Решение по дело №97/2024 на Административен съд - Монтана

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/.

 

Производството е образувано по повод подадена жалба от Община Монтана, БУЛСТАТ * , със седалище и адрес на управление гр. Монтана, ул. „И*** ” №* , представлявана от З*** Ж*** - кмет, чрез преупълномощения адвокат А.Т. от САК против Решение от 16.01.2024 год., издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г-2020г.“издадено на основание чл.73, ал.1 и ал.3 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" № Д-34-12 от 19.03.2019 г., с бенефициент Община Монтана, за изпълнение на проект BG16M10P002-5.003-0002 – „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление ", в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 ги с оглед на констатации, обективирани в писмо с изх. № 5-003-0002-2-972/1ЗЛ 2.2023 г. и сигнали за нередност № 1449 и 1450, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." на УО на ОПОС в частта за определяне на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 430 018,00лв. без ДДС и Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 2 316 896,00лв. без ДДС, на основание т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., доп. бр.102 от 23.12.2022г., поради установеното нарушение на чл.54, ал.1,т.5, буква „б“ и чл.107, т.1 от ЗОП във вр. чл.2, ал.1,т.1 от ЗОП – неоснователното отстраняване на участника „Булгруп инженеринг“ ООД при проведената открита процедура за сключване на рамково споразумение с обект доставка и предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“.

В жалбата се излагат доводи, че оспореният административен акт е неправилен, необоснован и незаконосъобразен и се иска неговата отмяна, като се твърди издаването му в противоречие с материално правните разпоредби за налагане на финансова корекция, с оглед отразените като нарушени разпоредби на ЗОП и е постановено в противоречие с целта на закона.

В съдебно заседание жалбоподателя Община Монтана се представлява от надлежно преупълномощения от Адвокатско дружество „Станков, Тодоров, Хинков и Спасов“ адвокат А.Т. от САК, която поддържа жалбата си по доводи изложени в нея, като моли за отмяна на решението като неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и несъответстващо на целта на закона. Претендира разноски по представен списък по чл.80 от ГПК.

Ответникът – ръководител на управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ и Главен директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ чрез процесуалния си представител надлежно упълномощения С*** Т*** - гл. експерт с юридическо образование в писмено становище по делото оспорва жалбата и моли за нейното отхвърляне като неоснователна. Излага доводи за издаване на решението от компетентен орган, в необходимата форма, при липса на съществени нарушения на процесуалните правила, в съответствие с материалния закон и целта му. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и депозира възражение за прекомерност при претендирано адвокатско възнаграждение.

Представителя на Окръжна прокуратура - Монтана дава заключение, за неоснователност на жалбата, като намира оспореното решение за правилен и законосъобразен акт, подробни съображения излага в писмено заключение.

Съдът, като разгледа становищата и възраженията на страните и след преценка на събраните по делото писмени доказателства, намери за установено следното:

По допустимостта:

Оспореното Решение е връчено на жалбоподателя, видно от л.13 по делото на 16.01.2024г. а жалбата е депозирана чрез УО до съда на 30.01.2024г. и е заведена с вх.№Ж-10 от 30.01.2024г., видно от входящия печат на МОСВ на л.4 от делото, от субект с правен интерес, съдържащо констатации за допуснато нарушение по ЗОП, в частта по т.2 в която е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи финансирани със средства от ЕСИФ, което пряко рефлектира върху правната сфера на адресата, т.е. жалбата е подадена в предвидения в чл.149 от АПК срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява ДОПУСТИМА.

От фактическа страна:

На 19.03.2019 г. между Министерство на околна среда и водите - управляващ орган на оперативна програма Околна среда 2014-2020г.“, представлявано от Н*** Д*** – Ръководител на УО на ОПОС и община Монтана като бенефициент, на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило проектно предложение от 28.12.2018г. в ИСУН №16M1ОP002-5.003-0002 „Подобряване качеството на атмосферния въздух", по приоритетна ос 5 на Оперативна програма „Околна среда" 2014-2020 г. и одобрено на 13.03.2019 г. от ръководителя на УО на ОПОС, съгласно заповед за оправомощаване №РД-ОП-13/07.02.2018год., е сключен административен договор №Д-34-12/19.03.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, като съфинансирана до 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнение на проект №BG16М1ОР002-5.003-0002 „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление". Проекта е на стойност 10692807,22лева, от които: 9088886,14лв. от Кохезионния фонд на Европейския съюз и 1603921,08лева национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ, видно от л. 50-55 по делото и проектното предложение.

Към административния договор са сключени пет допълнителни споразумения, касаещи изменения в договора, видно от л.92-112 по делото.

В изпълнение на административният договор от Община Монтана с Решение F380854 от 02.06.2023 е обявила процедура за сключване на рамково споразумение с обект доставка и предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ с прогнозна стойност 2 764 353,90лв , публикувано в РОП под уникален № 00019-2023-0027, като е одобрена и документацията за обществената поръчка за сключване на рамково споразумение. В обявлението е посочено, че обществената поръчка ще е по реда на чл. чл.18, ал.1, т.1 във вр. чл.20, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП. В описание на обществената поръчка, като изпълнение е посочено, какво включва доставката, а именно: за доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на отоплителни устройства за битово потребление /климатици/ в имотите на крайните получатели на заявените нови отоплителни устройства /климатици/; инструктаж на крайния получател на място при доставката, както и писмени инструкции за експлоатация и поддръжка на новото отоплително устройство /климатик/; гаранционно обслужване в гаранционния срок на новото отоплително устройство /климатик/, който не може да е по-кратък от 24 месеца; годишен технически преглед на новото отоплително устройство /климатик/ между два отоплителни сезона в гаранционния срок. Прогнозното количество на доставката на отоплителните устройства /климатици/ в рамките на поръчката, разпределена по видове е 1649бр. климатик 12000 BTU, 3,5 kW или еквивалент и 455бр. климатик 14000 BTU или еквивалент, 4 kW. В Раздел IV “Критерии за подбор“ от документацията за участие в процедурата за обществена поръчка, възложителят е поставил следните изисквания към техническите и професионалните способности на участниците - През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. В изискано минимално/ни ниво/а: През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Под доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира: доставка/доставки с включен монтаж на минимум 200бр. климатици. В уточнение е посочено, че не се поставя изискване обема на доставките да е изпълнен в рамките на 1 възлагане. Минимално изискуемия обем може да бъде доказан с изпълнението на едно или няколко възлагания. За доказване е посочено, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с постановеното изискване чрез попълване на част IV, раздел В от ЕЕДОП, като предостави и информация за стойностите, датите и получателите и вида на доставките, идентични или сходни с предмета на поръчката, включително броя и вида на отоплителните устройства. Документи за доказване /представят се сами при условията на чл.67, ал.5 и чл.112, ал.1,т.2 от ЗОП/, списък на доставките, идентични или сходни с предмета на поръчката изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на офертите, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка, видно от л.254 по делото. С решение на л.280 по делото са определени изпълнителите на рамково споразумение „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД, „Виксо“ ЕООД, „Булклима инженеринг“ ЕООД, „Ню Скилс“ ЕООД и „Кукуда груп“ ООД, като са посочени и отстранените участници и мотиви за отстраняването им, в това число и по отношение на „Булгруп инженеринг“ ООД с посочено правно основание за отстраняване чл.54, ал.1,т.5, буква „б“ и чл.107, т.1 от ЗОП. Във фактическо основание за отстраняване на „Булгруп инженеринг“ ООД е посочено, че в част IV, раздел В от първоначално представения в ЕЕДОП, участникът е декларирал изпълнението на следните доставки през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата:1. Доставки по заявка на климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД- 200 броя; Сума 200000.00 BGN; Начална дати 15.05.2019г.; Крайна дата 09.12.2021г.; Получатели - УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД. (2) Доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на нови климатични системи за нуждите на Община Пловдив и структурните и звена - 20 броя; Сума 25000.00 BGN; Начална дата 17.05.2021; Крайна дата 17.05.2022; Получател Община Пловдив. Първата декларирана доставка, а именно доставки по заявка на климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - 200 броя, с получател УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД, е с начита дата 15.05.2019 г. която предхожда с повече от 1 година и 1 месец последните три години от датата на подаване на офертата, т е. част от декларираните дейности в рамките на доставката може да са изпълнени извън референтния период, а именно преди 04.07.2020г. На база единствено на декларираните обобщени данни комисията е направила заключение, че не може да прецени колко от климатиците по декларираната доставка са били доставени и монтирани извън референтния период (преди 04.07.2020 г.) и колко в рамките на референтния период (след 04.07.2020 г.). С оглед на горното Комисията не е могла да направи обосновано заключение относно съответствието на участника с определения критерий за подбор към техническите и професионални възможности на участниците, касаещ изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните 3 години до датата на представяне на офертата. Във връзка с горното. Комисията е посочила в Протокол №1 от своите действия, че участникът следва да представи коригиран/и или допълнен и еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, така че Комисията да може да направи обосновано заключение за съответствието на участника с определения критерий за подбор към техническите и професионални възможности на участниците, касаещ изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните 3 години до датата на представяне на офертата. В нормативно определения срок по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, а именно - 17.01.2023 г. 23.59 ч. участникът „Булгруп инженеринг" ООД не е представил допълнително съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП еЕЕДОП с променена и или допълнена информация за отстраняване на констатираните от комисията непълноти и несъответствия и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация за отстраняване на констатираните от страна на Комисията непълноти и несъответствия. Допълнителни документи от страна на участника са представени на 18 юли 2023 (вторник) в 18:42:02, което е извън нормативно определения срок по чл. 54, aл. 9 от ППЗОП, а именно - 17.07.2023 г. 23,59 ч. С оглед на горепосоченото, Комисията не може да направи обосновано заключение относно съответствието на участника с определения критерий за подбор към техническите и професионални възможности на участниците, касаещ изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните 3 години до датата на представяне на офертата. Предвид горното Комисията счита, че офертата на участник „Булгруп инженеринг" ООД е неподходяща по смисъла на §2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 54, ал. 1. т. 5, буква „б" и чл.107 т. 1 от ЗОП, участникът „Булгруп инженеринг“ ООД следва да бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, тъй като не е предоставил изискваща се информация, свързана с изпълнението на критериите за подбор и следователно офертата е подадена от участник, който не е изпълнил условията. посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка“, видно от л.282 по делото.

На 04.09.2023г. е сключено Рамково споразумение за изпълнение на обществената поръчка с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ между Община Монтана, като възложител и изпълнителите „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД, „Виксо“ ЕООД, „Булклима инженеринг“ ЕООД, „Ню Скилс“ ЕООД и „Кукуда груп“ ООД на стойност 2 764 353,90лв. без ДДС, видно от л.349- 353 по делото.

Въз основа на Рамково споразумение от 04.09.2023г. и проведени процедури за вътрешен конкурентен избор, са сключени Договор от 09.10.2023г. с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление за одобрените кандидати от Шести етап и част от одобрените кандидати от Пети етап на прием на формуляри за кандидатстване за подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво“ с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 430 018,00лв. без ДДС и Договор от 09.10.2023г. с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление за одобрените кандидати от Седми и Осми етап на прием на формуляри за кандидатстване за подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво“ с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 2 316 896,00лв. без ДДС

С писмо изх. № 5-003-0002-2-972/13.12.2023 г. на УО на ОПОС на л.114-117 по делото, след осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за сключване на рамково споразумение с обект доставка и предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ и сключено Рамково споразумение от 04.09.2023г. с изпълнители „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД, „Виксо“ ЕООД, „Булклима инженеринг“ ЕООД, „Ню Скилс“ ЕООД и „Кукуда груп“ ООД на стойност 2 764 353,90лв. без ДДС и сключени договори по рамковото споразумение след проведени процедури за вътрешен конкурентен избор по Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 430 018,00лв. без ДДС и Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 2 316 896,00лв. без ДДС и регистрирани сигнали за нередност №1449 и №1450, са установени две нарушения с финансов ефект, за което е уведомена Община Монтана, като са посочени констатирани нередности и нарушените национални разпоредби и е предоставeна възможност на осн. чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ да представи коментари, бележки и/ или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу определената финансова корекция.

В дадения срок Община Монтана е депозирала възражение срещу уведомлението за сигнал за нередност публикувано в информационна система ИСУН с изх. № 04-09-79/21.12.2023г. с което се оспорва основателността и размера на първоначално определената финансова корекция по двете нарушения, видно от л.142-146 по делото.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера УО на ОПОС е издал решение от 16.01.2024 год., на основание чл.73, ал.1 и ал.3 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и сключен административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020" № Д-34-12 от 19.03.2019 г., с бенефициент Община Монтана, за изпълнение на проект BG16M10P002-5.003-0002 – „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление ", с оглед на констатации, обективирани в писмо с изх. № 5-003-0002-2-972/1ЗЛ 2.2023 г. и сигнали за нередност № 1449 и 1450, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г." на УО на ОПОС, като по т.1 е прието, че нарушението няма финансово влияние, доколкото възложителя е доказал, че отстраненият кандидат или участник – „Никтайм“ ЕООД не би бил определен за изпълнител. В обжалваната част по т.2 е определил финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 430 018,00лв. без ДДС и Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 2 316 896,00лв. без ДДС, на основание т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., доп. бр.102 от 23.12.2022г., поради установеното нарушение на чл.54, ал.1,т.5, буква „б“ и чл.107, т.1 от ЗОП във вр. чл.2, ал.1,т.1 от ЗОП – неоснователното отстраняване на участника „Булгруп инженеринг“ ООД при проведената открита процедура за сключване на рамково споразумение с обект доставка и предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“.

В мотивите на административния акт в обжалваната част по т.2 по която е наложена финансова корекция относно установено нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т, 1 от ЗОП - Неоснователното отстраняване на участник. Извършен е анализ по отношение на отстранения участник „Булгруп инженеринг“ ООД от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като не е предоставил изискваща се информация, свързана с изпълнението на критериите за подбор и следователно офертата е подадена от участник, който не е изпълнил условията, посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка. Ответника е посочил, че неправилно комисията е изследвала каква част от тригодишния период е извън началната дата на изпълнение на съответната доставка, която е декларирана от участника, тъй като счита че щом като изпълнението на договора за доставката е приключило в референтния период, то се приема, че е изпълнено условието на чл. 63, ал. 1, т. 1. буква „б" от ЗОП. Крайната дата на изпълнение на доставката попада в референтния период заложен от възложителя и именно тя е меродавна в случая. Изискването за технически и професионални способности към участниците е: „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката. Под доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, следва да се разбира: Доставка/доставки с включен монтаж на мин. 200 бр. климатици. Уточнение; Не се поставя изискване обема на доставките да е изпълнен в рамките на 1 възлагане. Минимално изискуемият обем може да бъде доказан с изпълнението на едно или няколко възлагания". Изискването въведено от жалбоподателя е участникът да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчка, пред последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като от декларираната от участник „Булгруп инженеринг“ ООД информация в ЕЕДОП същият отговаря на критерия за подбор, доколкото е посочил, че е изпълнил Доставки по заявка на климатици за нуждите на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - 200 броя и крайната дата е в референтния период. УО на ОПОС не констатира посочените обстоятелства от възложителя Община Монтана относно отстраняване на участника „Булгруп инженеринг“ ООД съобразно чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП тъй като не е предоставил изискваща се информация, свързана с изпълнението на критериите за подбор и следователно офертата е подадена от участник, който не е изпълнил условията, посочени в обявлението и документацията за обществената поръчка. Посочил е, че отстраняването на „Булгруп инженеринг“ ООД, с оглед изложените мотиви в протокола от работата на комисията и в решението на възложителя за определяне на изпълнител е довело до нарушаване на разпоредбите на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, като офертата на участника незаконосъобразно е приета за несъответстваща на изискванията на възложителя, тъй като от значение е датата, на която е приключило изпълнението на дейностите от представените договори, а не кога е започнало тяхното изпълнение. По този начин са нарушени и основните принципи в ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1 за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Посочено е, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същото има финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочено е също, че нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., доп. бр. 102 от 23.12.2022 г. Финансовата корекции се налага в случаите, при които е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени.

Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от нарушението.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспореното решение на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

В случая Решението е постановено от компетентен орган в кръга на предоставените му по делегация правомощия. Съгласно чл.69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл.73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Няма пречка, видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед № РД-572/17.08.2023 г. на Министър на околната среда и водите, с която Г***С*** е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014 – 2020, която да изпълнява функциите в пълен вид и обем, видно от л.15 по делото. Според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал.2 и 3, ал. 5 и 6 от ЗУСЕФСУ.

Решението е издадено в предвидената в чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ писмена форма и е мотивирано. Не се установява при издаване на оспорения административен акт да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В съответствие с разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не е бил по-кратък от две седмици, своите писмени бележки и/или допълнителни документи, възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Изложените възражения на бенефициера са обсъдени в мотивите на оспорения административен акт, тоест спазено е изискването на чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013(чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Монтана има качеството на икономически субект (оператор) по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове /понастоящем Европейски фондове при споделено управление - ЕФСУ/, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Във връзка с това съдът отбелязва, че това качество на общината е видно от представения административен договор доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно договора и се явява участник в изпълнението на помощта от ЕФСУ. След като е такъв участник в изпълнението, на Община Монтана може да бъде наложена ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – установено нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т, 1 от ЗОП - Неоснователното отстраняване на участник

Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., изм. бр. 19 от 6.03.2020 г. и последна редакция доп. бр.102 от 23.12.2022г. в сила от 23.12.2022 г./ това е приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК, и същата действа и понастоящем/.

Административният орган приема, че участникът „Булгруп инженеринг“ ООД е отстранен незаконосъобразно, на формално основание, в нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т, 1 от ЗОП.

Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б“ от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор.

Съгласно нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии, предвидени в разпоредбата.

В процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални, като задължение на участниците е при изготвяне на заявленията си за участие или офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката – аргумент от чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Изискванията на документацията са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата и са достояние на всички участници. В тежест на участника е да докаже, че отговаря на всички изисквания на възложителя, в т. ч. на въведените с критериите за подбор, минимални изисквания, по установения в документацията начин, налагащ включително посочване в съответната част от ЕЕДОП.

Изискването въведено от жалбоподателя е участникът да е изпълнил доставки, идентични или сходни с предмета и обема на поръчка, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като от декларираната от участник „Булгруп инженеринг“ ООД информация в ЕЕДОП комисията е направила заключение, че не може да прецени колко от климатиците по декларираната доставка са били доставени и монтирани извън референтния период (преди 04.07.2020 г.) и колко в рамките на референтния период (след 04.07.2020 г.), поради което не е могла да направи обосновано заключение относно съответствието на участника с определения критерий за подбор към техническите и професионални възможности на участниците, касаещ изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните 3 години до датата на представяне на офертата. Във връзка с горното. Комисията е посочила в Протокол №1 от своите действия, че участникът следва да представи коригиран/и или допълнен и еЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, така че Комисията да може да направи обосновано заключение за съответствието на участника с определения критерий за подбор към техническите и професионални възможности на участниците, касаещ изпълнени дейности с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката през последните 3 години до датата на представяне на офертата. В нормативно определения срок по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, а именно - 17.01.2023 г. 23.59 ч. участникът „Булгруп инженеринг" ООД не е представил допълнително съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП еЕЕДОП променена и/или допълнена информация за отстраняване на констатираните от комисията непълноти и несъответствия и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация за отстраняване на констатираните от страна на Комисията непълноти и несъответствия, поради което е отстранен от участие. Не се споделят доводите на УО, че в случая е следвало да намери приложение разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП, т.е. възложителя да изиска по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката, тъй като тази информация следва да е била надлежно и правилно декларирана, след което в нейна подкрепа да се изискат допълнителни документи, докато в случая участникът е декларирал неточно и неясно данни касаещи периода който следва да бъде пояснен и конкретизиран и едва след това да се представят доказателства за изпълнението. Изискването от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП се осъществява когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници в този см. е Решение по адм. дело №12065/2019г. на седмо отделение на ВАС. Съгласно чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП възложителят може да определи критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, което е сторил и възложителя, като е изискал от кандидатите или участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата.

Не се споделят доводите на УО, че щом като изпълнението на договора за доставка е приключило в референтния период се приема, че е изпълнено условието на чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП, тъй като на база обобщените данни декларирани от участника не би могло да се установи каква част от тях са били доставени и монтирани извън референтния период и каква в референтния, за което са изискани допълнително данни от възложителя на осн. чл. 54, ал. 9 от ППЗОП и след като същата не е представена правилно и законосъобразно този участник е бил отстранен от участие. Не без значение е и факта, че възложителя в случая се е съобразил и със спецификата на предмета на проведената обществена поръчка свързана с доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление, като е изискал изпълнение на такива дейности през последните три години, считано от датата на подаване на офертата без да ги ограничава, като брой. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност от страна на възложителя се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на Закона за обществените поръчки е изрично регламентирана с разпоредбата на чл. 1 от закона и предвидена като задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В този контекст Община Монтана е действала в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона, поради което не е налице и соченото нарушение по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

В обобщение съдът намира, че в конкретния случай не е налице твърдяното от административния орган нарушение на националното законодателство - чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т, 1 от ЗОП, което е първият елемент от фактическия състав на нередността. Неговата липса води до извод за отсъствието на нередност като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, поради което оспореното решение, в частта, с която такава е определена за посоченото нарушение, е незаконосъобразно – издадено в нарушение на материалния закон и при липсата на фактическите предпоставки за издаването на такъв акт и като такова следва да бъде отменено.

При този изход на делото на основание чл.143, ал.1 от АПК оспорващият има право на поисканите разноски съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК, а именно заплатена държавна такса за образуване на делото в размер на 1700,00лева и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 45885,00 лева с вкл. ДДС, за което са представени доказателства че е платено по банков път, или общо разноски в размер на 47585,00 лева /четиридесет и седем хиляди петстотин осемдесет и пет лева /. Ответникът е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като според съда същото е неоснователно, като се има предвид материалния интерес, сложността на делото, големият обем писмени доказателства, както и участието в съдебното заседание, поради което съдът счита направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение за неоснователно, като ответникът следва да бъде осъден да заплати претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 45885,00 лева с вкл. ДДС.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Монтана, първи състав,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение от 16.01.2024 год. издадено от Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014г-2020г.“ на основание чл.73, ал.1 и ал.3 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ по проект BG16M10P002-5.003-0002 – „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Монтана чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление " в частта за определяне на финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по см. на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25% по Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 430 018,00лв. без ДДС и Договор от 09.10.2023г. с изпълнител „Виксо“ ЕООД на стойност 2 316 896,00лв. без ДДС, на основание т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., доп. бр.102 от 23.12.2022г., поради установеното нарушение на чл.54, ал.1,т.5, буква „б“ и чл.107, т.1 от ЗОП във вр. чл.2, ал.1,т.1 от ЗОП – неоснователното отстраняване на участника „Булгруп инженеринг“ ООД при проведената открита процедура за сключване на рамково споразумение с обект доставка и предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите – гр. София да заплати на Община Монтана, БУЛСТАТ * , сторените разноски в настоящето производство, в размер на общо 47585,00 лева /четиридесет и седем хиляди петстотин осемдесет и пет лева /, както и 5.00лева /пет/ лева държавна такса при служебно издаване на изпълнителен лист.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Административен съд - Монтана пред Върховен административен съд в 14 - дневен срок от съобщението до страните.

На основание чл.138, ал.3 от АПК препис от решението да се изпрати на страните по реда на чл.137 от АПК.