Р Е Ш
Е Н И Е № 58/22.3.2019г.
Гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, пети състав, в публично заседание на
12
март две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: В.Бянова-Нейкова
Секретар:
Ст.Гюмлиева
Прокурор:
разгледа докладваното от съдията адм.д № 267 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано след връщане на адм.д.№318/2017г. по
описа на Административен съд Ямбол за ново разглеждане от друг съдебен състав с
Решение №12846/24.10.2018г. по адм.д.№4803/2018г. на
ВАС. Предмет на разглеждане е жалба на “С.” ООД със седалище и адрес на управление: ***3, ЕИК
*********, представлявано от управителя С.А.Р., против Заповед № ТУ/04-00023/13.10.2017 г. на Кмета на
Община Ямбол, с която на жалбоподателя е наредено да премахне доброволно строеж
Сграда 7 (съгласно схема „Заснемане 17.07.2017.“, която е неразделна част от
съставения Констативен протокол № 37/17.07.2017 г.), изграден без изискващите
се по ЗУТ строителни книжа, в имот с идентификатор 87374.520.9 и представляващ
пристройка към производствена сграда с идентификатор 87374.520.9.6. При първото
разглеждане на спора са приети писмени доказателства и е изслушано заключение
на вещо лице архитект, които запазват действието си, като редовно събрани
доказателства. Съгласно разпоредбата
на чл.226, ал.1 от АПК и указанията на ВАС, дадени с отменителното
решение, при новото разглеждане на делото следва се съберат доказателства за
установяване годината на построяване на спорната сграда за установяване на
обстоятелството дали строежът е търпим.
В съдебно заседание жалбоподателят „С.“ ООД, ***, не
изпраща процесуален представител.
За ответната страна Кмета на Община Ямбол се явява адв. М.Н. от ***, който застъпва становище за
неоснователност на жалбата, със съображения за това, че една от предпоставките
строежът да бъде търпим е той да е изграден до 31.03.2001 г., съгласно §127 от
ПЗР на ЗУТ. От събраните по делото доказателства не се установява това да се е
случило преди тази дата, а точно обратното. Наред с това действащият преди тази
дата подробен устройствен план предвижда този имот да
бъде отреден за спортна зала. От това следва, че процесната
сграда няма как да бъде търпима, тъй като нито съответства на предвижданията на
подробния устройствен план, нито е построена преди
2001г. С оглед на това, моли да се отхвърли жалбата, както и да се присъдят
разноските, сторени от неговия доверител по представен списък по чл.80 от ГПК,
ведно с направените при първото разглеждане на делото, за което е представен
тогава списък.
Като взе събраните
доказателства при първото и при новото разглеждане на делото, съдът намира за
установено следното:
От фактическа страна:
От събраните доказателства при първото разглеждане на
спора по образуваното адм.д.№318/2017г. по описа на
Административен съд Ямбол, се установява следното:
С две заповеди на кмета на община Ямбол, издадени на осн. чл.223, ал.2 от ЗУТ, са определени длъжностни лица от
администрацията на общината(изброени поименно и с посочване на заеманата от тях
длъжност), на които са възложени функции на служители по контрол на
строителството по отношение на строежи от четвърта, пета и шеста
категория(Заповед № РД/02-00494 от 04.07.2016г. и Заповед № РД/02-00356 от
11.07.2017г. на кмета на община Ямбол).
С писмо изх.№2801-11438 от 14.07.2017г. кметът на
община Ямбол е уведомил „С.“ ООД, гр.Ямбол, че на 17.07.2017г. от 9.00ч.следва
да осигури достъп в имотите си в ж.к.“Хр. Б.“, УПИ I в кв.8 и УПИ I в кв.9, за
извършване на проверка за построените в тях сгради и съоръжения, като е
необходимо да представи и копия на всички строителни книжа – разрешения за
строеж, одобрени проекти, удостоверения за въвеждане в експлоатация и др. за
съществуващите сгради и съоръжения.Уведомление по чл.50, ал.4 вр. с чл.47 ГПК за получаване на писмо изх.№2801-11438 от
14.07.2017г. поради невръчване на писмото е било залепено на входната врата на
сградата в гр.Ямбол, на ул.***, който е адресът на управление и седалището на
дружеството.
На 17.07.2017г. работна група от трима служители на
общинската администрация за контрол на строителството(инж.С., инж.Г. и инж.К.) са
извършили проверка на изградени строежи от „С.“ ООД, гр.Ямбол, върху част от
имот с идентификатор 87374.520.2 по КК на града, която съгласно плана за
регулация представлява улица между кв.8 и кв.9 по плана на гр.Ямбол за ж.к.“Хр.
Б.“, и в имоти с идентификатори 87374.520.9 и 87374.520.118.
За извършената проверка е съставен Констативен
протокол №37/17.07.2017г., ведно със схема – заснемане на констатираното
строителство. Относими към спора са констатациите досежно означената като Сграда 7, изградена в имот с
идентификатор 87374.520.9. Според описанието в протокола, Сграда 7 представлява
пристройка към западната фасада на сграда с идентификатор 87374.520.9.6, изградена
върху стоманобетонова рампа, с размери 10.25/4.05,
височина 2.70 над рампата. Изградена е от стоманена конструкция, покрита и
фасадно оградена с термопанели. За проверяваните
строежи и съоръжения собствениците не са представили строителни книжа и такива
не са намерени в архива на Община Ямбол. В архива на община Ямбол са намерени одобрени
проекти за „Преустройство на съществуващи сгради в мандра“ І, ІІ и ІІІ етап,
Разрешение за строеж №174/28.06.2002г. и Удостоверения за въвеждане в
експлоатация за І, ІІ и ІІІ етап, съотв. с №35/17.10.2003г.,
№105/30.12.2003г. и №112/11.06.2004г. на сгради с идентификатор 87374.520.9.6,
с идентификатор 87374.520.9.4 и с идентификатор 87374.520.9.3. Констативният
протокол е подписан само от проверяващите и не е връчван на представител на
жалбоподателя.
След проверката служителите инж.С. и инж.Г. са
съставили Констативен акт №25/08.09.2017г. само за Сграда 7(както е означена в
Констативен протокол №37/17.07.2017г. и в схема-заснемане към същия). Актът
съдържа констатации за собствеността на поземлените имоти, извършителя на
строежа, проверени строителни книжа и документи, изпълнението на строежа и
констатирани нарушения. Установено е, че:
1.Собственик на
поземлен имот с идентификатор 87374.520.9 по КК, представляващ УПИ I,
кв.8 по плана на гр.Ямбол, ж.к.“Хр. Б.“ е „С.“ ООД гр.Ямбол.
2.Извършител на строежа е „С.“ ООД гр.Ямбол, който не
е представил строителни книжа на Сграда 7, такива не са намерени и в архива на
община Ямбол.Одобрени проекти, разрешение за строеж и удостоверения за
въвеждане в експлоатация са налични само за сгради с идентификатори
87374.520.9.6, 87374.520.9.4 и 87374.520.9.5.
3.Строеж Сграда 7 е изграден в имот с идентификатор 87374.520.9. Изграден е върху
стоманобетонна рампа на височина 1.50м. над терена по западната фасада на
производствената сграда с идентификатор 87374.520.9.6. Представлява пристройка
към тази проиводствена сграда и е с размери
10.25/4.05м, височина 2.70м. над стонобетонната
рампа, от стоманена конструкция, покрита и фасадно оградена с термопанели. Строежът е пета категория, съгласно чл.137,
ал.1, т.5 „б“ от ЗУТ.
4.За строежа няма одобрени проекти и издадено
разрешение за строеж.Налице е нарушение по чл.142 и чл.148 от ЗУТ.
5.Предвид установеното е формиран извод, че строежът е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и с констативния акт е открито
производство по чл.225а от ЗУТ за премахването му.
Констативен акт №25/08.09.2017г. е връчен лично на
управителя на „С.“ООД, гр.Ямбол, на 18.09.2017г. с обратна разписка(л.102-103
от делото). На същата дата с вх.№2801-15225/18.09.2017г. е подадено възражение от „С." ООД,
гр.Ямбол срещу съставения Констативен акт. Възразено
е, че не са запознати с Констативен протокол № 37/17.07.2017 г. и схемата към
него. Оспорва се, че установеното на
място представлява незаконен строеж, оспорват се извършените измервания,
местоположението на сградата и констатациите за вида и категорията на строежа.
Твърди се, че изграденото представлява временен строеж.
Кметът на община Ямбол е приел възражението срещу
констативния акт за неоснователно и е изготвил писмен отговор с изх.№2801-16257/04.10.2017г.
до „С.“ООД, гр.Ямбол. Кметът е изразил становище, че в производството не са
допуснати процесуални нарушения, тъй
като органът по чл.225а от ЗУТ няма задължение за връчване на констативния
протокол, предхождащ съставянето на констативния акт.Такова задължение за
връчване е предвидено само за констативния акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, въз
основа на който се издава заповедта за премахване на строежа.Безспорно е
установено разположението на сградата, за нея няма строителни книжа, тя не би
могла да се определи като временен строеж по чл.54, ал.1 от ЗУТ, тъй като в
имота не се извършва строителство.
Със Заповед № ТУ/04-00023/13.10.2017 г. кметът на
община Ямбол е наредил „С.“ООД, с ЕИК ********* да премахне доброволно строеж
Сграда 7, съгласно схема “Заснемане от 17.07.2017г.“, приет за незаконен като
изграден без изискващите се по ЗУТ строителни книжа(инвестиционен проект и
разрешение за строеж – основания по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ), в имот с
идентификатор 87374.520.9 и представляващ пристройка към производствена сграда
с идентификатор 87374.520.9.6. Заповедта е издадена в писмена с форма, съдържа мотиви в обстоятелствената
си част от фактическа и от правна страна(включително и с препращане към
съставените за проверката констативен протокол и констативен акт), обсъдено е и
постъпилото възражение срещу констативния акт. Заповедта е връчена на
управителя на „С.“ООД, гр.Ямбол на 13.10.2017г. Жалба до Административен съд
Ямбол срещу заповедта е подадена на 27.10.2017г. от „С.“ООД гр.Ямбол, чрез
кмета на община Ямбол.
В хода на съдебното дирене са представени заверени
копия от три броя дипломи за завършено висше образование, установяващи
специалностите и степента на образование на служителите, участвали в работната
група по проверката и съставили Констативния протокол от 17.07.2017 год. и Констативния
акт от 08.09.2017 год., както и техническа документация - Разрешение за строеж
№174/28.06.2002 год. за преустройство на съществуващи сгради в Мандра, находящи се в УПИ №8030 в кв.8 по плана на гр.Ямбол, с
адрес на строежа ж.к.Хр.Б., Удостоверения за въвеждане в експлоатация на строежа“Преустройство
на съществуваща сграда в мандра“ за I, II и III етап, съотв.
с №35/17.10.2003г., №105/30.12.2003г. и №112/11.06.2004г..
За изясняване на спора от фактическа страна по делото
е изслушано заключение на вещо лице архитект. Същото е потвърдило
констатациите, че процесният строеж представлява
сграда, построена върху стоманобетонова рампа по
западната фасада на производствената сграда
с идентификатор 87374.520.9.6, в имот собственост на „С.“ООД, гр.Ямбол,
с идентификатор 87374.520.9. Сградата е построена като пристройка към
съществуващата сграда с идентификатор 87374.520.9.6, без да има конструктивна
връзка между двете. Строежът е пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 буква
„б“ от ЗУТ. За строежа няма издадени строителни книжа и сградата не е част от строителството, за което са издадени
разрешение за строеж и удостоверенията за въвеждане в експлоатация на първи, втори
и трети етап в процесния имот.В с.з. на въпроса дали
строежът е търпим вещото лице е отговорило, че ако сградата е строена преди
2001г. би могла да е търпим строеж, тъй като отговаря на действащия ПУП на
ж.к.“Хр. Б.“, одобрен със Заповед № І-А-666 от 16.10.2001г. на кмета на община
Ямбол. Не е посочило година на строителство на сградата.
Процесуалният
представител на жалбоподателя е навел пред съда алтернативен довод за търпимост
на строежа, посочил е, че не разполагат с документи за това и в тази връзка е
поискал да бъдат допуснати до разпит двама свидетели, които са строили сградата
и могат да установят кога е построена.На доказателственото
искане за разпит на свидетели се е противопоставила насрещната страна с
аргумент, че Сграда 7 е изградена във връзка с производствения процес на С.,
т.е. след преустройството на съществуващата сграда в мандра, за което е
издадено и Разрешение за строеж №174/28.06.2002г., от което следва и изводът,
че времето на строежа е след 31.03.2001г.Искането не е било уважено от съда
поради противоречиви твърдения на процесуалния представител на жалбоподателя,
който в предходно с.з. е посочил, че сградата е изградена 2002-2003г. като част
от разрешеното строителство,
алтернативно е твърдял, че е със статут на временен строеж за обслужване на разрешените
строителните дейности.
При
новото разглеждане на делото са събрани допълнителни доказателства за следното:
Жалбоподателят
е представил Нотариален акт за продажба на недвижим имот №17, том І, рег.№309,
дело 17 от 17.01.2002г., вписан в Служба по вписванията-гр.Ямбол с вх.рег.№153
от 17.01.2002г., по силата на който „С.“
ООД, гр.Ямбол е придобило УПИ I-8030 в кв.8 по регулационния план на гр.Ямбол,
с площ от 5000кв.м., ведно с изградените в него сгради:1.“Медицински склад“ със
застроена площ от 864кв.м., Склад „Галеново-фасовъчна
лаборатория“ със застроена площ от 864кв.м., 2.“Котелно помещение“ със
застроена площ от 96 кв.м., 3.Трафопост към котелното помещение със застроена
площ от 9 кв.м.,4.Масивна сграда“Портиерна“ със
застроена площ от 16 кв.м., при граници за поземления имот – от всички страни
улици. По негово искане са разпитани двама свидетели - Ст. и К.. Свидетелят Ст.
е заявил, че познава собствениците на „С.“ и е ходил на място там, където развиват
производствената си дейност, знае къде се намират производствените им
сгради и че се занимават с преработка на
млечни продукти. Основната сграда се състои не само от производствена част, но
и от пристройки. Производствената сграда, очертана на Схемата-заснемане според спомените
му съществува в размерите, които са очертани, като нещо е ремонтирано през
годините. Тя се състои не само от основна производствена част, но и от
пристройки. Стъклопанелите (видими в бяло на снимката
на л.183 ) по източната и западната граница на основната производствена сграда
са изграждани във вид на ремонт(реновиране) на
основната сграда и не са отделна сграда. Не може да каже точно кога са
извършвани ремонти.Основното предназначение на производствената сграда е за
преработка на мляко и млечни продукти. Откакто познава г-н Р., предназначението
на сградата е било винаги за това. Освен преустройството във връзка с дейността
за мандра на сградата, не е запознат с
други строителни дейности. Свидетелят К. също е дал показания, че познава
собствениците на „С.“, знае, че имат предприятие и произвеждат и преработват
млечни продукти.Ходил е на място в имота към 2000-2001г., преди г-н Р. да го
закупи.Имало масивни сгради в имота, Р. проявявал интерес да го закупи и го
повикал за съвет дали може да го използва за дейността си. Свидетелят е заявил,
че към основната сграда на схемата на л.77 от делото по неговите спомени е
имало постройки, но не може да каже дали е имало стъклопанели.
Няма спомен за това, тъй като са изминали доста години от тогава. След 2000 г.,
когато е ходил му направило впечатление,
че от двете страни на основната сграда има постройки. Не може да каже дали са
били стъклопакети, нито за какво са се използвали. Имало е постройки, които е
виждал, но дали са били залепени или не
към основната сграда, не може да кажа. Сега вижда от предявените му сателитни
снимки, че са стъклопакети.Не може да каже със сигурност, но вероятно са
правили ремонт, след като са закупили имота, тъй като сградата, която са купили
е била стара и е трябвало да бъде ремонтирана.Когато е бил в имота преди да е
собственост на „С.“, не е правено освежаване. Сградите, които е виждал тогава
са били стари масивни сгради, като
изоставени, неизползвани, боядисани в жълто. Знае, че тогава, по него време е
било Аптечно.Не може да отговори на въпроса, дали пристройките от стъклопанели към основната сграда с идентификатор 87374.520.9.6 са били
включени в обема на същата сграда преди да е закупена от собствениците на „С.“,
но според него те са съществували на място.Впечатлението му е, че всички
пристройки, които е видял на изображенията и които към настоящия момент са
изградени от стъклопанели са били част от основната
сграда, но не може да каже дали са били свързани с нея. Мисли, че към момента
има освежаване на тези пристройки, но кога е извършвано, не може да каже.
Насрещната
страна, кметът на Община Ямбол, е представил справки от КККР на гр.Ямбол,
одобрени със Заповед №РД-18-39/30.08.2005г. на Изпълнителния директор на
Агенцията по кадастър, според които поземленият имот е отразен с идентификатор 87374.520.9,
площ 5557 кв.м. и начин на трайно ползване: за хранително-вкусова промишленост,
нанесена е и построената в него промишлена сграда с идентификатор 87374.520.9.6 със застроена площ 932 кв.м..По делото са
приобщени
по негово искане и извадки от ЦОФК от наличните сателитни и самолетни
заснемания на имота от 2006,2009,2010,2012 и 2016г.(предоставени картни листи
от МЗХ на CD), и сателитно заснемане на имота към 27.09.2009г. и към
16.08.2013г.(извадка от GOOGLE EARTH).
По искане на страните, съдът е
назначил СТЕ, изготвена от вещо лице правоспособен геодезист. Вещото лице се е
запознало с приобщените по делото писмени доказателства, извършило е справки в
община Ямбол и в СГКК-Ямбол, направило е оглед и измервания на място. За
констатациите и становището си е представило писмено заключение, прието в
проведеното по делото открито с.з. на 12.03.2019г., ведно с устни обяснения към
него.
Според заключението на вещото лице:
1.При продажбата на имота към
17.01.2002г. е в сила кадастрален, регулационен и застроителен
план, одобрен със Заповед №І-А-354 от 29.03.1989г. на квартал“Т.“, сега
квартал“Хр. Б.“.В съдебно заседание вещото лице е посочило, че имотът е
предвиден за спортен терен, като предвиденото строителство не е реализирано. Процесната сграда не отговаря на това отреждане на имота. Не
е отразена на застроителния план и в КККР.
2.Сграда
7 е разположена в южната част на северозападната фасада на съществуващата
производствена сграда с идентификатор 87374.520.9.6 и е с размери:ширина 4.05м.
и дължина 10.20м.Представлява санитарно-хигиенни помещения.Изградена е от
стоманена конструкция, над стоманобетонова рампа с
височина 1.46м.Стените и покрива са изградени с термопанели.
Като Приложение 1 към експертизата е изработена комбинирана скица съвместена от
извършените геодезически измервания и кадастралната
карта. В съдебно заседание вещото лице е пояснило, че според геодезическите измервания, сградата с идентификатор ***(основната
сграда), е грешно отразена на кадастралната карта. Отклонението е 70 см, което
не е допустимо по нормите на кадастъра.Необходимо е отстраняване на грешка в
КК.Предназначението на Сграда 7 е санитарно-хигиенни помещения. Тя е
свързана с основната производствена
сграда.По проекта, който е правен за преустройство на аптечния склад в
млекопреработвателно предприятие, точно в този участък на основната сграда се
намират санитарните помещения. Сградите са свързани, но влизането в сграда № 7
е от друг вход отвън.
3.Процесната постройка подлежи на отразяване в КК като част
от основната сграда.Възможно е при изработване на КК постройката да не е
отразена, но при поддържането на КК същата може да се отрази след изработване
на проект за изменение.
4.Процесната сграда е с площ 40 кв.м., различна е от сградите
по нотариалния акт по местонахождение и функционално предназначение.
5.Представените
извадки от ЦОФК не могат да се използват за определяне на ситуационни елементи.Формата, в който са представени (PDF), не може да се мащабира и не носи
координати.От разпечатаните копия не може категорично да се определи вида,
точното местоположение и другите характеристики на ситуационните елементи.
От правна страна:
Жалбата
е допустима за разглеждане. Същата е подадена от надлежна страна,
неблагоприятно засегната от процесната заповед, на
14-тия ден от връчването й, поради което и срокът за оспорване, предвиден в
чл.215, ал.4 от ЗУТ, е спазен.
В жалбата на “С.” ООД, гр.Ямбол, са изложени доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за
допуснати при постановяването му съществени нарушения на съдопроизводствените
правила, за противоречие и неправилно прилагане на материалния закон.
Жалбоподателят оспорва констатациите на експертите, че наредената за премахване
Сграда 7 не е част от съществуващите и въведени в експлоатация сгради, собственост
на дружеството, счита че е допусната грешка в кадастралната карта и имотите са
неправилно нанесени на нея. Навежда и доводи, че при издаването на заповедта не
е спазена предвидената в ЗУТ процедура по установяване на незаконен
строеж-жалбоподателят не е уведомен за съставянето, както и за съдържанието на
констативния протокол, част от изложените в него факти не отговарят на истината, не става ясно
съставилите констативния акт длъжностни лица дали притежават необходимата
компетентност да извършват геодезически измервания и
да установят точното местоположение на сградата.Твърди се, че не е изследван
въпросът дали процесният строеж е временен такъв по
смисъла на чл.54, ал.1 ЗУТ, което обстоятелство не е обсъдено от
административния орган. В хода на съдебното производство е наведено и като отменително основание и обстоятелството, че не е изследван
въпросът за търпимост на строежа.
Началото
на административното производство, което е приключило с издаване на заповед за
премахване на незаконен строеж, е поставено със съставянето на Констативен акт
№25/08.09.2017г. от служителите от общинската администрация, на които кметът с
две свои изрични заповеди по чл.223, ал.1 и ал.2 от ЗУТ е възложил функции по
контрол на строителството по отношение на строежи от четвърта, пета и шеста
категория(Заповед № РД/02-00494 от 04.07.2016г. и Заповед № РД/02-00356 от 11.07.2017г.
на кмета на община Ямбол). Служителите, които са съставили констативния акт
заемат експертни длъжности в Дирекция“Устройство на територията и
строителството“ общинската администрация, като във връзка с наведеното съмнение
от жалбоподателя за тяхната професионална компетентност административният орган
е представил и дипломите им за завършено висше образование-служителите К. и С.
притежават квалификация „строителен инженер по промишлено и гражданско
строителство“, а служителят Г. е със специалност „топло- и газоснабдяване“.
Предвид техническите знания, които същите притежават, необосновано е съмнението
на жалбоподателя за липса на съответна квалификация и умения във връзка с
възложените им функции по контрол на строителството.
Констативен
акт №25/08.09.2017г. съдържа констатации за собствеността на
засегнатия поземлен имот, извършителя на строежа, проверените строителни книжа
и документи, изпълнението на строежа и установените нарушения. Актът е бил
надлежно връчен и срещу него жалбоподателят е упражнил правото си възражение
още в административната фаза на процеса. Обстоятелството, че преди това е бил
съставен констативен протокол, невръчен на собственика на строежа, не е
ограничило правото му на защита в производството по чл.225а от ЗУТ-това е
документ, който е предхождащ началото на това производство и не може да послужи
като единствено и достатъчно основание за издаване на административен акт за
прехване на строежа.Предвид и факта, че съдържанието му в частта за
изпълнението на строежа, означен като сграда №7 в имота на жалбоподателя, е
изцяло възпроизведено в съставения констативен акт (описани са еднакви
характеристики и параметри на строежа), съдът счита, че не е било ограничено
правото на защита на жалбоподателя срещу констатациите за незаконност на
строежа в рамките на проведеното административно производство.
Тезите на жалбоподателя, че изграденото на
място е временен строеж, или че е търпим строеж, съдът счита единствено като алтернативни
защитни тези, които противоречат на основната поддържаната теза, че извършеното
строителство е част от разрешеното преустройство след закупуване на имота и
сградите в него. Аргументите за това са
следните:Строителството в имота, за което е издадено Разрешение за строеж №174/28.06.2002 г. от
главния архитект на общината, е завършено и строежът е въведен в експлоатация
на три етапа през периода 2003-2004г..Според чл.54, ал.1 от ЗУТ временните строежи се
премахват при завършване на строителството, като неизпълнението на това
задължение от страна на възложителя е пречка за въвеждане на строежа в
експлоатация. По аргумент от обратното – след като строежът е въведен в
експлоатация, то към тази дата в имота не е имало непремахнати временни
строежи.Строежът не би могъл да е търпим и във връзка с приложението на §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ
като изграден до 31.03.2001г. и съответстващ на предходен или действащ ПУП. Имотът е
придобит с Нотариален акт от 17.01.2002г., ведно със съществуващите в него
сгради. Процесната
сграда не е описана в нотариалния акт. Ако е вярно твърдението, че тя е съществувала
към датата на придобиване на имота, която е след 31.03.2001г., сградата е
следвало да бъде предмет на прехвърлителната сделка
въз основа на представено удостоверение за търпимост, каквото не фигурира сред
описаните приложения към нотариалния акт. Необоснован в тази връзка е даденият
отговор на въпрос 8 в заключението на вещото лице архитект, а именно, че сградата
би могла да е търпим строеж, тъй като отговаря на действащия ПУП на ж.к.“Хр. Б.“,
одобрен със Заповед № І-А-666 от 16.10.2001г. на кмета на община Ямбол. Соченото
изменение на плана за регулация и застрояване е неотносимо
към предмета на спора.Видно от представения препис от Заповед № І-А-666 от
16.10.2001г. на кмета на община Ямбол(л.87 от дело 318/2017г. на ЯАС),
изменението е за квартал 6 на жилищен к-с „Хр. Б.“ в гр.Ямбол и не засяга ПРЗ в
частта за квартал 8, в който попада процесния имот. За имота, собственост на жалбоподателя са в
сила кадастрален, регулационен и застроителен план, одобрен със Заповед №І-А-354 от
29.03.1989г., както това е установено със заключението на вещото лице геодезист
при новата СТЕ.Предвиждането на плана за застрояване е за спортен терен, поради
което процесната сграда не отговаря на това отреждане
на имота. При проверката в общината на вещото лице не е представен друг
действащ план в частта за имота.Соченото е достатъчно за да се приеме като
неосъществена хипотезата за търпим строеж в имота, без да се обсъждат приобщените
по делото извадки
от ЦОФК от наличните сателитни и самолетни заснемания на имота от
2006,2009,2010,2012 и 2016г.(предоставени картни листи от МЗХ на CD), и сателитно
заснемане на имота към 27.09.2009г. и към 16.08.2013г.(извадка от GOOGLE EARTH),
още повече, че в тази връзка и вещото лице е изразило становище, че те не могат да се използват за
определяне на ситуационни елементи.
Съдът счита, че главният предмет на
спора се свежда до това дали нареденият за премахване строеж е част от
разрешеното преустройство с Разрешение за строеж №174/28.06.2002 год. на главния
архитект на Община Ямбол и дали представлява въведен в експлоатация строеж. Според
отговора на вещото лице архитект по въпрос 7 от представеното писмено
заключение с вх.№384/12.02.2018г., както и обясненията дадени в с.з. - за процесната сграда няма издадени строителни книжа, тя не е
част от издаденото разрешение за строеж и удостоверения за въвеждане в
експлоатация. В с.з. вещото лице е обяснило отговора си с това, че разрешението
за строеж и удостоверенията за въвеждане в експлоатация касаят три други сгради
в северната част на имота и пристройката не е към тях. Този извод е
необоснован, тъй като преустройството засяга безспорно сграда с идентификатор 87374.520.9.6 – тя е
основната производствена сграда, придобита като медицински склад и преустроена
в мандра. Констатации за това, че са налични строителни книжа за сграда с идентификатор 87374.520.9.6 и че същата е
включена в обема на Разрешение за строеж №174/28.06.2002 год. и въведена в
експлоатация с Удостоверение №35/17.10.2003г. се съдържат както съставения
констативен протокол, така и в констативния акт.Наредената за премахване
пристройка по западната фасада на тази сграда е определена като строеж пета
категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.5, буква “б“ от ЗУТ, т.е като част от
производствената сграда, а не като строеж от допълващото застрояване по чл.137,
ал.1, т.5, буква“в“ от ЗУТ.За липсата на самостоятелно значение на пристройката
сочи и нейното предназначение – тя представлява
санитарно-хигиенни помещения към основната производствена сграда .
Страните не спорят, че сграда с идентификатор 87374.520.9.6 е основната
производствена сграда на жалбоподателя, придобита с нотариалния акт от 2002г. с
предназначение „медицински склад“, както и че точно тази сграда е преустроена в „мандра“. Същата е въведена
в експлоатация с
Удостоверение за въвеждане в експлоатация за І етап, с №35/17.10.2003г. и това
е посочено и в съставения Констативен акт №25/08.09.2017г.. Видно
от Разрешение
за строеж №174/28.06.2002 год. на главния архитект на Община Ямбол, на „С.“
ООД, гр.Ямбол, в качеството на собственик по Нот. акт с №17, том І, рег.№309,
дело 17 от 2002г., е разрешено да извърши преустройство на съществуващи сгради
в „мандра“ в УПИ I-8030 в кв.8 по плана на гр.Ямбол.По вид на извършване
строителството включва: ремонт, ново строителство, преустройство. Следователно
сграда с
идентификатор 87374.520.9.6 е предмет на
разрешено строителство.Същата е с различна по-голяма квадратура след
преустройството – по нотариален акт сградата е със застроена площ от 864кв.м, според
отразеното в КК при създаването й през 2005г. сградата е с увеличена застроена
площ от 932 кв.м. Според отговора на вещото лице геодизист
по назначената нова СТЕ (въпрос 2 и 3), сградата с
идентификатор *** е грешно отразена на кадастралната карта. Процесната
постройка подлежи на отразяване в КК като част от основната сграда, тъй като е
част от контура на основната сграда. Предназначението на Сграда 7 е
санитарно-хигиенни помещения. Тя е свързана
с основната производствена сграда. По проекта, който е правен за
преустройство на аптечния склад в млекопреработвателно предприятие, точно в
този участък на основната сграда се намират санитарните помещения. Сградите са
свързани, но влизането в сграда № 7 е от друг вход по стълби отвън. С оглед на тези
констатации, формирани въз основа на извършени измервания на място и след
проверка на наличната документация в община Ямбол, съдът приема, че означената и
описана Сграда 7 в
Констативен акт №25/08.09.2017г. и в Констативен
протокол № 37/17.07.2017 г. е част от сграда с
идентификатор 87374.520.9.6 и като такава представлява и част от разрешеното
преустройство на придобитата сграда от медицински склад в мандра. Според
предназначението си тя е обща обслужваща част на производствената
сграда(санитарно-хигиенни помещения) и няма самостоятелно значение. Разпитаните
по делото свидетели също сочат, че всички ремонтни дейности, реновиране на сградите са извършени след придобиване на
имота от жалбоподателя, както и че към съществувалата основна производствена
сграда е имало пристройки.След извършване на преустройството, въз основа на
издаденото разрешение за строеж и одобрения
инвестиционен проект, сградите в имота несъмнено не съществуват във вида и
обема, с който са придобити, и се ползват с различно предназначение. Съдът
счита, че като не е взел предвид несамостоятелното предназначение на Сграда 7,
въпреки че е определил същата като прилежаща част на основаната производствена
сграда, а не като елемент от допълващото застрояване, административният орган е
постановил материално незаконосъобразен акт. Дори и при случаите на допуснати
отклонения от изпълнението на одобрения проект за строителство, които се
състоят в нарушаване на предвижданията
на проекта като се променя предназначението на обекти или се изменят съществено
общи части на строежа(отклонение по смисъла на чл.154, ал.2, т.6 от ЗУТ), строителството
не е незаконно, тъй като отклоненията са допустими. По аргумент от чл.224а,
ал.1 от ЗУТ, тези строежи не подлежат на премахване. При констатации за
нарушения от вида на съществените отклонения
по смисъла на чл.154, ал.2, т.5-8 – строежът подлежи не на премахване, а
на спиране и забрана за достъп до отстраняване на причините за това, т.е. до
изменение на одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените
отклонения, които се отразяват със заповед за допълване на издаденото
разрешение за строеж.
В допълнение към изложеното съдът преценя издадената
заповед и като несъответстваща на принципа за съразмерност по чл.6, ал.5 от АПК
- административните органи трябва да се
въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно
несъизмерими с преследваната цел. С процесната
заповед е разпоредено премахването на
санитарно-хигиенните помещения към основната производствена сграда в имота, с
което се засягат неоправдано и
несъразмерно правата и законните интереси на жалбоподателя. Предвид
функционалното предназначение на основната производствена сграда като
млекопреработвателно предприятие неотменима част от същата сграда са и
санитарно-хигиенни помещения, които могат да бъдат разполагани както в рамките
на производствената площ, така и извън нея. Тези помещения не променят
основното предназначение на сградата, нямат самостоятелно значение, не
представляват самостоятелни кадастрални единици, предвид което нямат и
самостоятелни идентификационни кодове.
По горните съображения съдът счита, че обжалваната
заповед следва да се отмени. При този изход на спора в полза на жалбоподателя „С.“ООД,
гр.Ямбол, следва да се присъдят заплатените разноски за процесуално представителство от адвокат по
адм.д. №4803/2018г. на ВАС в размер на 1000 лева, за които е представен договор за
правна защита и съдействие от 11.09.2018г., с отбелязване че сумата е платена в
брой, и заплатената държавна такса в размер на 25 лв. по сметка на ВАС с
платежно нареждане от 20.03.2018г. За същите съдът дължи произнасяне на осн. чл.226, ал.3 от АПК. Претендираните
с молба вх.№2333/26.11.2018г. от жалбоподателя разноски за адвокатски хонорар
по настоящото адм.д.№267/2018г.
на ЯАС в размер на 1200 лв. са неоснователни, тъй като не са доказани като
реално платени – в приложения към молбата заверен препис на договор за правна
защита и съдействие №38/23.11.2018г. не е вписана платена сума, а друг документ
за удостоверяване на извършено плащане по договора жалбоподателят не е
представил. Други разноски до приключване на съдебното дирене не са претендирани.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Заповед № ТУ/04-00023/13.10.2017 г. на Кмета на Община Ямбол.
ОСЪЖДА Община Ямбол, гр.Ямбол, ул.***,
ДА ЗАПЛАТИ на “С.” ООД със седалище и адрес на управление: ***3, ЕИК *********,
представлявано от управителя С.А.Р., разноските
за водене на адм.д. №4803/2018г. на ВАС в размер
на 1000 лева за заплатен адвокатски
хонорар и в размер на 25 лв. за заплатената държавна такса по сметка на ВАС.
ОТХВЪРЛЯ като неоснователни претендираните с молба вх.№2333/26.11.2018г. от
жалбоподателя “С.” ООД със седалище и адрес на управление: ***3, ЕИК *********,
разноски за адвокатски хонорар по настоящото
адм.д.№267/2018г. на ЯАС в размер на 1200 лв.
Решението подлежи на касационно
обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /п/ не се чете