Р Е Ш Е Н И Е
№686/16.9.2020г.
гр.Пазарджик
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПАЗАРДЖИК в публично заседание на тридесет и първи август две
хиляди и двадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИАНА ШОТЕВА
при секретаря Тодорка
Стойнова като разгледа докладваното от съдията адм.д.
№ 684 по
описа на съда за 2020 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производство
по реда на чл.145 и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Велинград,
представлявана от К. К. - Кмет против Решение № РД-02-36-769 от 29.05.2020г.,
за отказ да се извърши верификация и изплащане на разходи издадено от Заместник
– министър на МРРБ и Ръководител на управляващ орган на ОПРР 2014-2020г., с което е приключен сигнал с №
1329, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка
с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на
проект: „Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в град Велинград" с бенефициент община Велинград и е
наложена финансова корекция във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет:
„Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на проект:
„Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в град Велинград".
Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно поради необоснованост и неправилно приложение на материалноправните норми. Твърди се, че не са налице нередности, защото възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците, като по конкретната обществена поръчка е постигнат баланс между обективната потребност за осигуряване на качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните средства, както и съобразяване на всички относими изисквания на приложимото законодателство. Твърди се също, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, което е необходимо според жалбоподателя условие за налагане на финансови корекции. Иска се отмяна на оспореното решение и присъждане на направените разноски.
Ответникът
чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена
по съображения, изложени в писмени бележки.
Излага
подробни съображения за неоснователност на жалбата относно процесното решение в
частта с която са наложени финансови корекции.
Съдът
намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и
интерес от оспорването, в частта , в която се установява нередност на бенефициента
по т.11 и т.14 от Приложение № 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера нна финансовите корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, тъй като процесното решение е неблагоприятно за нея в тази си
част, защото съдържа отказ за финансиране със средства от ЕСИФ и създава
допълнителни финансови задължения за общината, и в преклузивния 14-дневен срок
от съобщаването, извършено на 29.03.2020г. Жалбата е срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ може да се
оспорва пред съд по реда на АПК.
Всичко
изложено налага извод, че жалбата е допустима, но разгледана по същество тя е
неоснователна поради следните съображения:
По
Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) е
сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с №
BG16RFOP001-1.037-0004 „Ремонт, реконструкция и обновяване на детска градина в
град Велинград" .
Жалбоподателят
е провел открита обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране,
авторски надзор и изпълнение на СМР на проект: „Ремонт, реконструкция и
обновяване на детска градина в град Велинград". Процедурата е открита с
Решение № 151/28.01.2019 г. на кмета на Община Велинград . Прогнозната стойност на поръчката е била 606
637,33 лв. без ДДС.Обявлението за разглежданата обществената поръчка е
изпратено и публикувано в Регистъра за обществени поръчки, администриран от
Агенцията за обществени поръчки (АОП) .
Въз
основа на проведената обществената поръчка е сключен договор №
BG16RFOP001-1.037-0004-C01-S-002 от 22.08.2019 г. с изпълнител
„Запрянови-03" ООД, ЕИК ********* на стойност 593 000 лв. без ДДС, с
предмет на договора изпълнение на описаната по-горе обществена поръчка .
Подаден
е сигнал за нередност , регистриран под № 1329 в регистъра за сигнали и
нередности в Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 - 2020. Въз основа на сигнала
е образувана процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С писмо изх. №
99-00-6-236(1 )/02.04.2020 г., изпратено на 02.04.2020 г. в системата ИСУН , УО
на ОПРР е уведомил бенефициента Община Велинград, за стартиралата процедура и
съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок да направи
своите възражения и да представи доказателства. Община Велинград се е
възползвала от тази възможност и в писмо, изх. № 04-00/117 от 15.04.2020г. е
възразила срещу констатациите в сигналите за нередност, като моли да не се
налага финансова корекция.
Ръководителят
на УО е издал процесното решение, след като е разгледал и обсъдил констатациите
в подадения сигнал за нередност и направените от бенефициента възражения, с което приключва производството по сигнал с
рег. № 1329. Установени са следните нередности на бенефициента Община Велинград
&
по
т. 11 „Използване на: -основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии
за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква
„б" случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две
или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор"
от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор
с публична покана" -във
връзка с констатирано ограничително изискване проектантите, включени в екипа на
участниците да имат пълна проектантска правоспособност още на етап подаване на
оферти - нарушение по т. 1.2-
и
по
т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето
на офертите или са приложени неправилно" от Раздел II „Оценяване на
предложения и избор на изпълнител" -във връзка с констатираното
незаконосъобразно отстраняване на участници - нарушение по т. 1.4- към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за
които определя финансова корекция, на бенефициента - Община Велинград,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор - договор № BG16RFOP001-1.037-0004-C01-S-002
от 22.08.2019 г. с изпълнител „Запрянови-03" ООД, ЕИК ********* на
стойност 593 000 лв. без ДДС (711 600 лв. с ДДС ) .
Решение
№ РД-02-36- 769/29.05.2020 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството в качеството му на Ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г.
е издадено от компетентен орган .Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕС
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на УО е Ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Структурите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се
определят от Министерския съвет. В Решение № 792 от 17 декември 2013 г. за определяне
на органи, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на
европейските структурни и инвестиционни фондове и други инструменти и
инициативи на Европейския съюз през периода 2014 - 2020 г. Главна дирекция „Програмиране на регионалното
развитие" на МРРБ е определена за управляващ орган на ОПРР 2014 - 2020.
Следователно правомощията на Ръководител на УО се осъществяват от министъра на
регионалното развитие и благоустройството или определено от него лице. Със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., на министъра на регионалното развитие
и благоустройството за изпълняващ
правомощията на Ръководител на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. е определена г-жа Д.
Н. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
Актът
е датиран и е подписан с електронен подпис на лицето, което го издава,
съобразно изискванията на Наредбата за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на информационната система за управление и
наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН. Във връзка с чл. 35, ал. 3 от същата наредба, в решението изрично е
посочено мястото на съхранение на решението в електронна форма в ИСУН.
Решението
на Ръководителя на УО е издадено при спазване на
административнопроизводствените правила, предвидени за издаването му и не е
допуснато съществено процесуално нарушение.
Постъпилият
сигнал е регистриран под № 1329 в регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" на
МРРБ. Жалбоподателят е бил уведомен за започналата процедура по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ и е имал възможност в рамките
на двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи доказателства срещу констатациите в сигналите за
нередност.Такива възражения са подадени – изх.№ 04-103117 от 15.04.2020г.
Ответникът
е изложил и анализирал в процесното решение направените от бенефициента
възражения, но след като е преценил всички факти и обстоятелства, е приел и
потвърдил констатациите в сигнала за нередност по отношение на описаните
по-горе нарушения, с изключение на сигнал за нередност по т.1. за недостатъчен
достъп до документация, в която част сигналът е отхвърлен.
Процесното
решение е издадено при спазване на материалноправните норми.
Ответникът подробно е аргументирал защо приема, че са
налице ограничителни изисквания нарушаващи разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ)
№ 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета (за нарушението
неправомерни/ограничителни критерии за подбор), респективно на чл. 107, т. 1 от
ЗОП във връзка с чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета (за нарушението
незаконосъобразно отстраняване на участници от процедурата). Нарушенията са
квалифицирани като :
-
нередности по т. 11 „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или -
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
буква „б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Раздел
I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана" и
-
нередности по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" от
Раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител" от Приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Налице
са елементите от фактическия състав на „нередност" по смисъла на Съгласно
чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303).
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че процесното решение не съответства на целта
на закона.Основната цел на финансовата корекция е да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство (чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ). Правилно е прието, че при
установяване на нарушение, което се квалифицира като нередност, УО не само
може, но е и длъжен да наложи финансова корекция на безвъзмездната финансова
помощ. В този смисъл Ръководителят на УО действа при условията на обвързана
компетентност. Неизпълнението на това задължение би могло да доведе до налагане
на финансова корекция на цялата оперативна програма с оглед на което процесното
решение напълно съответства на целта на закона. Налагането на финансови
корекции като инструмент за защита финансовите интереси на Съюза има за цел да
се отмени целият или част от публичния принос за дадена операция (чл. 143 (2)
Регламент № 1303/2013, съответно чл. 98 (2) Регламент № 1083/2006). Именно тази
цел е формулирана от националния законодател и в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно
от оспорения акт с него органът установява нередност и с оглед на това и в
съответствие с целта на закона налага финансова корекция.
В
процесното Решение е посочено изрично какви нарушения са допуснати от
жалбоподателя, а именно :
1.Наличие на
ограничително изискване към участниците -изискването проектантите, включени в
екипа на участниците да имат пълна проектантска правоспособно още на етап подаване на оферти -
нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1 и 2 от ЗОП.
1.1 В раздел III. 1.3)
Технически и професионални възможности от обявлението и на стр. 13 от Документацията за
обществената поръка, възложителят
поставил следното условие към участниците:
„ Участникът да
разполага с персонал за изпълнение на поръчката - проектиране и упражняване на
авторски надзор, които ще извършат проектирането и ще участват при
упражняването на авторския надзор. Предложените експерти трябва да притежават
актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ.
призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на
професионални квалификации. Проектантите следва да бъдат по части, както
следва: 1. Архитектурна; 2. Конструктивна; 3. Водоснабдяване и канализация; 4.
Електрическа; 5. Отопление, Вентилация и Климатизация; 6. Енергийна
ефективност; 7. Пожарна безопасност и евакуация; 8. План за безопасност и здраве;
9. План за управление на строителните отпадъци.
Участникът
трябва да посочи за всяка от частите на проекта лица (един експерт може да
съвместява две или повече позиции от изискуемия експертен екип).
Когато
участникът е установен и регистриран извън Република България, се представя
Списък на експертите като притежаваните от тях специалности и правоспособност,
следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно
законодателството на държавата, в която е придобил образователно квалификационната
си степен и специалност конкретния експерт.
Доказва
се с : Участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез
представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като
представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете
на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена
професионалната компетентност на лицата, в това число:
□ Експерт/специалист (трите имена и
позиция/длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на обществената
поръчка);
□ Данни за удостоверението за пълна
проектантска правоспособност -номер, издател, валидност, по кои части.
Информацията се посочва
в Част IV. „Критерий за подбор", буква „В", „ Технически и
професионални способности", т. 6) от ЕЕДОП"
От
гореизложеното става ясно, че жалбоподателят е изискал при подаване на офертите
от участниците проектантите, включени в екипите им (включително чуждестранните
лица) да имат «актуални документи за пълна проектантска правоспособност по
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране
(ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за
признаване на професионални квалификации", вместо да постави това
изискване само към експертите на избрания за изпълнител участник.
Действително,
за изпълнение на предмета на поръчката, проектантите е необходимо да притежават
проектантска правоспособност и следователно - да бъдат регистрирани в
регистрите на съответните професионални камари (Камара на архитектите в България
- КАБ и Камара на инженерите в инвестиционното проектиране - КИИП, чл. 6 и чл.
9, ал. 1 и 2 от ЗКАИИП).Изискването експертите да са вписани в регистъра следва
да бъде доказано към момента на подаване на офертата - от участниците е
изискано в ЕЕДОП да предоставят данни за удостоверението за пълна проектантска
правоспособност - номер, издател, валидност, по кои части за всеки от
експертите, като по този начин необосновано се ограничават от участие
кандидати, които имат на разположение експерти, които към датата на подаване на
офертата все още не са вписани, но към датата на сключване на договора ще
притежават пълна проектантска правоспособност.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че УО на ОПРР
оспорва правото на възложителя да определя критерии за подбор, свързан с
техническите и професионални способности на участника, а именно същият да
разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението
на поръчката. Съгласно § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП,
професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование
или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на
упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения. В този контекст възложителят не се е
възползвал от правото да формулира такова изискване, което ще гарантира
относима професионална компетентност на експертите, но е изискал те да са
вписани в регистър.
Правилно
ответникът е прие, че ограничение е налице и по отношение на чуждестранните
участници. В документацията за участие е записано, че когато участникът е
установен и регистриран извън Република България, се представя Списък на
експертите като притежаваните от тях специалности и правоспособност, следва да
съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството
на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и
специалност конкретния експерт. Видно от текста, възложителят е изискал
еквивалентна правоспособност на тази, съгласно българското законодателство, но
това отново се отнася към момента на подаване на офертите, а не се изисква само
от изпълнителя на поръчката. Това условие представлява необоснована
административна тежест и препятства от участие оператори, които към датата на
подаване на офертата разполагат с лица с еквивалентна правоспособност, но все
още не са вписани съгласно българското законодателство.Правилно е прието, че
това условие възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има
разубеждаващ ефект. Тъй като икономическият оператор не знае дали ще бъде
определен за изпълнител на обществената поръчка, същият няма интерес на този
етап от процедурата да влага допълнителен ресурс (материален и/или времеви), за
да отговори на изискването на възложителя.
Съгласно
разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или
оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствието на критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП
(единен европейски документ за обществени поръчки). Той представлява декларация
в унифицирана за ЕС форма, която се попълва и подава от кандидатите и
участниците в процедурите. Чрез нея се декларира изпълнение на условията
относно личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителите,
без на този етап да се изискват конкретни удостоверителни документи. В нея се
представя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват
националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или
компетентните органи, които съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация. Фактическото доказване на заявените обстоятелства като
правило се извършва от спечелилото поръчката лице, без да възниква задължение
за останалите да извършват редица административно-ангажиращи дейности. По този
начин се решава както въпросът за улесняване участието на заинтересованите
лица, така и условието за унификация на процеса в границите на ЕС.
Целта
на законовата разпоредба е да облекчи потенциалните участници и да стимулира
интереса към обществената поръчка, като ги освободи от необходимостта да
представят допълнителни документи на този ранен етап от развитието на
процедурата, осигуряването на които често е свързано със сериозна
административна тежест и разходи.
Жалбоподателят,
наред с представяне на ЕЕДОП, е изискал от участниците да имат документ за
пълна проектантска правоспособност, респ. призната професионална квалификация.
По този начин, както правилно е установил ответникът той е въвел изискване,
което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената
поръчка, без това да се налага от нейния предмет, стойност, сложност, обем или
друга характеристика.
Правилно
ответникът е приел, че е без значение, че поставеното
от жалбоподателя
изискване не се използва като показател за оценка на офертите - УО не е посочил наличието на такова
нарушение и следователно този аргумент няма връзка с процесното решение.
Безспорно
правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява
при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя,
съобразно конкретните му нужди и потребности е ограничено от въведените в чл.
2, ал. 2 от ЗОП забрани, т.е. границите на оперативната самостоятелност са
очертани именно с императивните разпоредби на този текст, както правлино е
посочил ответникът.
Несъстоятелно
е и възражението на жалбоподателя, че изискването не е ограничително по
отношение на чуждестранните участници, тъй като в документацията е уточнено, че
изискваните от чуждестранните експерти специалности и правоспособност могат да
бъдат „еквивалентни", съобразно законодателството на държавата, в която са
придобили образователно-квалификационната си степен . Както правилно е преценил
УО „...възложителят е изискал еквивалентна правоспособност на тази, съгласно
българското законодателство, но това отново се отнася към момента на подаване
на офертите, а не се изисква от изпълнителя на поръчката. Това условие
представлява необоснована административна тежест и препятства от участие
оператори, които към датата на подаване на офертата разполагат с лица с
еквивалентна правоспособност, но все още не са вписани съгласно българското
законодателство. "
Неоснователно
е и възражението на жалбоподателя, че Възложителят не е допуснал ограничително
условие, тъй като в срока по чл. 180 от ЗОП няма постъпили искания за
разяснения на условията на обществената поръчка и няма постъпили искания за
промяна в обявлението и процесната документация на основание чл. 179 от ЗОП .
Липсата на въпроси и искания не може да санира недостатъците в Документацията
за участие, нито пък е индикация за нейната законосъобразност. Възможно е
отделни кандидати да са били обезсърчени да кандидатстват при подобни критерии
и в този смисъл, отказвайки се от участие не биха имали и основание да задават
въпроси и да правят искания за разяснения.
Неоснователно
е и възражението, че УО не е мотивирал размера на наложената от него финансова
корекция (като процент от разходите по договора) . На стр. 29-30 от Решението
УО е посочил: „За определяне на размера на корекцията за наличието на
ограничителните изисквания следва да се вземе предвид, че са получени 7 бр.
оферти, от които 4 бр. са допуснати и отговорят на критериите за подбор. Поради
тези причини УО на ОПРР счита, че размерът на финансовата корекция за
нарушението следва да бъде определен на 5 % върху разходите по договора. "
В допълнение следва да се има предвид, че с последните изменения на Наредбата
за посочване на нередности беше променен подходът за определяне на процентните
показатели на финансовите корекции, като се прилагат фиксирани проценти
финансова корекция за изрично уредени типове нарушения. В приложение № 1 към
чл. 2 на наредбата на практика са прецизирани почти всички видове нередности и
за всяка от тях са указани приложимите проценти финансова корекция. По този
начин е постигнато уеднаквяване в подхода към бенефициентите по програмите,
финансирани от ЕС.
Относно
наличието на незаконосъобразно отстранени от процедурата участници- нарушение
на разпоредбите на чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП.
В
процесното решение У О е констатирал незаконосъобразно отстраняване на двама от
участниците в процедурата - „Интерхолд" ЕООД и „Вали строй проект"
ЕООД.
Относно
отстраняването на „Интерхолд" ЕООД.
В
раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението и на стр. 14 от Документацията за
обществената поръка, възложителят е
поставил следното условие към участниците:
„ Участникът да
разполага с персонал за изпълнение на поръчката -строителството, както следва:
Специалист
по безопасност и охрана на труда - координатор по безопасност и здраве,
притежаващ Удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи ши еквивалентен документ за чуждестранни лица;да е
участвал като специалист по безопасност и охрана на труда, при изпълнение на
строителство на минимум
1 (един) обект.
Експерт
по контрол на качеството - да притежава удостоверение /сертификат за контрол на
качеството ши еквивалентен документ за чуждестранни лица; да е участвал като
експерт по контрол на качеството, при изпълнение на строителство на минимум 1
(един) обект. Участникът трябва да посочи за всяка от ключовите позиции на
експертите от предлагания от него екип за изпълнение на обществената поръчка
отделни лица (един експерт не може да съвместява две позиции от изискуемия
експертен екип).
Доказва
се с: Участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез
представяне на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като
представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/ши на членовете
на ръководиш състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена
професионалната компетентност на лицата, в това число:
- Експерт/специалист (трите имена и
позицш/длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на обществената поръчка);
- Образование (степен, специалност, година
на дипломиране, номер на диплома, учебно заведение);
- Професионална квалификация (направление,
година на придобиване, номер на издадения документ, издател);
- Специфичен професионален опит
(месторабота, период, длъжност, основни функции).
Информацията
се посочва в Част IV. „Критерий за подбор", буква „В", „ Технически и
професионални способности ", т. 6) от ЕЕДОП. "
Участникът „Интерхолд" ЕООД е представил
ЕЕДОП (с дата 22.02.2019 г.), в който е
посочил следната информация :
„ 2. Специалист по
безопасност и охрана на труда Три имена В. Н. Г. (на трудов договор)
Образование ВСУ „Любен Каравелов" -Строителен инженер. Специалност:
„Строителство на Сгради и съоръжения"'. Диплома № ВСУ Сф.№ 51-1652.
Строителен квалификация АД . Завършен курс за "Координатор по безопасност
и здраве по време на проектирането и координатор по безопасно и здраве по време
на строителството" . Удостоверение №03952/21.09.2018г. Завършен курс за
„Длъжностно лице за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия
на труд" съобразно изискванията на Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009г.
Удостоверение №03911/21.09.2018г. Професионален опит (03.02.2017г. до момента)
„ИНТЕРХОЛД" ЕООД, град С. Специалист ПТО и Експерт ЗБУТ. Професионален
опит като Експерт ЗБУТ на въведени в експлоатация строителни обекти
(01.11.2016г. до 03.02.2017г.) „РАСТЕР" ООД Инженер-проектант строителство
Координатор по здравословни и безопасни условия на труда по проекти:
Възложител: „ СИТИ БИЛД СТУДИО" ООД "Основен ремонт u преустройство
на административна сграда, управлявана от НАП с пристройка за стълби асансьор в
сграда/ СОС с идентификатор 68134.4081.9507.19, УПИIV-9507, кв. №.., район М..,
административен адрес бул. „Ц. ш." №..." Строежът, предмет на
проектирането и строителството, е трета категория, съгласно чл. 137. ТЗ, б.
„ж", във връзка с чл. 137, т.З, б. „в" от ЗУТ и е с обща площ 12
822.00 м2. Стойност на изпълнение без ДДС: 1 887 250.00 лева Период на
изпълнение на строителство: 27.07.2018-02.10.2018г. Възложител: ОБЩИНА КОЗЛОДУЙ
„Реконструкция на вътрешно отделение, Физиотерапия и изграждане на външен
асансьор в МБАЛ „Св. Иван Рилски" в гр. К., във връзка с изпълнение на
проект 16.5.061 „Координиране и подпомагане модернизацията на обществените
здравни услуги във Враца" финансиран по програма INTERREG V-A Румъния-
България 2014-2020. " Работата по обекта, съгласно изискванията на
Възложителят, отговаря на поставеното изискване за брой на посетители от 200 до
1000, съгласно ЗУТ. Стойност 485 403.32 лв. Без ДДС Период 13.02.2018г. до 26.10.2018г.
Възложител: ОБЩИНА ПЕРНИК „Инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение
на СМР във връзка с реализацията на
Националната
програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията
на град Перник по обособени позиции: Обособена позиция №1 „ Многофамилна
жилищна сграда- бл. .., с административен адрес гр. П.. кв. И., ул. „Б.
Г..". Стойността на извършените дейности: 1 214 568, 45 лв. без ДДС Период
на изпълнение от 27.04.2017г. до 27.07.2017г. РЗП- 8218, 74 кв. м. , категория
на строежа- III. Възложител: ОБЩИНА СЛИВЕН „Изпълнение на
инженеринг-проектиране, извършване на авторски надзор и изпълнение на СМР във
връзка с реализацията на националната програма за енергийна ефективност на
многофамилните жилищни сгради на територията на Община Сливен " по 12
обособени позиции, обособена позиция номер 7: „ Сграда с административен адрес
гр. С. кв. „ С. к.. " блок 30- договор от 16.10.2017г. " Стойност на
извъшените дейности-437 811,35 лв. без ДДС Период на изпълнение- от 08.02.2018г.
до 11.06.2018г. РЗП-4069,54 кв. м.
Експерт
по контрол и качество Три имена С. В. С. (на трудов договор) Образование
(2010г. - 2014г.) ВСУ „Любен Каравелов" - гр. С.. Строителен инженер
Специалност „Строителство на сгради и съоръжения" - ВСУ СФ Ф№ 1385 Природо-математиическа
гимназия „Акад. Н.О..", в гр. Р... Удостоверение №120/11.01.2019г. за
успешно преминат курс на тема: „Контрол върху качеството на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти с основните изисквания
за безопасност. Валидност: 11.01.2019г. до 12.01.2020г. Професионален опит 2015
- до сега „ИНТЕРХОЛД" ЕООД Комплексно строителство, Извършване на
строително-ремонтни дейности Специалист ПТО и Експерт по контрол и качество
Изготвяне на оферти, количествени сметки, съставяне на линейни и мрежови
графици, Изготвяне на технически предложения, Актуване и отчитане на обектите
на фирмата, Проверка и контрол на качеството и количеството на изпълнените СМР
по обекти, Участие в избор на подизпълнители, Участие в изготвяне на договори с
подизпълнители и доставчици, Изготвя справки, отчети и др. документи,
необходими на ръководството на фирмата. 09.2014 - 04.2015 „ БОНЕВ" ООД
Технически ръководител Саниране на сгради, довършителни и ремонтни дейности,
полагане на топлоизолация по алпийски способ. Експерт по контрол и качество на
следните обекти: Възложител: СБАЛИПБ „ПРОФ. ИВАН КИРОВ"- ЕАД „Извършване
на вътрешни и външни довършителни работи в централна сграда към СБАЛИПБ „ПРОФ.
ИВАН КИРОВ"- ЕАД", по -20-_ Договор №20/07.03.2016г. Работата по
обекта, съгласно изискванията на Възложителят, отговаря на поставеното изискване за брой на
посетители от 200 до WOO, съгласно ЗУТ. Стойност: 1199942.07 лв. без ДДС
Изпълнението на работите бе през периода 07.03.2016г. до 31.03.2017г.,
категория на строежа- Първа група,Втора категория, РЗП: 4362м2. Възложител:
ОБЩИНА ПЕРНИК „Инженеринг- проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във
връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на
многофамилни жилищни сгради на територията на град Перник по обособени позиции:
Обособена позиция №1 „ Многофамилна жилищна сграда- бл. .., с административен
адрес гр. П. кв. И., ул. „Б. Г..". Стойността на извършените дейности: 1
214 568, 45 лв. без ДДС. Период на изпълнение от 27.04.2017г. до 27.07.2017г.
РЗП- 8218,74 кв. м. , категория на строежа- III Възложител: ОБЩИНА СЛИВЕН
„Изпълнение на инженеринг- проектиране, извършване на авторски надзор и
изпълнение на СМР във връзка с реализацията на националната програма за енергийна
ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на Община Сливен
" по 12 обособени позиции, обособена позиция номер 7: „Сграда с
административен адрес гр. Сливен кв. „С. к.." блок ..-договор от
16.10.2017г. " Стойност на извършените дейности- 437 811,35 лв. без ДДС.
Период на изпълнение- от 08.02.2018г. до 11.06.2018г. РЗП- 4069,54 кв. м.
Комисията
на възложителя разгледала получените оферти и по отношение на участникът
„Интерхолд" ЕООД, в Протокол по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП от 26.02.2019 г. е
приела, че за експертите контрол по качеството и координатор здравословни и
безопасни условия на труд липсва част от изискуемата информация, а именно „не е
попълнена информация за специфичен професионален опит - основни функции".
В
изпълнение на указанията на възложителя, „Интерхолд" ЕООД е представил
допълнителен ЕЕДОП (с дата 07.03.2019
г.), в който е посочил следната допълнителна информация:
- за Специалиста по
безопасност и охрана на труда (стр. 20 от ЕЕДОП) Професионален опит
(03.02.2017г. до момента) „ИНТЕРХОЛД" ЕООД, град С..Специалист ПТО и
Експерт ЗБУТ. Участва в разработването и следи изграждането на най-ефикасните
системи за безопасност на труд в предприятието. Отговаря за провеждането на
инструктажите-първоначален, периодичен, технологичен, по противопожарна
безопасност и др. на работниците в предприятието. Утвърждава проекти за
изграждане на безопасни работни места. Контролира количествата и отговаря за
заявките и доставките налични предпазни средства за работниците. Води отчетност
за трудовите злополуки и професионалните заболявания. (01.11.2016г. до
03.02.2017г.) "и
- за Експерта по
контрол по качеството (стр. 21 от ЕЕДОП) - Професионален опит 2015 - до сега
„ИНТЕРХОЛД" ЕООД Комплексно строителство, Извършване на
строително-ремонтни дейности Специалист ПТО и Експерт по контрол и качеството.
Специфика на длъжността по контрол на качеството: Ръководи, организира,
осъществява предварителен, текущ и последващ вътрешен контрол. Контролира за
правилното съставяне и състояние на записите. Съставя документи по договаряне с
клиенти; документ и по обучение на персонала. Следи за поява на рекламации.
Осигурява запознаване на заинтересованите лица с всеки детайл от работния
процес, особеностите и рисковете които се крият. Отговаря за състоянието на
дисциплината на работната площадка, недопускайки условия за разхищения и
злоупотреби. Отговаря за спазване на сроковете за изпълнение на взети поръчки
от клиенти. Поема отговорността относно качеството на материалите, използвани в
процесът на работа. Следи за съответствие между консумативите и техническите
параметри, предварително заложени по проект, с тези използвани в
действителност.
Въпреки
допълнително представената информация, в Протокол по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП от
14.03.2019 г. Комисията на възложителя е приела, че „... участникът „ Интерхолд
" ЕООД, гр. С.. е представил на комисията нов ЕЕДОП, но в същият не се
съдържа променена и/или допълнена информация (твърдение, което видно от
представените извлечения от двата ЕЕДОП-а не съответства на истината -
допълнението е мое), съгласно посочената по-горе липса на информация. , че „тази липса на информация в своята
съвкупност не може да се приеме за несъществена" и на основание чл. 107, т.1, вр. чл. 54, ал.
1, т. 5, „б" от ЗОП предлага отстраняването на участникът „Интерхолд"
ЕООД от обществената поръчка .
Правилно
УО е приел, че участникът „Интерхолд" ЕООД е изпълнил изискванията на
възложителя и е посочил основните функции на Специалиста по безопасност и
охрана на труда и Експерта по контрол по качеството.И за двамата експерта е
представена информация за имената, длъжността, която ще упражнява лицето,
образованието и професионалната квалификация. По отношение на последното
изискване за специфичен професионален опит, следва да се има предвид, че
възложителят не е уточнил какво има предвид под „специфичен професионален
опит." От една страна изискването може да се отнася до опита на експерта,
придобит при упражняване функциите на длъжността, за която е предложен. Това е
необходимо за преценката дали предложения експерт съответства на изискването на
възложителя (това по всяка вероятност е и разбирането на бенефициента, видно от
неговите аргументи). Видно обаче от пояснението в скобите, специфичният
професионален опит би могъл да се отнася към позицията (длъжността), която е
заемало лицето при определена месторабота (при определен работодател), за
определен период от време и с определените за тази позиция функции. По този
начин отстраненият участник е разбрал условието и поради тази причина е
структурирал информацията за двамата експерта в ЕЕДОП като са посочени основни
функции за съответните длъжности, след което са посочени изпълнените
ангажименти в качеството им на експерт ЗБУТ и експерт контрол по качеството.
Именно по този начин е структурирана и информацията за критерия за подбор по
отношение на същите експерти и в ЕЕДОП
на избрания изпълнител (това обстоятелство оборва твърдението на
бенефициента, че всички други участници правилно са разбрали условието и поради
това да допуснати в процеса на оценка). Т.е изпълнено е и последното поставено
от възложителя изискване за предоставяне на информация за включените в екипа
Специалист по безопасност и охрана на труда и Експерт по контрол по качеството
- изискването за посочване на специфичния им професионален опит. Участникът е
описал местоработата, периода, длъжността и функциите които са осъществявали
двамата експерти.
Функциите и
задълженията на Специалиста по безопасност и охрана на труда и Експерта по
контрол по качеството са нормативно регулирани и са еднотипни за всеки
строителен обект, разбира се съобразени с особеностите му. Така например,
възложителят е изискал участникът да осигури за изпълнение на СМР специалист по
безопасност и охрана на труда -координатор по безопасност и здраве, притежаващ
Удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 г. за минимални изисквания
за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и
монтажни работи или еквивалентен документ за чуждестранни лица; да е участвал като
специалист по безопасност и охрана на труда, при изпълнение на строителство на
минимум 1 (един) обект. В чл. 11 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи са посочени основните функции на
координаторът по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа, а
именно:
1. координира осъществяването на общите
принципи за превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при:
а) вземане на технически и/или
организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите
и видовете СМР;
б) оценяване на необходимата продължителност
за извършване на етапите и видовете СМР;
2. координира осъществяването на изискванията
за ЗБУТ съгласно чл. 16, т. 1 и на плана за безопасност и здраве съгласно чл.
7, т. 2, когато такъв се изисква, от строителите и, при необходимост от защита
на работещи, от лицата, самостоятелно упражняващи трудова дейност;
3. актуализира плана за безопасност и здраве
по чл. 7, т. 2 и информацията по чл. 7, т. 3 при отчитане на настъпилите
изменения с напредването на СМР;
4. организира съвместната работа между
строителите, в т.ч.
подизпълнителите и
включилите се впоследствие в работата строители, на една и съща строителна
площадка, осигурява взаимна информация и координира техните дейности с цел
защита на работещите и предотвратяване на трудови злополуки и професионални
болести, като при необходимост включва в този процес и лицата, самостоятелно
упражняващи трудова дейност;
5. координира контрола по правилното
извършване на СМР;
6. предприема необходимите мерки за допускане
на строителната площадка само на лицата, свързани с осъществяване на
строителството.
По
същия начин, експертът контрол по качеството следи за съответствието на строителните
материали, които се влагат в строежа съгласно изискванията на Наредба №
РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни
продукти в строежите на Република България.
В
този смисъл, както правилно е приел ответникът, възложителят не може да очаква
изпълнение на различни функции от лице на една и съща длъжност за различните
обекти, в които е участвал.
Въз
основа на гореизложеното УО правилно не е приел възраженията на бенефициента,
че участникът принципно е посочил само основните функции на експерта /
спецификите на длъжността на експерта, но не е изпълнил изискването на
възложителя.
Видно
от представения ЕЕДОП на участника в процедурата „Запрянови - 03" ЕООД ,
този участник е разбрал и представил информация за специфичния опит на своите
експерти по начинът, по който е представил информацията и „Интерхолд"
ЕООД. При участника „Запрянови - 03" ЕООД обаче Комисията не е преценила,
че е налице непълнота на представената информация и дружеството е определено за
изпълнител по процесната обществена поръчка.
Дали
„участника „Интерхолд" ЕООД е подал
жалба или не срещу решението за неговото
отстраняване е без значение.Липсата на обжалване не може да санира
недостатъците в Документацията за участие, нито пък е индикация за нейната законосъобразност.
Относно
отстраняването на „Вали строй проект" ЕООД
В
раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от обявлението и на стр. 13 от Документацията за
обществената поръка, възложителят
поставил следното условие към участниците:
„ Участникът да
разполага с персонал за изпълнение на поръчката -проектиране и упражняване на
авторски надзор, които ще извършат проектирането и ще участват при
упражняването на авторския надзор. Предложените експерти трябва да притежават
актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите
на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ.
призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на
професионални квалификации. Проектантите следва да бъдат по части, както
следва:
1. Архитектурна;
2. Конструктивна;
3. Водоснабдяване и канализация;
4. Електрическа;
5. Отопление, Вентилация и Климатизация;
6. Енергийна ефективност;
7. Пожарна безопасност и евакуация;
8. План за безопасност и здраве;
9. План за управление на строителните
отпадъци.
Доказва се с:
Участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на
ЕЕДОП, като представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или членовете
на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена
професионалната компетентност на лицата, в това число:
Експерт / специалист
(трите имена и позиция / длъжност, която ще заема лицето при изпълнение на
обществената поръчка);
Данни за
удостоверението за пълна проектантска правоспособност - номер, издател,
валидност, по кои части.
Информацията се посочва
в Част IV. „Критерий за подбор", буква „В", „Технически и
професионални способности", т. 6) от ЕЕДОП. "
Участникът
„Вали строй проект" ЕООД е представил ЕЕДОП (с дата 22.02.2019 г.), в който е посочил
следната информация включените в екипа му експерти — проектанти :
„ 1. арх. В. Л. Н. -
експерт Архитектура удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част
Архитектура № 02 733, издадено от Камара на архитектите в България и срок на
валидност 31.12.2019 г.
2. инж. Н. Р. Ж. - експерт Конструкции
удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част Архитектура №
01059, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното проектиране и срок на
валидност 2019 г.
3. инж. Л. В. Я.. - експерт ВиК удостоверение
за пълна проектантска правоспособност по част Архитектура № 13409, издадено от
издадено от Камара на инженерите в инвестиционното проектиране и срок на
валидност 2019 г.
4. инж. Б. Б. Б. - експерт Електро
удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част Архитектура №
08077, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното проектиране и срок на
валидност 2019 г.
5. инж. Й. А. А. - експерт ОВК удостоверение
за пълна проектантска правоспособност по част Архитектура № 10638, издадено от
Камара на инженерите в инвестиционното проектиране и срок на валидност 2019 г.
6. инж. Й. А. А. експерт Енергийна
ефективност удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част
Архитектура № 10638, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното
проектиране и срок на валидност 2019 г.
7. инж. Н. Р. Ж. - експерт Пожарна
безопасност и евакуация удостоверение за пълна проектантска правоспособност по
част Архитектура № 01059, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното
проектиране и срок на валидност 2019 г.
8. инж. Н. Р. Ж. - експерт План по
безопасност и здраве удостоверение за пълна проектантска правоспособност по
част Архитектура № 01059, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното
проектиране и срок на валидност 2019 г., удостоверение за експерт План по
безопасност и здраве №185-38
9. инж. Н. Р. Ж. - експерт План за управление
на строителните отпадъци удостоверение за пълна проектантска правоспособност по
част Архитектура № 01059, издадено от Камара на инженерите в инвестиционното
проектиране и срок на валидност 2019 г., сертификат за завършен курс № 00074.
"
Комисията
на възложителя разгледала получените оферти и по отношение на участника „Вали
строй проект" ЕООД, в Протокол по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП от 26.02.2019 г.
е приела, че липсва част от изискуемата информация, а именно „участникът не е
попълнил информация както следва: за всяко едно от лицата, които са посочени
като експерти изпълнение на поръчката - проектиране и упражняване на авторски
надзор, които ще извършат проектирането и ще участват при упражняването на
авторския надзор не са посочени данни за удостоверението за пълна проектантска
правоспособност ". „Вали строй проект" ЕООД е представил допълнителен
ЕЕДОП (с дата 07.03.2019 г.), в който е
посочил същия проектантски екип .
В
Протокола по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП от 14.03.2019 г. Комисията на възложителя
е приела, че „ ... участникът „ Вали строй проект " ЕООД гр. С. е
представил на комисията нов ЕЕДОП, но в същият се съдържа променена и/или
допълнена информация, съгласно посочената по-горе липса на информация.
" , че „ от така попълнената от
участник информация се установява, че посочените от него лица като проектанти
по част Конструктивна, ВиК, Електрическа, ОКВ и Енергийна не притежават
удостоверения за пълна проектантска правоспособност по съответните части, за
които са посочени като проектанти "
че „тази липса на информация в своята съвкупност не може да се приеме за
несъществена" и на основание чл.
107, т.1, вр. чл. 54, an. 1, т. 5, „б" от ЗОП предлага отстраняването на
участникът „Вали строй проект" ЕООД от обществената поръчка .
Видно
от цитираните по-горе документи, сочейки притежаваната от експертите
правоспособност, участникът поради техническа грешка по отношение на
проектантите по части е записал, че всички експертите притежават пълна
проектантска правоспособност по част Архитектура. В същото време обаче е
посочен номер на удостоверението за пълна проектантска правоспособност, издадено
от Камара на инженерите в инвестиционното проектиране. При проверка в Регистъра
на КИИП с пълна проектантска правоспособност (http://wwvv.kiip.bg/register)
(каквато проверка е направена от УО) се установява, че посочените в ЕЕДОП на
участника отговарят на имената на проектантите в регистъра. От регистъра са
видни и частите (секциите), по които проектантите са правоспособни и те
съответстват на частите, по които са посочени като проектанти.Комисията на
Възложителя е могла и е следвало да направи такава проверка (вр. чл. 67, ал. 8
от ЗОП). Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие
или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В
него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се
посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните
обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на
държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да
предоставят информация. Съгласно aл. 5 на чл. 67, възложителят може да изисква
по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите
представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното
провеждане на процедурата. Допълнително в ал. 8 е предвидено, че възложителят
няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез
публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до
националните бази данни на държавите членки. В случай, че Комисията беше
изпълнила предписанието на нормата на ал. 8, то тя би установила, че участникът
е допуснал техническа грешка при попълването на ЕЕДОП-а и че предлаганите от
него проектанти отговарят на зададените от Възложителя условия – така както е
приел и ответникът по настоящето производство.
Съгласно
чл. 2 (36) от Регламент № 1303, „нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от
гореизложеното, дефиницията за нередност съдържа следните елементи:
а) действие или бездействие на икономически
оператор,
б) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното
право, свързано с
неговото прилагане, и
в) има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на
Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
В
хода на настоящото производство се установи, че :
Възложителят
е ограничил конкуренцията чрез поставяне на ограничително изискване
(проектантите, включени в екипа на участниците да имат пълна проектантска
правоспособно още на етап подаване на оферти). В конкретният случай:
а) нарушението произтича от действието на
бенефициента - възложител
б) с действието си жалбоподателя нарушава
конкретни нормативни
разпоредби на
националното законодателство (чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
2 от ЗОП) и на правото
на ЕС (160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г. на
Европейския парламент и
Съвета);
в) нарушението има финансово отражение - при
неспазване принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е
понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материален закон като ограничителното
изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за
неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодни оферти, което
би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС.Нередността е нарушение на
разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Дефиницията за
нередност, приета в Регламент № 1303, изисква само потенциална възможност да
бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Установеното нарушение има финансово
отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат
изразходвани законосъобразно и ефективно. „Първоначалното ограничаване на
конкуренцията зададено от самия възложител чрез неправомерни критерии за подбор
на участниците, неминуемо води до подаване на по-малко оферти и дезинтересиране
на потенциални участници". Някои от тези участници биха могли да
представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е
с по-ниско финансово изражение, следователно това би довело до класиране на
по-конкурентна и икономически по-изгодна оферта, а оттам и до по-ефективно
разходване на средствата от ЕСИФ. Тази теза се подкрепя и от решения на Съда на
Европейския съюз по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12. 2011
г., в които се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и
се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на
Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
Правилно
ответникът е приел,че не е необходимо да се доказва дали е имало отказали се
кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото
създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно
финансово влияние за конкуренцията в поръчката.
Следователно
налице са всички елементи от фактическия състав на легалната дефиниция на
нередност.
УО
правилно е класифицирал това нарушения като нередности по т. 11„Използване на:
- основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или -
условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б" случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/у еловия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор" към Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За тази нередност Наредбата
предвижда финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключените
договори, във връзка с което Ръководителят на УО е определил финансова корекция
в размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № BG16RFOP001-1.037-0004-C01-S-002 от 22.08.2019 г. с
изпълнител „Запрянови-03" ООД, ЕИК ********* на стойност 593 000 лв. без ДДС
(711 600 лв. с ДДС) .
Налице
е нарушение на закона и поради обстоятелството, че комисията неправилно е
отстранила двама от участниците в процедурата. Описаното нарушение
(неправомерно отстранени участници), може да се квалифицират като
„нередност", т.е. налице е съставомерност на същото:
а) нарушението произтича от действието на
бенефициента - възложител;
б) с действието си жалбоподателят нарушава
конкретни нормативни
разпоредби на
националното законодателство (чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2. ал.1, т.
1 и 2 от ЗОП) и на правото на ЕС (160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 г.
на Европейския парламент и Съвета);
в) нарушението има
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ -възложителят не е
допуснал заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори, като
ги е отстранил незаконосъобразно, с което сериозно е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава и с
обективно нарушение на материалния закон и с настъпилата вреда: ограничената
конкуренция води до възможност да не се класира икономически по-изгодна оферта,
което уврежда общия бюджет на ЕС или националния. По отношение на финансовото
отражение на нарушението важи казаното по-горе (по отношение на финансовото
отражение на първото нарушение).
Следователно
отново са налице са всички елементи от фактическия състав на легалната
дефиниция на нередност.УО правилно е класифицирал процесното нарушение като
нередност по т. 14„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно" от Раздел II
„Оценяване на предложения и избор на изпълнител" към Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За тази нередност Наредбата
предвижда финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключените
договори, във връзка с което Ръководителят на УО е определил финансова корекция
в размер от 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор № BG16RFOP001-1.037-0004-C01-S-002 от 22.08.2019 г. с
изпълнител „Запрянови-03" ООД, ЕИК ********* на стойност 593 000 лв. без
ДДС (711 600 лв. с ДДС) .
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя за несъответствие на процесното решение с
правилата за налагане на финансова корекция.
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, an. 1 - 3 от ЗУСЕСИФ при определяне на размера на
финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи
(диференциален метод), а когато поради естеството на нарушението е невъзможно
да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи (пропорционален метод).УО е обосновал защо в настоящата
хипотеза се налага прилагане на пропорционалния метод за определяне на размера
на финансовата корекция . Тъй като в конкретния случай финансовото отражение не
е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ, УО правилно е приложил именно този метод, който метод
настоящия съдебен ссътав счита за правилно приложен.При определяне на размера
на корекцията УО се е съобразил с заложените в Наредбата за посочване на
нередностите процентни показатели за налаганите финансови корекции и е взел
предвид че има подадени 7 оферти, от които 4 са допуснати до участие .
Съгласно
разпоредбите на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности УО законосъобразно е определил обща финансова корекция за двете
нередности в размер на най-високия
процент, приложен за всяко от нарушенията, а именно 25 % от безвъзмездната
финансова помощ по засегнатия от нарушението договор-договор №
BG16RFOP001-1.037-0004-C01-S-002 от 22.08.2019 г. с изпълнител
„Запрянови-03" ООД, ЕИК ********* на стойност 593 000 лв. без ДДС (711 600
лв. с ДДС) .
Начинът
на определянето на цифровата стойност на наложената корекция е подробно
представен във Формата за изчисление на финансова корекция.
Водим
от всичко изложено, съдът намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде
отхвърлена. С оглед изхода на делото и направеното от процесуалния представител
на ответника искане за присъждане на разноските по делото, изразяващи се в
заплатеното адвокатско възнаграждение, съдът намира същото за основателно и
доказано в размер на 6 191.65 лв./л.529/ следва да бъде уважено и да бъде
осъден жалбоподателя да заплати на МРРБ тази сума. Възражението на процесуалния
представител на жалбоподателя за прекомерност на адвокатското възнаграждение се
явява неоснователно, тъй като същото е в минималния размер съгласно чл.8, ал.1,
т.4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. Затова и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд
Пазарджик, І състав,
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Велинград, представлявана от К. К. - Кмет против Решение № РД-02-36-769 от
29.05.2020г., за отказ да се извърши верификация и изплащане на разходи
издадено от Заместник – министър на МРРБ и Ръководител на управляващ орган на
ОПРР 2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Велинград
да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
сумата 6 191.65лв, разноски.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен
срок.
Административен съдия:/П/
РЕШЕНИЕ № 5506/05.05.2021 по АД № 12965/2020 Върховният
административен съд на Република България - Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №686 от 16.09.2020 г. на Административен съд, гр.
Пазарджик, по административно дело №684/2020 г.
ОСЪЖДА Община Велинград, седалище и адрес гр.
Велинград, бул. „Хан Аспарух“ №35 да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“ №17-19 5 170,80 лв. (пет хиляди стои седемдесет лв. и осемдесет
стотинки) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.