Решение по дело №196/2023 на Административен съд - Бургас

Производството по делото се движи по процесуалния ред на чл.208 и сл. от АПК вр. чл.63в от ЗАНН. Образувано е по касационна жалба на дружество „АБАК ДС“ ЕООД срещу решение № 1112/02.12.2022г., постановено по АНД № 1993/2022г. на РС Б., с което е потвърдено наказателно постановление № Б-30-ДНСК-58/19.04.2022г., издадено от Заместник-началник на ДНСК, за извършено от дружеството административно нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ и на основание чл.237, ал.1, т.1 от ЗУТ е наложена имуществена санкция в размер на 5000.00 лева.

В жалбата се изразява несъгласие с приетите от първоинстанционния съд фактически правни основания и се иска отмяна на решението като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон.

Твърдят се следните нарушения на закона, представляващи отменително основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК.

Оспорва се приетото в обжалваното решение, а и в потвърденото НП, че за СМР на строеж „Ремонт и възстановяване на язовирна стена на язовир „Винарско“ („До село“) в ПИ № 11096.28.14 се изисквал одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, тъй като ремонтно-възстановителни работи следвало да се приемат за аварийни. Язовир „Винарско“ бил включен в списъка на язовирите, нуждаещи се от авариен ремонт и бил квалифициран с най – висока степен първа степен на потенциална опасност в обобщен списък на язовирите, нуждаещи се от ремонт – приложение към Решение № 495/13.07.2018г. на МС. За процесния язовир бил описано, че са налице недостатъци на основния изпускател на съоръжението.

Позовава се на разпоредбата на чл.148, ал.6 от ЗУТ, според която при бедствени и аварийни ситуации разрешения за строеж по изключение могат да се издават по частични работни проекти, а строителните книжа могат да се комплектуват и по време на изпълнението на неотложните аварийни и възстановителни работи или след изпълнението им и да се предадат на органа, компетентен да издаде разрешението за строеж.

Прави се анализ на понятието „язовир“ по смисъла на §1, т.94 от ДР на Закона за водите (ЗВ), което включва както водния обект, така и съоръженията, осигуряващи безопасната му експлоатация, в т.ч. корона, воден откос, въздушен откос, преливник, основен изпускател и пр. Нарушаването на конструктивната цялост на язовирната стена и на съоръженията към било легално определение, обяснено в §1, т.95б от ДР на ЗВ.

Липсата на функциониращ авариен изпускател водел до приложимост на раздел ІV от Наредбата за условията и реда за осъществяване на техническата и безопасната експлоатация на язовирните стени и на съоръженията към тях и за осъществяване на контрол за техническото им състояние, обн., ДВ, бр. 9 от 31.01.2020 г., в сила от 31.01.2020 г. От друга страна, посоченият недостатък характеризирал язовира като източник на повишена опасност за живота и здравето на хората.

Оспорва се извода на първоинстанционния съд, че чл.148, ал.6 от ЗУТ следва да бъде приложим само при наличие на обявено бедствено положение по смисъла на чл.52 и сл. от Закона за защита при бедствия (ЗЗБ). В съдържанието на „аварийна/бедствена ситуация“ по смисъла на чл.148, ал.6 от ЗУТ попадали и такива ситуации, които с оглед техния характер, представлявали мярка, водеща до предотвратяване настъпването на бедствено положение.

Оспорва се извода на съда за установеност на датата на извършване на административното нарушение.

Решението било постановено при съществено нарушение на процесуалните правила – отменително основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. Представените доказателства не били обсъдени и не бил извършен анализ на доказателствената съвкупност. Не било отговорено на направените в жалбата срещу НП доводи. Не били установени всички релевантни за спора факти, за да се разкрие обективната истина. Първоинстанционният съд нарушил задължението по чл.170, ал.2 и ал.3 от НПК да събере доказателства по направените от страните искания, а по свой почин, когато това се налага за разкриване на обективната истина. Заявява се, че е било необходимо назначаване на експертиза, за да бъде даден отговор на въпроса аварийни ли са били извършените строителни дейности. За установяване на тези обстоятелства били необходими специални знания, с които съдът не разполагал, което налагало назначаване на вещо лице.

Прави се искане за отмяна на атакуваното решение.

В срока по чл.213а, ал.4 от АПК ответникът по касация – Заместник-началник на ДНСК, не е подал отговор срещу касационната жалба.

В съдебно заседание касаторът не изпраща представител. Касационната жалба в писмено становище, изпратено преди съдебното заседание. Заявена е претенция за присъждане на разноски, съобразно представен списък.

Ответникът по касация се представлява от главен експерт Й. А., която оспорва касационната жалба и наведените в нея отменителни основания. Моли за потвърждаване на обжалваното решение и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Участващият в делото прокурор от Окръжна прокуратура Б. заема становище за неоснователност на касационната жалба и за потвърждаване на обжалваното решение.

Съдът, след като обсъди наведените в касационна жалба отменителни основания, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното съдебно решение, прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от легитимирано за това лице по чл.210, ал.1 от АПК – страна в първоинстанционното производство, за която решението е неблагоприятно, в 14-дневния срок по чл.211, ал.1 от АПК и отговаря на изискванията на чл.212 и чл.213 от АПК, приложими по силата на чл.63в от ЗАНН, следователно жалбата е процесуално допустима и подлежи на разглеждане.

Обхватът на касационната проверка е очертан в чл.218 от АПК вр. чл.63в от ЗАНН, според който съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, а за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно.

С обжалваното решение състав на РС Б. потвърдил НП № Б-30-ДНСК-58/19.04.2022г., издадено от Заместник-началник на ДНСК, с което за нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ на основание чл.237, ал.1, т.1 от ЗУТ на дружество „АБАК СД“ ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 5000.00 лева и дружеството е осъдено да заплати на ДНСК юрисконсултско възнаграждение в размер от 80.00 лева.

От фактическа страна съдът е установил следните обстоятелства :

С Решение № 495/13.07.2018г. на МС „Държавна консолидационна компания” ЕАД, като търговско дружество със 100% държавно участие, е определена да възлага ремонтите и реконструкциите на язовири – държавна и общинска собственост, с изключение тези възложени на концесия, за които в концесионния договор е предвидено извършването на ремонтно-възстановителни дейности от страна на концесионера. Със същото решение е одобрен списък на язовирните стени и съоръженията към тях на язовирите по ал.1, на които трябва да се извърши основен ремонт или реконструкция. Язовир „До село“ на територията на Община Камено е посочен в списъка под № 97с посочени следните констатирани неизправности : „запушена шахта и неработещ О.И; източването става с единичен сифон; бетоново съоръжение за високоволтов кабел в отводящия канал“.

На 16.01.2019г. между „Държавната консолидационна компания“ ЕАД, като възложител, и „Монтажи“ ЕАД, изпълнител, по силата на който възложителят възложил, а изпълнителят приел да извърши ремонт и реконструкция на язовирната стена и съоръженията към нея на язовир „До село“, община Камено, включващи дейност по проектиране и изпълнение на СМР, подробно описани и изброени в техническото задание за обследване, анализи на техническото състояние, съставяне на технически паспорт, изготвяне на технически проект и изпълнение на ремонт или реконструкция на язовирната стена и съоръженията към нея, всички описани подробно в Приложение № 2, представляващи неразделна част от договора.

На 16.01.2018г. между „Монтажи“ ЕАД, като възложител, и „Абак ДС“ ЕООД, като изпълнител, бил сключен рамков договор за изпълнение на необходимите дейности, както и да предоставя за временно и възмездно ползване транспортни средства, строителна механизация и оборудване на обекти на възложителя.

С допълнително споразумение към договора по предходния пункт, сключено на 01.02.2019г., и с анекс към споразумението, сключен на 01.11.2019г. страните по него се споразумели изпълнителят да извърши срещу възнаграждение СМР за язовир „До село“ в община Камено.

На 08.11.2019г. са съставени приемо-предавателни протоколи, с първият от които представител на възложителя предал на представител на изпълнителя обезопасена и готова за работа строителна площадка, а с втория протокол – копие от пълен комплект проект за обекта, наименован „Ремонт и възстановяване на язовирна стена „До село“ ПИ № 11096.0.2, село Винарско, община Камено, и съоръженията към нея“.

На 07.09.2021г. свидетелят арх. Б.Г.– главен инспектор в отдел „СК“ в РДНСК Б., заедно със свой колега – арх. А.С., извършили проверка на място и по документи на извършени СМР на яз. „До село“, и обективирали констатациите от проверката в Констативен протокол, в който освен словесно описание на установеното, са поместени и снимки. В протокола е отразено, че ПИ № 11096.28.14 по КККР на село Винарско представлява територия, заета от води или водни площи с НТП – язовир, с площ 37571 кв.м., който граничи с ПИ № 11096.28.23 – селскостопански, горски, ведомствен път. Извършено било строителство, представляващо преливник от стоманобетон в ПИ № 11096.28.14 и на стоманобетонови бордове от двете страни по дължината на пътя с приблизителна височина на бордовете 20 см. Изпълнено било строителство и в ПИ № 11096.11.125, 11096.11.126 и 11096.12.11, представляващо отводнителни канавки до общ стоманобетонов резервоар, изграден в ПИ № 11096.11.126 с НТП – дере. По време на проверката не били представени строителни книжа по смисъла на ЗУТ.

На 15.09.2021г. в Община Камено постъпило заявление от Изпълнителния директор на „Държавната консолидационна компания“ ЕАД, за одобряване на инвестиционен проект и за издаване на разрешение за строеж за обект „Ремонт и възстановяване на язовирна стена „До село“ ПИ № 11096.0.2, село Винарско, община Камено, и съоръженията към нея“. С писмо от 28.09.2021г. Главният архитект на Община Камено изпратил отговор, в който са описани редица пречки за издаване на разрешителното за строеж.

На 04.11.2021г. свидетелят Б.Г.съставил на дружество „Абак ДС“ ЕООД АУАН, затова че дружеството, в качеството му на строител, съгласно рамков договор от 16.01.2018 г., допълнително споразумение от 01.02.2019 г. и анекс към допълнително споразумение от 01.11.2019 г. с възложителя „Монтажи“ ЕАД, изпълнило СМР на строеж „Ремонт и възстановяване на язовирна стена „До село“ ПИ № 11096.28.14, село Винарско, община Камено, и съоръженията към нея“ – I (първа) категория, без строителни книжа по смисъла на §5, т.36 от ДР на ЗУТ, с което е извършено нарушение на чл.137, ал.3, предл.ІІ и чл.148, ал.1 от ЗУТ – незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. В обстоятелствената част на АУАН са пресъздадени констатациите от констативния акт, описани са текстовете на няколко разпоредби от ЗУТ и е посочено, че строежът е първа категория, съгласно чл.137, ал.1, т.1, б.“д“ и б.“н“ от ЗУТ и чл.2, ал.5, т.1 и чл.3 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. Уточнено е, че мястото на извършване на нарушението е в ПИ №№ 11096.28.14, 11096.11.125, 11096.11.126 и 11096.12.11 по КККР на село Винарско, а времето – от 08.11.2019г. до 07.09.2021г.

АУАН бил връчен на дружеството на 20.12.2021г. и в срока по чл.44 от ЗАНН било подадено възражение.

На 19.04.2022г. Заместник – началникът на ДНСК издал оспореното по делото НП с № Б-30-ДНСК-58, в което е възпроизведена описаната в АУАН фактическа обстановка, както и дадената правна квалификация. На основание чл.237, ал.1, т.1 от ЗУТ на дружеството била наложена имуществена санкция в размер на 5000.00 лева. Издателят на НП бил оправомощен от Началника на ДНСК със заповед № РД-13-055/08.02.2022г., т.4, да издава НП за нарушения, подлежащи на глоба и имуществени санкции за всички видове строежи.

При извършване на проверка на законосъобразността на НП районният съд е формирал извод за неоснователност на разглежданата от него жалба. За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че в хода на административнонаказателното производство не били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Материалният закон бил правилно приложен, тъй като в хода на съдебното следствие се установило, че бил осъществен строеж от първа категория без строителни книжа – одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, съобразно разпоредбите на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Съгласно чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Отхвърлен е наведеният в жалбата срещу НП довод за неотложност и аварийност на ремонта и за приложимост на изключението по чл.146, ал.6 от ЗУТ, тъй като не били събрани доказателства за бедствени и аварийни ситуации, налагащи започване на строителство без строителни книжа. В решението е направено позоваване на съдебни актове, постановени от районни и административни дела по сходни случаи.

Коментирано е, че към момента на приключване на съдебното следствие в първата инстанция не са представени изискуемите от ЗУТ строителни книжа и документи.

Отхвърлено е искането за отмяна на НП по реда на чл.28 от ЗАНН, тъй като случаят не е маловажен.

Касационната жалба, подадена от дружество „Абак ДС“ ЕООД, е основателна. Решението на Районен съд Б. е валидно и допустимо, но неправилно, тъй като е постановено при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, довело до ограничаване на процесуалните права на страните. В настоящия случай няма спор, че дружеството е извършило СМР на язовир „Винарско“ на територията на община Камено и че ремонтът е извършен без одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж.

Основният спор по делото – дали следва да се приложи разпоредбата на чл.148, ал.6 от ЗУТ и дали е била налице бедствена и аварийна ситуация, е разрешен от първоинстанционния съд с позоваване на ЗЗБ, с което обаче недопустимо е стеснен обхвата на приложението на чл.148, ал.6 от ЗУТ и то при положение че в ЗУТ липсва легално обяснение на понятията бедствена и аварийна ситуация. В решение № 722 / 24.01.2023г., постановено по административно дело № 7150/2022г. на ВАС, ІІ отд., по което е бил разрешаван спорен случай по повод жалба срещу заповед за спиране изпълнението на незаконен строеж, се поддържа, че в ЗУТ и ЗЗД са използвани различни понятия, които не следва да бъдат отъждествявани напълно. Разпоредбата на чл.146, ал.6 от ЗУТ е относима за „бедствени и аварийни ситуации“, което понятие следва да се тълкува в по – широк смисъл от понятията „бедствие“ и „авария“ по смисъла на ЗЗБ, като в тази връзка следва да бъде съобразен ЗВ и и да се изследва дали е било налице „нарушаване на конструктивната цялост на язовирната стена и на съоръженията към нея“ по смисъла на §1, т.95б от ДР на ЗВ и оттам да се направи преценка за наличие на бедствена и аварийна ситуация.

Според легалната дефиниция в §1, т.95б от ДР на ЗВ, "нарушаване на конструктивната цялост на язовирната стена и на съоръженията към нея" е нарушаване на съответствието между системата на язовирната стена и съоръженията към нея и проектните конструктивни модели на елементите на тази система; това е нарушаване на способността на системата да изпълнява предназначението си и съответно опасност от неконтролирано изпускане на вода от водохранилището и/или нарушаване на проектните експлоатационни параметри на язовира.

Очевидно е, че за установяване на данни дали са изпълнени условията на закона, съдът не разполага с необходимите знания и следва да се ползва вещо лице. Тъй като към момента вече са изпълнени определени СМР и е невъзможно да бъде установено състоянието на язовира преди ремонта, съдът указва, че вещото лице следва да ползва представения Доклад с резултатите от обследването и анализа на техническото състояние на язовира, изготвен през месец февруари 2019г. Следва да бъде ползвана и документацията на язовира, вкл. аварийния план за действие при екстремни и аварийни условия, съставена съгласно чл.140 от Наредба № 13 от 29.01.2004 г. за условията и реда за осъществяване на техническата експлоатация на язовирните стени и съоръженията към тях. В ДР на посочената наредба са дадени легални определения на понятията „авария“ - §1, т.1, и „опасност“ - §1, т.11, и ако такива ситуации са били налице, то те следва да са отразени в документацията по експлоатация на съоръжението.

Следва да се направи и обоснована преценка дали строежът е първа категория по чл.137, ал.1, т.1, б.“д“ от ЗУТ, тъй като този въпрос е правен и на него следва да се даде отговор въз основа на доказателствата по делото.

Следва да бъде изискана и справка от Община Камено, на територията на която се намира язовирът, дали в периода от началото на 2018г. до 07.09.2021г., а при възможност и преди този период, са настъпвали някакви бедствени и аварийни ситуации, дължащи се на природни бедствия (наводнения, земетресения) или на други фактори.

Не са събрани доказателства и кога са приключили ремонтните дейности и дали са приключили, което обстоятелство е от значение дали изначално режимът на чл.148, ал.6 от ЗУТ е приложим в настоящия случай. Събирането на такива доказателства е от значение и за установяване на времето на извършване на нарушението, тъй като по делото липсват такива доказателства и изводът на съда, че нарушението било извършено точно през посочения в НП период, се явява декларативен и голословен.

В хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд не са събрани доказателства в посока установяване на обстоятелствата по предходните пунктове. В тази връзка съдът указва, че включването на процесния язовир в списък на МС не е такова доказателство, а може да е само индиция за неотложност на ремонтите.

Така делото е останало непопълнено с достатъчно доказателства, необходими и относими към предмета на доказване, за да се извърши обоснована преценка дали ремонтът се явява извършен при бедствени и аварийни ситуации и дали е приложима разпоредбата на чл.148, ал.6 от ЗУТ. Освен че първоинстанционният съд, като съд по фактите, следва да се произнесе по всички направените от страните доказателствените искания, като ги уважи или отхвърли, следва и по собствена инициатива да събере нови доказателства, непосочени от страните, когато това се налага за разкриване на обективната истина. На събиране и проверка от съда подлежат както доказателствата, които разобличават извършителя на нарушението и отегчават неговата отговорност, така и тези, които го оправдават или смекчават отговорността му – чл. 107, ал.3 от НПК. Вероятността, при събирането и преценката на поисканите от жалбоподателя относими доказателства, свързани в случая със съставомерността на деянието, районният съд да достигне до различен правен извод, е достатъчно основание да се приеме, че допуснатото нарушение е съществено. Липсата на достатъчно събрани от първоинстанционния съд доказателства съставляват пречка касационната инстанция да се произнесе по правилността на обжалваното НП.

Като не е събрал описаните доказателства и не е установил релевантни за спора факти, въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което налага отмяната на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът следва да изиска доказателства от Община Камено и от „Държавната консолидационна компания“ ЕАД за фактите, посочени по – горе, както и да допусне съдебнотехническа експертиза.

С оглед дотук изложеното касационната инстанция приема, че при постановяване на съдебното решение въззивният съд е допуснал съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл.348, ал.1, т.2 вр. ал.3, т.1 от НПК, които са отстраними и които са основание за отмяна на атакуваното решение по реда на чл.222, ал.2, т.1 от АПК и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд Б., който да продължи разглеждане на делото, при съобразяване с дадените в настоящото решение указания.

При постановяване на крайния съдебен акт при новото разглеждане съдът следва да се произнесе по искането за разноските, направени в касационната инстанция и да разпредели отговорността, съобразно изхода на делото.

Ръководен от гореизложените съображения, Административен съд Б., ХV-ти състав,

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 1112/02.12.2022 г., постановено по АНД № 1993/2022 г. на РС Б..

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Районен съд Б. при съобразяване с указания в мотивите към решението.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране.

	Председател:
	Членове: