Р Е Ш Е Н И Е № 260012
гр. Варна, 20.01.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският
апелативен съд, търговско отделение, ІІ състав, на осми декември, през две хиляди и двадесета година в публичното
заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН
ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА
МАГДАЛЕНА НЕДЕВА
при секретаря Ели
Тодорова
като разгледа
докладваното от председателя на състава в. т. д. № 191/2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано след отменително решение
на Върховния касационен съд № 172 от 02.04.2020 г., постановено по т. д. № 2905/2018
г. по описа на същия съд.
С посочения съдебен акт на касационната инстанция, на
основание чл. 293, ал. 1, вр. ал. 3 от ГПК, е отменено решение № 184 от
19.07.2018 г., постановено по в. т. д. № 288/2018 г. по описа на Варненския
апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 22.02.2018
г. по т. д. № 282/2015 г. по описа на Търговищкия окръжен съд, с което е
отхвърлен предявеният от Министерство на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/ иск срещу община Попово за заплащане на сумата в
размер на 1 200 200.86 лева, представляваща финансова корекция по
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001-2.1.-02/2007/002/04.06.2018 г. по ОПРР по схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие,
чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра
достъпност и мобилност на територията на Община Попово“, на основание чл. 79,
ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от 12.08.2015 г. до
окончателното плащане, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав
на Варненския апелативен съд.
С отменителното решение на Върховния касационен съд са
дадени указания за обсъждане на доводите на страната за наличие на нередовност
по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/1995 г. и чл. 2 от Регламент №
1083/2006 г., за определяне размера на финансовата корекция, за обсъждане на
всички събрани доказателства, представени от ищеца във връзка с налагането на финансовата
корекция, както и за съобразяването им в контекста на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от
Регламент № 2988/1995 г.
При
настоящото разглеждане на въззивната жалба, съдът докладва в
проведените открити съдебни заседания постъпилите молби от процесуалния представител
на въззивника юрк. З.И., с които същият заявява, че поддържа
въззивната жалба. В съответствие с дадените указания на Върховния
касационен съд по т. д. № 191/2020 г. по описа на същия съд, изразява становище
за неприложимост на давностния срок, предвиден в разпоредбата на чл. 3, пар. 1,
ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г. В тази насока изразява становище, че в случая
не са относими давностните срокове, предвидени в него, тъй като той определя
минимален срок от четири години, приложим във всички държави-членки /ДЧ/, но те
могат да прилагат по-дълги по своя преценка в случай на нередност, накърняваща
финансовите интереси на Европейския съюз /ЕС/, съобразно принципите на правна
сигурност и предвидимост. Излага доводи за неприложимост на кратката погасителна
давност, уредена в чл. 111, б. „б” от ЗЗД, като сочи, че вземанията, предмет на
предявения осъдителен иск произтичат от наложени на ответника финансови
корекции и нямат характер на неустойка. В този смисъл въззивникът счита, че
съдът е трябвало да приложи общата 5-годишна погасителна давност по чл. 110 от ЗЗД. Сочи също така, че към датата на подаване на исковата молба в съда /12.08.2015 г./, 5-годишният давностен
срок не е бил изтекъл. Счита, че началният момент, от който е започнал да тече,
са датите, на които са приключили договорите за обществени поръчки, съответно
02.12.2009 г. /за договора за СМР/ и 23.09.2008 г. /за договора за одит/. В
подкрепа на горното излага доводи, че към момента на връчване на окончателния
одитен доклад на ИА „ОСЕС” – 20.12.2010 г. не е бил изтекъл 5-годишният
давностен срок и тогава е бил прекъснат на основание чл. 3, пар. 1, ал. 3 от
Регламент № 2988/1995 г. като след прекъсването е започнал да тече нов срок за
погасителна давност от 20.12.2010 г., изтекъл на 20.12.2015 г. Моли съда да не
кредитира допуснатите пред първата инстанция съдебно-техническа и
съдебно-икономическа експертиза, тъй като установените с тях обстоятелства за
средна пазарна цена на извършените СМР и одит на проекти са неотносими към
предмета на спора. Във връзка с
назначената съдебно-счетоводна експертиза пред настоящата инстанция,
сочи, че от заключението на вещото лице се установява, че сумите по наложените
финансови корекции не са заявени към Сертифициращият орган /СО/, съответно ЕК и
не са били описани от счетоводството на УО на ОПРР; не са били прихванати с
други дължими на общината плащания по същия или друг ДПБФП. Моли съда да отмени
Решение № 31 от 22.02.2018 г. по гр. д. № 282/2015 г. на Търговищкия окръжен
съд, като постанови друго, с което да осъди ответника да заплати на МРРБ сумата
от 1 200 200,86 лева с ДДС, представляваща наложена финансова
корекция на ответника по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG161PO001-2.1.-02/2007/002/04.06.2018 г. по ОПРР схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие,
чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра
достъпност и мобилност на територията на Община Попово“, на основание чл. 79,
ал. 1 от ЗЗД, ведно със законна лихва за забава от 12.08.2015 г. до
окончателното плащане. Претендира заплащането на направените разноски пред всички
инстанции и представя списък по чл. 80 от ГПК.
В
открито съдебно заседание въззиваемата страна Община Попово, действаща чрез
процесуалния си представител адв. О., оспорва жалбата. Изразява становище, че в
настоящия случай е приложим 3-годишният давностен срок, който е изтекъл на
31.03.2020 г., след приключване на оперативна програма „Регионално развитие”,
което обстоятелство смята за новонастъпило. Излага доводи, че след тази дата не
е възможно извършването на одити на разходите на бенефициентите по оперативната
програма и на тези на Република България по същата програма. В тази връзка сочи,
че вредата като елемент на фактическия състав за установяването на нередност, трябва
да е вреда на бюджета на Европейския съюз и същата може да е само настъпила, а
не потенциална / както твърди въззивника/ и че към момента на приключване на ОПРР
тези вреди трябва да са се проявили. Счита, че липсата на ощетяване на бюджета
на ЕС изключва приложното поле на Регламент № 1083/2006 г. и на Регламент №
2988/1995 г., респективно извлечените от тях правила за погасителната давност.
В условията на евентуалност, сочи, че при прилагане на Регламент № 2988/1995
г., в случая ще е налице изтекла абсолютна давност по смисъла на чл. 3, пар. 1,
ал. 4 от същия регламент, тъй като двойният размер на давността - било то 4 или
5 години, за договора за СМР най-късно е изтекъл на 02.12.2019 г., съобразно началния
период при възлагането на обществената поръчка за извършване на СМР за
рехабилитация на общинските пътища на 02.12.2009 г., респективно за договора за
одит най-късно е изтекъл на 23.09.2018 г., съобразно началния период при
възлагането на обществената поръчка за одиторски услуги на 23.09.2008 г. Инвокира
доводи, че заради приключването на програмата УО е отписал от счетоводството си
финансови корекции за почти 9 000 000 лева. Навежда твърдения, че
претендираните от МРРБ суми са изплатени от ЕК на Република България за разходите
и подоперативната програма или че същите са в отписаните финансови корекции, от
които всъщност МРРБ се е отказало. Сочи още, че УО е определил
незаконосъобразно размера на финансовите корекции по договорите на Община
Попово за СМР за рехабилитация на общинската пътна мрежа и за одит по
пропорционален метод, тъй като липсва приложим за това нормативен акт.
Представя допълнителни писмени бележки, в които подкрепя гореизложеното като
излага подробни доводи. Моли съда да потвърди Решение № 31 от 22.02.2018 г. по
т. д. № 282/2015 г. на Търговищкия окръжен съд. Претендира заплащането на
разноски.
След като прецени доказателствата по делото – поотделно и в
тяхната съвкупност, по вътрешно убеждение и въз основа на приложимия закон,
Варненският апелативен съд приема за установено следното:
МРРБ претендира с исковата си молба, депозирана на
12.08.2015 г., вземане срещу ответника Община Попово, представляващо финансова
корекция в размер на
1 200 200.86 лв. по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
-ДПБФП № BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008 г. по ОПРР, по схема “Подкрепа
за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция
на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на
Община Попово“. Сочи в исковата си молба, че общината в качеството си на
бенефициент е получила договорената финансова помощ, но след констатирани при
последващ контрол нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 2-3, чл. 25, ал. 5 и чл. 51а от
ЗОП /2007 г./ и чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП /отм./, касаещи дикриминационни
изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от
годините 2005 г., 2006 г., 2007 г. и притежание на собствена асфалтова база с
капацитет от 200 т/час, и собствена/или на концесия кариера за добив на
строителни материали; както и липсата на три оферти с неизтекъл срок на
валидност за изпълнение на одиторските услуги, извършени по пропорционалния
метод финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по чл. 18, т. 5 във вр. с чл. 17, т. 10 от
Общите условия на договора, е възникнало основание за възстановяване на сумата
по тези корекции в предявения размер, представляваща 25% от стойността на
договора за СМР в общ размер на 4 786 643.44 лв. и 10% от стойността на
договора за одит в общ размер на 35 400 лв., като общината не е заплатила задължението
си.
С писмо изх. №-08-П-5/20.01.2011 г. на Главния
директор на Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“, адресирано
до ответника, въз основа на установената нередност е изчислена финансова
корекция, която се явява дължима сума.
В отговор на цитираното писмо в МРРБ е постъпило
възражение, в което Община Попово е изразила твърдения за недопустимост на
извършено прихващане, без да са налице възражения относно основанието и размера
на наложената финансова корекция. Предявяването на иска се обуславя от факта,
че за вземането си по ДПБФП No-BG161PO001/1.1.-01/2007/013 Община Попово е
предявила осъдителен иск, по който е образувано т. д. № 5983/2012 г. по описа
на СГС.
Предмет на настоящото производство са единствено доводите на страната за наличие
на нередовност по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/1995 г. и чл. 2
от Регламент № 1083/2006 г., за определяне размера на финансовата корекция,
както и за съобразяването им в контекста на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент №
2988/1995 г.
В подадения по реда на чл. 131 от ГПК отговор Община Попово оспорва основателността на иска с възражения за
изтекла погасителна давност, липса на сочените от ищеца нарушения при възлагане
на обществената поръчка, липса на вреди при разходване на обществените средства
и липса на основания за налагане на финансови корекции.
След като прецени
доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно
убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема
следната фактическа установеност:
Страните не спорят, че между тях са възникнали валидни
облигационни правоотношения по следните договори - ДПБФП №
BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за
устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на
общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община
Попово“ и ДПБФП №BG161PO001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г.
При последващ контрол за нарушения по чл. 2, ал. 1, т.
2-3, чл. 25, ал. 5 и чл. 51а от ЗОП /2007г./ и чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП /отм./,
УО констатира наличието на такива, изразяващи се в поставени дискриминационни
изисквания спрямо кандидатите за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от
годините 2005 г., 2006 г., 2007 г., притежание на собствена асфалтова база с
капацитет от 200 т/час и собствена или на концесия кариера за добив на
строителни материали; констатира и липсата на три оферти с неизтекъл срок на
валидност за изпълнение на одиторските услуги, като по пропорционалния метод са
определени финансови корекции от ИА“ОСЕС“ по т. 18.5 във вр. т. 17.10 от Общите
условия на договора.
Не е спорно, че при поискване на сумите по втория
договор ДПБФП № BG161PO 001/1.1.-01/2007/013/16.07.2008г., с писмо изх. №
08-П-5 от 20.01.2011 г. МРРБ отказва да изплати сумата от 1 200 200.86 лева, с
мотиви, че е наложена финансова корекция по ДПБФП №
BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. Във връзка с окончателния доклад на ИА
„ОСЕС”, със Заповед № РД-02-14-2183/09.12.2010 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, е
одобрен план за действие по одитните препоръки. Съобразно констатации № 1 и № 3 в окончателния одитен
доклад на ИА „ОСЕС” от 30.11.2010 г., анекс 6 и препоръките на ИА“ОСЕС“, посоченото
основание за налагане на тези финансови корекции са нередности, представляващи
недопустими разходи за СМР по предходния договор - ДПБФП № BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008,
в размер на 1 196 660.86 лв., представляваща 25% от стойността на договора за СМР
в общ размер на 4 786 643.44 лв., както и недопустими разходи за одиторски
услуги в размер на 3 540 лв., представляващи 10% от стойността на договора за
одит в общ размер на 35 400 лв. Във връзка с горното МРРБ е изготвило писмо
изх. № 99-00-6-3759 от 09.09.2010 г., адресирано до Община Попово, в което сочи
констатациите по предварителния одитен доклад, припокриващи се с тези в
окончателния, относно който е изготвено писмо изх. № 99-00-6-5118 от 11.12.2010
г., като с последното окончателният доклад е изпратен на всички общини по
програмата. Във връзка с писмо изх. № 99-00-6-3759 от 09.09.2010 г. е изготвено
становище изх. № 92-00-305-100/16.09.2010 г. на Община Попово досежно
предварителния одитен доклад и направените към него допълнения, от което е видно,
че общината е била запозната със съдържанието на предварителния одитен доклад
на ИА „ОСЕС”. Видно от възражение вх. рег. № 92-00-327-258/25.01.2011г., Община
Попово е запозната и с наложените финансови корекции.
От заключението по допуснатата по делото пред настоящата инстанция съдебно-счетоводна
експертиза, кредитирана от съда като обективно, компетентно дадена и неоспорена
от страните се установява, че: двете финансови корекции, претендирани от МРРБ в
общ размер на 1 200 200,86 лева са осчетоводени в счетоводната
система на управляващия орган на ОПРР с дата 18.01.2011 г. Същите са отписани в
счетоводната система на УО на ОПРР с дата 18.01.2011 г. С писмо изх. № 08-П-5
от 20.01.2011 г. МРРБ намалява окончателното плащане по ДПБФП
BG161PO001-1.1.01-0016-C0001-M0008 с тази сума.
В счетоводството на УО е взета счетоводна статия с номер на записването
в счетоводната програма 10000698 /съгласно разяснение при излсушването на
вещото лице в о. с. з./ за фискална година 2011 г., за прихващане на
финансовите корекции с дължимото плащане по ДПБФП
BG161PO001-1.1.01-0016-C0001-M0008 по схема „Подкрепа за осигуряване на
подходяща и рентабилна образователна, социална и културна инфраструктура,
допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали”, за проект „Интегрирано
подобряване на културната инфраструктура в Община Попово за осигуряване на равен
достъп и социално включване”. Сумите на финансовите корекции са отразени в
процеса по докладване към СО при МФ, като са намалени от допустимите разходи по
ОПРР 2007-2013 при съставяне на Доклад по сертификация и декларация за
допустими разходи по програмата № 14/01.08.2011 г. Сумата на двете корекции не
е включена в исканията на Националния фонд в МФ към ЕК, респективно не са
поискани за възстановяване от ЕК. За
двете корекции няма информация да има наложени корекции по ОП „Регионално
развитие” от ЕК.
От заключенията по допуснатите по делото пред първата инстанция
съдебно-техническа експертиза и съдебно-счетоводна експертиза се установява, че
цената, по която е сключен договора за СМР съответства на средната пазарна цена
в региона през 2008 г.
Липсва спор между страните, че датите, на които са
приключили обществените поръчки са и датите, на които двата договора са
приключили, съответно 02.12.2009 г. /за договора за СМР/ и 23.09.2008 г. /за
договора за одит/. Не спорят също и относно датата на приключване на Оперативна
програма „Регионално развитие”, а именно 31.03.2017 г., която е видна и от
представената по делото декларация за приключване.
При така установеното от
фактическа страна, настоящият състав на съда достига до следните правни изводи:
По същество:
Спорен между страните в настоящото производство,
включително и с оглед произнасянето на касационната инстанция, са въпросите:
дали е налице нередовност по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/1995
г. и чл. 2 от Регламент № 1083/2006г.; определеният размер на финансовата
корекция; прекъсната ли е, респективно изтекла ли е погасителната давност по
смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/1995 г.
Относно наличието на нередовност по смисъла на чл. 1,
пар. 1 от Регламент № 2988/1995 г. и чл. 2 от Регламент № 1083/2006г и
определения размер на финансовата корекция настоящата въззивна инстанция приема
следното:
С
разпоредбата на чл. 174 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/
сa установени целите на ЕС за цялостно хармонично развитие,
чрез укрепване на икономическо, социално и териториално сближаване на ДЧ, като
осъществяването им е посредством посочените в следващия чл. 175 от ДФЕС
структурни фондове и други съществуващи финансови инструменти. Един от тези
фондове е предназначен да подпомага преодоляването на основните диспропорции
между регионите в ЕС и съгласно чл. 176 от ДФЕС това е Европейският фонд за
регионално развитие /ЕФРР/. За постигането на целите, възложени на ЕФРР се
финансират проекти по оперативните програми в държавите - членки по смисъла на
чл. 32, пар. 1 от Регламент № 1083/2006 г. Средствата, които ЕС в рамките на
подпомагането от структурните фондове е прехвърлил на национален разплащателен
орган, запазват качеството си на имущество на ЕС. Следователно, задължение на
всяка държава – членка е да осигури правомерно използване на средствата,
получени при изпълнение на договори и проекти, съфинансирани от Структурни
фондове, Кохезиония фонд на ЕС и т. н. Сключените договори между страните в
настоящото производство са по ОП „Регионално развитие“ - 2007-2013 г. /ОПРР/,
като същата има насоченост към практическото изпълнение на Приоритет 4 на
Националната стратегическа референтна рамка “Балансирано териториално развитие”
и очертава основните области, в които България е получила финансиране за своите
региони от ЕФРР за посочения период. Налице е и пряко
действие на Регламент № 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета, в сила
от 21.12.2013 г., съгласно чл. 154 от същия Регламент от датата на
публикуването му, който отменя Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.7.2006
г., по силата на чл. 288 от ДФЕС. Запазва се правилото, че възстановяването на
неправилно използваните средства се извършва въз основа на секторните
разпоредби, уредени в Регламент № 1083/2006 /в този смисъл Решение на СЕС от 18
декември 2014 г. по дело C-599/13, т. 37, както и Решение на СЕС от 26 май 2016
г. по дело С-260/14 и С-261/14, т. 32/.
Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите
– членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други
публичноправни организации, се извършва в съответствие с принципите на правото
на ЕС. По-специално се съблюдават принципите на свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на
принципите, произтичащи от тях, а именно: принцип на равнопоставеност, принцип
на недискриминация, принцип на взаимно признаване, принцип на пропорционалност
и принцип на прозрачност. В тази връзка е приета
Методология за определяне на финансови корекции /МОФК/ с оглед на нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от структурните фондове, кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР,
ЕФРФОП, с ПМС № 134/2010 г., като израз на посочените задължения на държавата,
произтичащи директно от правото на ЕС. Понастоящем е приет Закон за управление
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ бр. 101 от
22.12.2015 г./. Съобразно разпоредбата на пар. 8, ал. 3, във вр. с ал. 2 от ПЗР
на този закон, за програмния период 2007–2013 г. се прилагат разпоредбите на
нормативните актове, които са действали до приемането му, а за периода 2014–2020
г. - същите нормативни актове, доколкото не му противоречат .
Съобразно нормата, субсумирана в чл. 2, пар. 3 и
трето, пето и осмо съображение от Регламент № 2988/95 г., в рамките на
секторните правила, установени в съответствие с конкретните общностни политики,
се определят реда и условията за децентрализирано управление на бюджета,
правилата и принципите, приложими за националните системи за управление и
контрол, нередностите, както и административните мерки и санкции. Ето защо,
компетентните национални органи трябва да вземат предвид секторните разпоредби,
за да определят дали дадено поведение представлява "нередност", а
според случая с оглед на тези разпоредби следва да извършат възстановяването на
неправилно използваните средства.
С Регламент № 2988/95 г. се въвеждат общи правила,
отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции,
касаещи нередностите по отношение на правото на Европейския съюз, с цел да се
противодейства на действията, насочени срещу финансовите интереси на ЕС във
всички области. Легалната дефиниция на понятието "нередност" е
уредена в разпоредбата на чл. 1, пар. 2 от същия регламент, като тя е запазила
смисъла си в текста на чл. 2, т . 36 и т. 38 /относно „системна нередност“/ от
Регламент № 1303/2006 г. на Парламента, който гласи, че това е "всяко
нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или
бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат
нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от
тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от
собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или
посредством извършването на неоправдан разход. "
Настоящият съдебен състав приема, че видно от събраните
писмени доказателства по делото, в случая е налице „нередност“ по
терминологията и в дифинитивните рамки на Регламент 2988/95, представляваща дискриминационно
действие, изразяващо се в залагането в обявлението на откритата процедура за СМР
по ЗОП на минимални, кумулативно предвидени изисквания към участниците за
оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от годините 2005 г., 2006 г.,
2007 г.; наличие на собствена асфалтова база с капацитет 200 т/час и собствена
кариера, доказано с договор за отдаване на концесия ограничава и кръга на
участниците. Свободата на конкуренцията като принцип, пряко произтичащ от ДФЕС,
при тези заявени условия, е възпрепятствана. Нарушаването на
конкурентноспособността е нарушение на правото на ЕС и нередовност по смисъла
на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/06 на Съвета и на чл. 2, т. 36 и т. 38 Регламент № 1303/06.
То е вредоносно по характера си заради нарушаването на правилата на
конкуренцията. По отношение втория договор, сключен между страните /за
одиторски услуги/, съдът намира, че е налице нарушение на принципа за равно
третиране, тъй като договорът за възлагане на услуги е подписан без наличието
на три валидни ценови предложения. Горното поведение представлява отново
действия в отклонение на основните начала, произтичащи от ДФЕС, т. е., по
своето същество то е нарушение на правото на ЕС и обосновава правния извод на
съда за наличие на нередност.
Настоящата съдебна инстанция приема, че след като са
заложени ограничителни условия за финансови възможности спрямо потенциалните
участници в процесните процедури за избор на изпълнител, то безспорно е
доказано и правото на управляващия орган / УО/ на Оперативна програма „
Регионално развитие 2007-2013“ / ОПРР/ да налага финансови корекции за същото. От
съвкупния анализ на писмените доказателства по делото е видно, че одитният
орган е оценил нарушението, отчитайки всички особености, характеризиращи
констатираната нередност спрямо обстоятелствата, съобразени при изготвяне на
таблицата, особености, които могат да обосноват прилагането на по-голяма или на
намалена корекция. По правило той действа с предоставена компетентност,
извършвайки тези действия и определя размера на корекцията. Преценил е
характера на констатираната нередност, като е описал в какво се изразява същата;
нейната сериозност, посочвайки вида ѝ /системна и по двата договора/ и
финансовата загуба за съответния фонд. Също така от заключението на изслушаната
съдебно–счетоводна експертиза следва, че двете финансови корекции, претендирани
от МРРБ в общ размер на 1 200 200,86 лева са отразени в процеса по докладване
към СО при МФ, като са намалени от допустимите разходи по ОПРР 2007-2013 при
съставяне на Доклад по сертификация и декларация за допустими разходи по
програмата № 14/01.08.2011 г., а сумата на двете корекции не е включена в
исканията на Националния фонд в МФ към ЕК, респективно не са поискани за
възстановяване от ЕК.
Неоснователни са възраженията на въззиваемия относно
липсата на настъпила вреда на бюджета на Европейския съюз като елемент от фактическия състав за налагане на финансовите корекции. Преценката
относно наличието или липсата на "нередност" по смисъла на нейната
легална дефиниция следва винаги да се извършва с оглед породените от
конкретното нарушение финансовите последици за общия бюджет на ЕС. Горепосочените нарушения във връзка с двата процесни договора, сключени
между страните, обуславят възможността така поставените изисквания да са
ограничили достъпа за участие и на други лица, които са притежавали необходимия
човешки и технически ресурс за осъществяване на обявената обществена поръчка, с
което са накърнени правилата на конкуренцията. В този смисъл съществуването на
потенциална възможност това да се отрази негативно върху бюджета на съответния
фонд, чрез неосигуряване онова максимално постижение на разходване на
средствата, съобразно тяхното предназначение да подобрят икономическото
състояние на района чрез свободна конкуренция между стопанските субекти, налага
правния извод за наличие на вреда – третия елемент от фактическия състав на
нередността. В конкретния случай не се касае за действително претърпяна
вреда, която подлежи на обезщетяване, нито до административна санкция, целяща
санкциониране на виновно деяние, а единствено до възстановяване на получена, с
цел правомерно разходване на публични средства, облага. Това е така, защото с
установяването на условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща
от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, те са направили
получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. В
допълнение съдебната практика на касационната инстанция сочи, че е достатъчно
да са налице потенциални финансови последствия за общия бюджет на ЕС поради
нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и
недискриминация, нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване
устоите на вътрешния пазар, неосигуряване на максимално ефикасно разходване на
средствата, съобразно тяхното предназначение за подобряване икономическото
състояние на района въз основа увеличаване свободната конкуренция между
стопански правни субекти и пр., които не настъпват автоматично с извършване на
нарушението, а следва да се обосноват. /Решение № 77 от 6.08.2019 г. на ВКС по
т. д. № 1835/2018 г., II т. о., ТК/ С оглед горното, заключението на вещото
лице по съдебно-техническата експертиза и по съдебно-счетоводната експертиза
пред първа инстанция, сочещи цените по сключените договори са ирелевантни съобразно
очертания предмет на спора.
По отношение на възражението за изтекла погасителна
давност, съдът намира същото за неоснователно, поради следните съображения:
В
разпоредбата на чл. 3 от Регламент № 2988/95 г. са предвидени два срока за
давност с начални периоди, както следва: първият
/ четири години/ - срок за давност за процедурите – който тече от момента, в
който нередността по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 г. е
извършена, и се прекъсва от всяко нотифицирано на лицето действие на
компетентните органи, свързано с разследването, или правните действия, отнасящи
се до нередността /срокът за давност започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва/; и вторият
/ три години/ - срок за изпълнение на решението, налагащо административната
санкция, който започва да тече от деня, в който решението става окончателно. В
Регламента изрично е посочена възможността за Държавите – членки да прилагат срок,
който е по-дълъг от горепосочените,
защото предвидените в него 4 г. и 3 г. съответно за първия и за втория срок, са
минимални. Регламент 2988/95 година не води до задължението да се намалят съществуващите в националното право
давностни срокове, а установява минимално изискуеми такива. В конкретната
правна хипотеза спорът между страните е досежно първия срок. Съгласно
Регламент 2988/95 г. при наличие
на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да
тече от датата, на която нередността е прекратена. Съдът намира, а и страните не спорят, че това следва да са датите, на
които са приключили договорите за обществени поръчки, съответно на 02.12.2009
г. и 23.09.2008 г.
С
оглед на правния извод на настоящата инстанция, посочен по – горе, че
конкретното вземане не представлява обезщетение за причинена вреда, нито има
характер на неустойка, а е недължимо получена облага, съдът, предвид характера
на претенцията приема, че давностният срок следва да бъде 5-годишен. В тази
връзка съдът съобразява нормата, субсумирана в чл. 110 от 33Д, която възможност
е предоставена на държавите членки на ЕС с разпоредбата на чл. 3, пар. 3 от
Регламент № 2988/95 г. /в този смисъл е и практиката на СЕС, обективирана в Решение
от 05.05.2011 г., съединени дела C-201/10 и C 201/10/.
На
следващо място, съдът съобразява, че съгласно чл. 4, пар. 1, ал. 3 от Регламент
№ 2988/95 г.: „Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните
органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните
действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново
след всяко действие, което го прекъсва.“ В този смисъл настоящата съдебна
инстанция достига до правния извод, че давността е била прекъсната с
изготвянето на окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, в обхвата на който са и
допуснатите нередности от Община Попово, на които се основават въпросните
финансови корекции. Видно от представените доказателства докладът е бил
изпратен до Община Попово с писмо изх. № 99-00-6-5118/11.12.2010 г. на главния
директор на главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“ към МРРБ.
Независимо дали би се възприел като начален момент тази дата или твърдяната от
въззивника дата на получаване 20.12.2015 г., то и в двата случая, към момента
на депозирането на исковата молба на 12.08.2015 г., давностният срок не е бил
изтекъл, поради което възражението за изтекла погасителна давност е
неоснователно. За пълнота, съдът сочи, че подаването ѝ от своя страна
представлява правно действие, отнасящо се до
нередността, което обосновава ново прекъсване на давностния срок. Срокът за давност започва да тече отново след всяко
действие, което го прекъсва, а докато трае съдебният процес, давност също не
тече.
Също
така съдебният състав съобразява и факта, че ОПРР 2007-2013 г. по същността си
е многогодишна програма, което дава основание в настоящия казус приложение да намери
и разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 2
от Регламент № 2988/95 г. Правилото, субсумирано в цитирания текст гласи, че:
„В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай
продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена.“, т. е. до този
момент давността не е била изтекла. Страните не спорят, че прекратяването на
програмата е на 31.03.2017 г., а и това е видно от приетата пред въззивна
инстанция декларация за приключване на програмата, съставена от ИА „ОСЕС“.
С
оглед гореизложеното съдът намира възраженията на въззиваемия за изтекла
погасителна давност за неоснователни, като сочи още, че разпоредбата на чл. 3,
пар. 1, ал. 4 от Регламент № 2988/95 г., гласяща, че срокът за давност влиза в
сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на двукратния давностен
срок, не следва да намира приложение, тъй като в процесния случай не се касае
за административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а за
възстановяване на облага получена, с цел правомерно разходване на публични
средства.
С
оглед на горепосочените обстоятелства, настоящата съдебна инстанция приема, че не
е налице хипотеза на изтичане на релевантния съгласно чл. 3, пар. 1, във вр. с
пар. 3 от Регламент № 2988/95 г. давностен срок до момента на иницииране на
съдебното производство. Предвид този правен извод на съдебния състав и с оглед
всички събрани и обсъдени по – горе по делото доказателства, предявеният иск е
основателен и като такъв следва да се уважи с всички следващи от това правни
последици. Обжалваното решение по т.д. №
282/15 г. на Окръжен съд Търговище следва да се отмени изцяло като искът се
уважи за сумата от 1 200 200.86 лв., ведно със законната лихва, считано от
датата на предявяване на исковата молба.
По разноските: Съобразно изхода от спора
разноски се дължат в полза на въззивника.
За
първоинстанционното производство, МРРБ претендира заплащането на разноски в общ размер на
48 458 лева, от които 48 008 лева за платена държавна такса и 450 лева
за юрисконсултско
възнаграждение, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК и
доказателства за направата им. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от
Наредба за заплащането на правна помощ за защита по
дела с материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или
когато материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде
увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. С оглед
изхода от спора в полза на МРРБ следва
да се присъди сумата в размер на 48 458
лева, представляваща направени съдебно- деловодни разноски, на основание чл.
78, ал. 1, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от ЗПрП, вр с чл. 25, ал. 2
от НЗПП.
За
производството по в. т. д. № 288/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд, МРРБ претендира
заплащането на разноски в общ размер на 24 454 лева, от които 24 004 лева за платена държавна
такса и 450 лева за юрисконсултско възнаграждение, съобразно представен списък
по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им. Съгласно разпоредбата на чл.
25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правна помощ за защита по дела с
материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или когато
материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено
с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. С оглед изхода от
спора в полза на МРРБ следва да се присъди сумата в размер на 24 454 лева, представляваща направени съдебно- деловодни разноски,
на основание чл. 78, ал. 1, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от ЗПрП,
вр с чл. 25, ал. 2 от НЗПП.
Съобразно
дадените указания от касационната инстанция, съдът дължи произнасяне и по
направените разноски в касационното производство. МРРБ претендира заплащането на
разноски, направени пред касационната инстанция в общ размер на 24 484 лева, от които 30 лева държавна
такса за допускане на касационното обжалване, 24 004 лева – държавна такса за касационното
обжалване и 450 лева – юрисконсултско възнаграждение, съобразно представен
списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направата им. Съгласно разпоредбата на
чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правна помощ за защита по дела с
материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или когато
материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено
с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. С оглед изхода от
спора в полза на МРРБ следва да се присъди сумата в размер на 24 484 лева, представляваща направени съдебно- деловодни разноски, на
основание чл. 294, ал. 2 от ГПК.
За
настоящото производство въззивникът не претендира заплащането на
съдебно-деловодни разноски и не представя списък по чл. 80 от ГПК, поради което
макар и такива да са направени, остават в тежест на страната.
Водим от
горното, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 31 от 22.02.2018 г. по гр. д. № 282/2015 г. по описа на Търговищкия окръжен съд, с което е отхвърлен предявения
иск от предявения от Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София против Община Попово
иск по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД за присъждане на вземане от
финансови корекции в размер на 1 200
200.86 лева по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - ДПБФП
№BG161PO001/2.1.-02/2007/002/04.06.2008г. по ОПРР, по схема “Подкрепа за
устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на
общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на Община
Попово“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 12.08.2015г. до
окончателното плащане, КАТО ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА Община Попово – гр. Попово да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството – гр. София, сумата от 1 200 200.86 лева, представляваща финансова корекция по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 161PO001-2.1.-02/2007/002/04.06.2018 г. по
ОПРР схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация
и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на
територията на Община Попово“, на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, ведно със
законна лихва за забава от 12.08.2015 г. до окончателното плащане.
ОСЪЖДА Община Попово – гр.
Попово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
– гр. София, сумата от 48 458
лева,
представляваща съдебно-деловодни разноски, сторени в първоинстанционното
производство, на основание чл. 78, ал. 1, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от
ЗПрП, вр с
чл. 25, ал. 2 от НЗПП.
ОСЪЖДА Община Попово – гр. Попово да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – гр.
София, сумата от 24 454 лева,
представляваща сторените съдебно-деловодни разноски в производството по в. т.
д. № 288/2018 г. по описа на Варненския
апелативен съд, на основание чл. 78, ал. 1, вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от
ЗПрП, вр с чл. 25, ал. 2 от НЗПП.
ОСЪЖДА Община Попово – гр. Попово да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството – гр.
София сумата от 24 484 лева, представляваща сторените съдебно-деловодни разноски в
касационното производство, на основание чл. 294, ал. 2 от ГПК.
Решението
подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от връчването му на страните
пред ВКС на РБ при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.