Решение по дело №356/2023 на Административен съд - Шумен

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ).

Образувано е въз основа на жалба от К. И. П. от [населено място], депозирана чрез упълномощен процесуален представител адв. Р. К., против Заповед № РД-25-915/06.11.2023г. на Кмета на Община Каспичан, издадена на основание чл.225а от ЗУТ, за премахване на незаконен строеж. С обжалвания акт на основание чл.225а, ал.1, във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ кметът на община Каспичан е разпоредил на К. П., М. А., М. К., М. К., М. Д. и А. И. да премахнат незаконно изградения строеж „плътна ограда с две входни врати“, находящ се в УПИ IХ-333, кв.9 по плана на [населено място], с [идентификатор] по КК на [населено място], с административен адрес [улица]. Оспорващата счита заповедта за незаконосъобразна. Сочи, че оградата е изградена през 1970-те години, но е била компрометирана и ремонтирана от нея, като ремонтът е бил от категорията „належащ“ без необходимото разрешение от Общината. Сочи, че оградата предпазва от наводнение, предвид местоположението на имота в ниската част на града и същата е търпим строеж. По изложените аргументи счита, че заповедта е издадена при неизяснена фактическа обстановка относно характеристиките на оградата, служеща за стена и с неясен брой врати, а от тук и немотивирана. Като самостоятелно основание за отмяна на заповедта се сочи липсата на конкретна правна норма, която да е нарушена от оспорващата.

В жалбата са изложени фактически твърдения за наличие на административни и съдебни производства, образувани по жалби на М. А.- съсобственик на оспорващата. Въз основа на релевираните доводи К. И. П. счита заповедта за незаконосъобразна и моли за нейната отмяна.

В съдебно заседание оспорващата се представлява от пълномощник и процесуален представител- адв.Р. К., която заявява, че поддържа жалбата. В пледоарията по същество акцентира върху материалната незаконосъобразност на заповедта с твърдение, че посоченият строеж не е индивидуалзиран, извършеният ремонт на предходно съществуваща ограда се явява належащ, поради навлизането на дъждовни води в имота и като такъв не подлежи на премахване. По изложените в жалбата и в съдебно заседание съображения моли съда да отмени изцяло Заповед № РД-25-915/06.11.2023г. на кмета на община Каспичан. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответната страна- кмет на община Каспичан не изразява становище по жалбата. Редовно и своевременно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание.

Шуменският административен съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Административното производство е образувано по повод жалби с вх. №УТ-5130-7/20.07.2021г., вх. № УТ-5130-6/26.09.2022г. и вх. № УТ-5130-7/08.11.2022г., подадени от М. С. А. до кмета на община Каспичан за наличие на незаконно строителство.

Съгласно Протокол № 1/11.10.2021г. (л.66 и сл. по делото) във връзка с постъпила жалба, комисия от длъжностни лица на общинска администрация Каспичан, назначена със Заповед № РД-25-477/01.10.2021г. на кмета на община Каспичан, посетила на място жилищен имот - [УПИ], кв.9 по плана на [населено място], ПИ с [идентификатор] по КК на [населено място], разположен на две улични регулации, като входа на жалбоподателя и собственик на втори жилищен етаж– М. С. А. е разположен от към ул.Ал.Стамболийски, а входът на К. И. П., съсобственик на ¼ от дворното място и първи жилищен етаж е откъм [улица]. При пристигане било извършено многократно позвъняване на звънеца откъм входа на първи жилищен етаж, но достъп до имота не бил осигурен.

Комисията посетила дворното място към входа на втори жилищен етаж. След направен оглед установила наличие на постройка, долепена в северната част на жилищната сграда, изградена от газобетонови блокчета, покрива на същата бил изграден от метални плоскости, едноскатен с наклон към улицата. Изградена била и плътна ограда с височина около 2,20 м към уличната регулация, изпълнена от зидария с газобетонови блокчета, започваща от посочената по-горе постройка и завършваща до изграден гараж, изпълнен от тухлена зидария. В съставения протокол е отразено също, че дворното място е разделено с вътрешна ограда от телена мрежа и от частта, използвана от подателя на жалбите, не може да се осигури достъп до изградените постройки, за които същият твърдял, че са незаконни. Предвид това комисията предложила да се извърши повторна проверка със съдействие на органите на МВР, с цел осигуряване на достъп до имота.

Със Заповед № РД-25-542/15.09.2022г./стр.60/ Кметът на община Каспичан разпоредил извършване на повторна проверка за установяване на незаконно строителство в процесния имот, като определил служители за контрол по строителството и указал на наследниците на Г. Ж., на К. П. и на М. А., съсобственици на недвижимия имот, да осигурят свободен достъп в имота си на 26.09.2022г. от 10,00 часа до 12,00 часа. Издадената заповед е съобщена на съсобствениците на имота, чрез изпращане на препис от същата по пощата с обратна разписка. Всички собственици, с изключение на К. П., получили заповедта. Писмото, изпратено до адреса на К. П. било върнато в цялост с отбелязване „непотърсен“.

На указаната в заповедта дата, комисията отново посетила имота, за което е съставен Протокол № 2/26.09.2022г. (л.53 и сл.). Видно от същия достъп до имота отново не бил осигурен.

Последвали нови жалби, подадени от М. С. А. до кмета на община Каспичан с твърдения за незаконно строителство (вх. № УТ-5130-6/26.09.2022г.; вх.№ УТ-5130-7/08.11.2022г.).

На 26.01.2023г. служители в отдел „Териториално и селищно устройство“ в община Каспичан съставили Констативен акт № 3, въз основа на констатациите от извършена проверка на 26.09.2022г. на строеж „Плътна ограда с две входни врати“, намиращ се в [УПИ], кв.9 по плана на [населено място], ПИ с [идентификатор] по КК на [населено място], с административен адрес [населено място], [улица]. Контролните органи посочили, че имотът е собственост на наследници на Г. П. Ж. (М. Д. К., М. И. К., М. К. Д. и А. Г. И.), всички заедно съсобственици на ¼ ид.ч. от дворното място, съгласно [нотариален акт], т.II от 31.05.1963г.; К. И. П., собственик на ¼ ид.ч. от дворното място и първи жилищен етаж, съгласно [нотариален акт], т.XII, д.№1916/2013г. и М. С. А., собственик на ½ ид.ч. от дворното място и втори жилищен етаж, съгласно [нотариален акт], т.I, д. №80/1994г. Собствениците на имота били определени като възложители на строежа. В Констативния акт е отразено, че за строежа няма одобрен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка, строителна линия и ниво, заповедна книга.

В раздел III относно изпълнението на строежа е посочено, че „оградата“, разположена по улично регулационната в източната част на имота към [улица], е изградена по монолитен начин от газобетонни блокчета, покрити с бетонови капаци. Строежът е с общи размери в план 9,60м/ 0,30м. и височина 2,25м, измерени от външната страна на имота, поради неосигурен достъп, като допълнителни данни са получени от КК на [населено място]. Направена била окомерна скица на разположението на строежа в имота.

Според контролните орган монтажните работи при строителството са извършени без одобрени проекти и издадени разрешения за строеж, с което са нарушени изискванията на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Строежът е квалифициран като незаконен и подлежащ на премахване, като съставеният констативен акт е счетен за основание за започване на административно производство по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строителството.

В констативния акт е отразено, че екземпляр от същия със заличени данни е поставен на 22.02.2023г. чрез залепване на входната врата на [имот номер] по КК на [населено място] и на таблото в община Каспичан. За залепването е съставен протокол от 22.02.2023г. и снимки (л.42).

Препис от констативния акт е изпратен на собствениците на имота с писмо изх. № 94-00-74/30.01.2023г.

С писмо вх. № 94-00-74-001/27.02.2023г. К. Г. изразила несъгласие с констатациите, обективирани в констативен акт № 3, като посочила, че постройките в имота са изградени преди 1980 година, преди да стане собственик и предстои изследване по въпроса за търпимостта им.

Въз основа на обстоятелствата, отразени в Констативен акт № 3 от 26.01.2023г., кметът на община Каспичан приел, че е налице незаконен строеж „Плътна ограда с две входни врати“, който е от шеста категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, изпълнен в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Въз основа на събраните документи и снимков материал от google maps, административният орган приел, че строителството е извършено в периода от 2012г. до 2021г., поради което твърдението, че е направено преди 31.03.2021г. не отговаря на истината.

В обобщение кметът на община Каспичан приел, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване, поради което и на основание чл.225а, ал.1 и във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, издал процесната заповед, с която наредил незаконен строеж „Плътна ограда с две входни врати“, находящ се в УПИ IХ-333, кв.9 по плана на [населено място], с [идентификатор] по КК на [населено място], с административен адрес [улица], да бъде премахнат от К. П., М. А., М. К., М. К., М. Д. и А. И..

Заповедта е съобщена на нейните адресати чрез изпращане на препис от същата по пощата. Видно от известие за доставяне, същата е получена от К. П. на 01.12.2023г. Несъгласна с констатациите на административния орган, К. П. оспорила заповедта пред Административен съд – гр.Шумен с жалба вх.№ 94-00-1447/13.12.2023г. по описа на община Каспичан.

Към делото са приобщени писмените доказателства, представляващи цялата административна преписка по издаване на акта, ведно с цитираните в констативните актове и процесната заповед документи за собственост.

Жалбоподателката се легитимира като собственик на процесния имот по силата на Нотариален акт за продажба на недвижим [имот номер], том XII, рег.№7165, дело №1916/2013г., с който Г. А. Д. и К. Й. Д. продават на К. И. П.– Г. недвижим имот, находящ се в [населено място], а именно ¼ ид.ч. от поземлен [имот номер] с площ от 640 кв.м., ведно с построеното в него жилище – първи жилищен етаж, гараж и навес с оградни стени.

Приложени са заповед № РД-25-300/1986г. за одобряване на ПУП– ЗРП на [населено място], ведно с извадка от същия, включваща процесния имот и скица на ПИ №15-867414-11.08.2023г. на СГКК – Шумен.

С оглед установяване фактическите твърдения на страните е назначена и приета съдебно– техническа експертиза. Вещото лице сочи, че оградата е ситуирана в УПИ IX 333 кв.9 по действащия застроителен и регулационен план на [населено място] и съответства на действащия ПУП-ЗРП. Представлява плътна ограда от бетонови блокчета между гараж с [идентификатор] и навес с [идентификатор] по КК на [населено място]. Дължината на оградата е 11,60м. с височина 1,9 м към терена на имота и 1,6 м към нивото на тротоара на [улица]поради денивелация. През два метра са изградени колони от кухи бетонови блокчета с височина 1,80м над нивото на тротоара, в които е поставена армировка. Оградата е изградена върху бетонов фундамент и е трайно свързана със земята. По цялата дължина на оградата има една двукрила метална врата и входна метална врата с посочени размери. За обекта няма издадени строителни книжа или подадена декларация за узаконяване. Строежът се характеризира от шеста категория. За плътни огради с височина до 2,20м не се изисква одобряване на инвестиционен проект, а само разрешение за строеж по чл.148 от ЗУТ. Констатациите са изградени въз основа на приложените такива към делото и оглед. Теренът на имота е по-нисък от нивото на [улица]50см. денивелация и оградата би отклонила по-малки дъждовни води, но функцията ѝ е да защити имота от посегателство.

По искане на оспорващия по делото са разпитани свидетели, които установяват релевантни факти касателно годината на реализиране на строежа. Показанията на свидетелите са непротиворечиви, като всички заявяват, че оградата е построена през 70-те години, като са излети основи. След наводнения на града, праводателят- дядо на жалбоподателката поставил ламарини и впоследствие изградил ограда от единични тухли.

При така установените факти, от правна страна съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване е Заповед № РД-25-915/06.11.2023г. на кмета на община Каспичан– индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, съобразно изричната разпоредба на чл.215, ал.1 от ЗУТ. Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ от лице– адресат на разпореждането, имащо правен интерес да оспори горепосочения административен акт, поради което е процесуално допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд формира следните правни изводи:

При извършения контрол за валидност на оспорения административен акт съдът констатира, че същият е издаден от кмета на община Каспичан, който се явява материално и териториално компетентен орган съобразно разпоредбата на чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, според която кметът на общината (района) или упълномощено от него длъжностно лице издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта, пета и шеста категория, а процесният строеж е такъв от VI категория. Заповедта за премахване на незаконен строеж е мотивирана с посочване на фактически и правни основания за издаването ѝ. Като фактически основания, върху които основава своето разпореждане, кметът на община Каспичан е посочил констатациите на длъжностни лица от отдел ТСУ при община Каспичан, обективирани в съставен при проверка Констативен акт № 3/26.01.2023г. Установените факти са отнесени към правната норма на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Заповедта е завършващият акт на провелото се по правилата на чл.225а от ЗУТ административно производство– процедура за премахване на незаконен строеж. В изпълнение на законовото изискване по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, длъжностни лица към отдел ТСУ при община Каспичан са съставили констативен акт за установяване състоянието на строежа, липсата на издадени строителни книжа и документи и данни за извършителя на строежа. Оспорващата е надлежно уведомена за инициираното производство, като от страна на ответния орган и неговите служители са предприети необходимите действия в тази насока.

Въз основа на гореизложеното съдът приема, че обжалваната заповед представлява валиден административен акт, издаден в установената форма, но при съществени нарушения на процесуалните правила.

Установява се на първо място, че фактическите основания, с които е мотивирана заповедта, възпроизвеждат установеното при проверката, отразено в Констативен акт № 3/26.01.2023г. извършено строителство без разрешение за строеж, което се посочва, че е в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, което от своя страна сочи наличие на незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, който не може да се определи и като търпим такъв, поради което и на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено неговото премахване. Съдът констатира, че в процесната заповед липсват като нарушени относимите разпоредба на чл.48, ал.5 и ал.7 от ЗУТ, които касаят изискването за височина на плътната част на оградата към улица. Констатираната неяснота на мотивите представлява самостоятелно основание за отмяна на акта, тъй като препятства съдебния контрол за материалната му законосъобразност, която следва да обхване преценката налице ли са установените от административния орган факти, изложени като мотиви в акта и доколко същите се съдържат в посочената като правно основание за неговото издаване норма, респективно дали въз основа на тях се следват разпоредените правни последици.

При направената преценка за съответствие на Заповед № РД-25-915/06.11.2023г. на кмета на община Каспичан с материалния закон, съдът намира следното:

Правомощието на административния орган да издаде заповед по чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, с която да разпореди премахването на строеж, е обусловено от установяването на уредените в ал.2 на чл.225 от ЗУТ материалноправни предпоставки, квалифициращи строежа като незаконен. Хипотезите на чл.225, ал.2, т.1 и 2 от ЗУТ, въвеждат изискванията извършваните строежи да се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и реда на ЗУТ, което е пораждащ законосъобразното им извършване факт според чл.148, ал.1 от ЗУТ и ги включва в категорията на разрешените строежи.

По делото не се спори, че оградата представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ – VІ категория, съгласно чл.12 от Наредба №1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Този факт се установява и въз основа на характеристиките ѝ, според СТЕ- масивна плътна ограда от бетонови блокчета с дължина- 11,60м., височина 1,9 м към терена на имота и 1,6 м към нивото на тротоара на [улица].

Оспорва се направеният извод, че строежът подлежи на премахване. Основните доводи на оспорващата са свързани с твърдението, че оградата е законно изградена през 70-те години с височина над 1,25см, ремонтирана от нея, поради належащ ремонт, за да спира дъждовни води, както и че строежът е „търпим“ по смисъла на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и на това основание не следва да бъде премахвана.

Посочената правна норма определя един строеж като „търпим“ при наличието на две кумулативно дадени предпоставки– строежът, за който няма строителни книжа да е изграден до 7 април 1987г. и да е бил допустим по подробни градоустройствени планове, правила и нормативи, в сила през алтернативно определени периоди – към момента на извършване на строежа или към настоящия момент.

Съдът намира, че на първо място следва да се обсъдят доказателствата досежно датата на извършване на строителството. Становището, възприето от административния орган е, че строежът е изграден в периода от 2012г.

Дадените от тях свидетелите показания във връзка със наличието на ограда преди придобиването в собственост на имота от жалбоподателката са логични, последователни и кореспондират с останалите доказателства по делото, поради което същите се кредитират изцяло. С оглед на същите, съдът намира, че преди 2012г. на уличната линия на имота е била реализирана ограда, като впоследствие същата е ремонтирана от жалбоподателката без необходимите строителни книжа.

По време на изграждане на първата ограда е действала разпоредбата на чл.55 от Закона за териториално и селищно устройство (ЗТСУ, отм.), според която строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон и разпоредбите по неговото приложение. Съгласно чл.224 от Правилника за приложение на ЗТСУ (отм.), строежи на държавата, кооперации, обществени организации и граждани се извършват въз основа на разрешение, издадено от органите на народните съвети. Към процесния период от време относно строежи на огради, действащи са били ЗТСУ (отм.), ППЗТСУ (отм.). По отношение на оградите, в ППЗТСУ (отм.) има две разпоредби– чл.225 /за постоянни огради/ и чл.48 /за временни огради/. В случая процесната ограда не може да се приеме за временна, а представлява постоянна плътна ограда по регулационна граница между улица и урегулиран поземлен имота. В редакцията на чл.48 ал.1 от ЗУТ, действаща разпоредба към 2012г., урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат към улицата и към съседните урегулирани поземлени имоти, като съгласно ал.7, към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. Допустимо е оградите да бъдат с височина до 2,2м над прилежащия терен. При денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти височината на плътната част на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен. В настоящия казус строежът не отговаря на нормативните изисквания от 1977г. до момента и липсва одобрен проект за строеж на плътна ограда от главния архитект, включително за основен ремонт. Няма данни по делото за възникнала неотложна необходимост, бедствена и аварийна ситуации, при която такъв да е бил осъществен. С оглед на което следва да се приеме, че е налице „незаконен строеж“ по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Предвид заключението на СТЕ и представените по делото доказателства, съдът намира, че са налице непълноти и несъответствия в процесната заповед относно размерите, местоположението и характеристиките на процесната ограда, които не са били установени своевременно, както и несъответствие между установената фактическа обстановка и нареденото с волеизявлението в диспозитива на заповедта премахване изцяло на оградата. В тази насока съдът приема за основателни възраженията на жалбоподателя за неизяснена фактическа обстановка, а оттук и за немотивираност на акта. В практиката е наложено безпротиворечиво становището, че незаконният строеж, респ. частта, съставляваща незаконен строеж, следва да е конкретизирана точно по параметри, обем и характеристики, тъй като в противен случай не е ясен предметът на принудително изпълнение и може да се засегнат законово настъпили за адресата права. Приема се, че при липса на конкретизация на предмета, разпореден за премахване, е налице съществен порок на заповедта- неясен предмет на премахване, което води до нейната незаконосъобразност само на това основание. В тази връзка следва да се посочи, че в мотивната част на оспорената заповед се посочва, че: оградата е с размер 9,60 дължина, докато съгласно СТЕ същата е с дължина 11,60м. Височината на оградата също се различава съществено, като от административния орган изобщо не е отчетено нивото на денивелация. Наредено е да бъде премахнат изцяло незаконен строеж, без фактическа конкретизация на обема и параметрите му и без съобразяване с обстоятелството, че част от него представлява подпорна стена, чието премахване ще създаде условия за свличане от по-високия към по-ниския имот, в случая от улицата към дворното място. Това съставлява нарушение на изискванията на чл.59, ал.2, т. 4 и 5 от АПК. При издаване на заповедта по чл.225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. От една страна за това го задължават административнопроизводствените правила, а от друга- установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. Като е приел противното административният орган е постановил административен акт в противоречие с материалния закон– отменително основание по чл.146, т.4 от АПК. Съдът съобрази практиката на ВАС по сходни казуси- Решение № 324 от 11.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5939/2022 г., II о.

Изложените аргументи определят жалбата на К. И. П. като основателна, респективно налагат извода, че Заповед № РД-25-913/06.11.2023г. на кмета на община Каспичан, с която на основание чл.225а, ал.1 и във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж „ограда“, намиращ се УПИ IХ-333, кв.9 по плана на [населено място], с [идентификатор] по КК на [населено място], е издадена в нарушение на процесуалния и материалния закон, поради което се явява незаконосъобразна и подлежи на отмяна.

Предвид изхода от спора и с оглед своевременно направеното искане, на основание чл.143, ал.1 от АПК, община Каспичан, в чиято структура е ответната страна, следва да заплати на жалбоподателя направените разноски по делото в размер на 1310 лева, от които 1000 лева договорено и платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие № **********/17.01.2024г.; 300 лева заплатено възнаграждение на вещо лице и 10 лева държавна такса.

Водим от горното Шуменският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на К. И. П. с [ЕГН] от [населено място], [улица], Заповед № РД-25-915/06.11.2023г. на кмета на община Каспичан, с която на основание чл.225а, ал.1, във връзка с чл.225, ал.2, т.2 и чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж „плътна ограда с две входни врати“, находящ се в УПИ IХ-333, кв.9 по плана на [населено място], с [идентификатор] по КК на [населено място], с административен адрес [улица].

ОСЪЖДА Община Каспичан да заплати на К. И. П. с [ЕГН] от [населено място], [улица], сумата от 1310,00 лева (хиляда триста и десет лева), представляващи разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България - [населено място] в 14-дневен срок от съобщаването му чрез изпращане на препис по реда на чл.137 във вр. с чл.138, ал.1 от АПК. Касационната жалба се подава чрез Административен съд – Шумен