. постановено
по НАХД № 699/ 2019 г. по описа на РС – Търговище.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване или
протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: ……….
..………