РЕШЕНИЕ

гр. Кюстендил, 07.05.2013г.

 

 

КЮСТЕНДИЛСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, в закрито съдебно заседание на седми май две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СОНЯ КОЧОВА

          ЧЛЕНОВЕ:   ЙОЛАНДА ЦЕКОВА

                                  МИГЛЕНА КАВАЛОВА

 

като разгледа докладваното от младши съдия Кавалова гр. дело № 57 по описа на КОС за 2013г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

           Производството е по реда на чл. 435 – 438, вр. чл. 463, вр. чл. 274 – 278 ГПК.

          Образувано по жалба с вх. № 01435/16.02.2012г., депозирана от Р.А.Ч., ЕГН ********** и Г.С.Ч., ЕГН **********, и двамата с адрес: гр. Благоевград, ул. „Т. Александров” № 61, ипотекарни длъжници по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ А.Ц., рег. № 701 с район на действие Окръжен съд – Благоевград против Постановление за разпределение на суми на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на същия ЧСИ.      

           Жалбоподателите обжалват посоченото постановление само в частта, в която ЧСИ е разпределил сумата от **** лева за удовлетворяване на присъединения взискател „Б.С.” ООД, развивайки доводи относно твърденията си, основно, че разпределението на тази сума на „Б.С.” ООД в качеството му на присъединен кредитор е незаконосъобразно, тъй като този взискател има вземане към длъжника по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ Ц. – „Г.Г.” ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането имот е собственост в размер ½ ид. част на жалбоподателите, не на длъжника по изпълнителното дело.

           С определение от 31.01.2013г. на КОС, постановено по настоящото гр. дело № 57 по описа на КОС за 2013г., съдът е констатирал, че препис от жалбата – предмет на настоящото производство не е връчена от ЧСИ на другите страни в изпълнителното производство -„Г.Г.” ООД и „Б.С.”, като съдът е счел, че с оглед разпоредбата на чл. 436, ал. 2 ГПК, за да бъде изпълнена точно процедурата по администриране на така описаната жалба, въпреки, че след указания на настоящия съд до ЧСИ Ц. с определение от 29.10.2012г., копие от което се намира на л. 607 от копието на изпълнителното дело, ЧСИ е осъществил администриране на същата досежно събиране на дължимата държавна такса по жалбата и изпращане на препис от същата само на взискателя по изпълнителното дело „А.Г.” ООД, поради което съдът е счел, че на „Г.Г.” ООД и на „Б.С.” ООД следва да се връчи препис от жалбата на Ч. против атакуваното постановление с оглед изискванията на чл. 436, ал. 2 и 3 ГПК и да им се възможност в тридневен срок да подадат писмени възражения срещу жалбата. С определението от същата дата – 31.01.2013г., постановено по настоящото гр. дело № 57 по описа на КОС за 2013г., съдът е разпоредил да се връчи препис от жалбата на Р.А.Ч. и Г.С.Ч. на „Г.Г.” ООД и на „Б.С.” ООД, като е указал на  същите, че могат в тридневен срок от получаване на съобщението да подадат писмени възражения по жалбата.

 

 

           След получаване на препис от жалбата на 01.04.2013г., в предвидения от закона срок, не е постъпил писмен отговор от „Г.Г.” ООД.

           Присъединеният взискател „Б.С.” ООД, получил препис от жалбата на Ч. на 11.02.2013г., също не се е възползвал от правото си да депозира отговор по нея в законовоустановения за това тридневен срок. 

           ЧСИ А.Ц. е депозирал мотиви във връзка с атакуваното постановление за разпределение, в които изразява становище за неоснователност на жалбите и прави искане в случай, че разпределението бъде отменено, то делото да не му бъде връщано за ново разпределение, а такова да бъде извършено от съда.

           Кюстендилски окръжен съд въз основа на данните в изпълнителното дело намира от фактическа страна следното:

           Изпълнително дело № 342/08г. по описа на ЧСИ А.Ц. е образувано по молба на „А.Г.” ООД, гр. София във връзка с издаден в полза на молителя изпълнителен лист срещу „Г.Г.”ООД, гр. София по реда на чл. 242 вр. с чл. 237 ГПК (отм.) въз основа на договор за прехвърляне на вземане, според който длъжникът е осъден да заплати на молителя сумата от *** лева, ведно с уговорената в нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 52, том І, нотариално дело № 48/04г. годишна лихва в размер на 12,5% наказателна надбавка, при просрочие в размер на 10 пункта над договорената лихва считано от 01.06.2005г. до окончателното изплащане на сумата, както и сумата от *** лева. Видно от представения нотариален акт е, че вземането на цедента по договор за прехвърляне на вземане - банка е било обезпечено с ипотека върху принадлежащ на жалбоподателите Г.Б. Христов, И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К.  и други лица (Р.А.Ч. и Г.С.Ч.) недвижим имот, като в т. 2 от нотариалния акт е отбелязано, че ипотеката обезпечава отпуснатия кредит в това число с всички лихви, такси и разноски. Вземането си банката кредитор е прехвърлила на „А.Г.” ООД – взискател по изпълнителното дело чрез договор за цесия, вписан в службата по вписванията, като вземането е прехвърлено ведно с принадлежностите му включително изтекли до този момент лихви както и претенциите за заплащане на лихви, чийто падеж настъпва след цесията.

           След образуване на изпълнително дело съдебният изпълнител е предприел съответните действия, в това число е назначена съдебно - счетоводни експертиза за определяне размера на вземането и са предприети действия по извършване опис и оценка на ипотекирания имот, а впоследствие и по проданта на същия. Представено е било заключение на счетоводителя Г. Янков, което е било оспорено от взискателя с искане за представяне на допълнително заключение, поради допуснати грешки при определяне размерът на лихвата включително и с искане за капитализиране на лихвата съгласно Нардеба № 9 на БНБ.  В резултат на оспорването е представено допълнително заключение от експерти, в което е определен размерът на дълга с капитализиране на лихва в размер на ***** лева.

В изпратените призовки за доброволно изпълнение точна сума като размер на задължението не е визирана, като е възпроизведен изпълнителният лист. След като са извършени справки за собствеността върху ипотекирания имот и е извършена оценка на същия, съдебният изпълнител е обявил имота на публична продан с обявление от 01.04.2009г. В деня на изготвяне на обявлението е представена от Р. и Г. Ч. обезпечителна заповед, издадена от РС - Благоевград, според която се спират действията на ЧСИ А.Ц. по разпределение на получените суми от проданта на недвижимия имот, предмет на изпълнително дело .№ 342/08г., до постановяване на решението на първата инстанция по правния спор по гр.д.№ 734/09г. на РС - Благоевград за общата сума от **** лева, включващи недължима главница и лихви  като частично обезпечение на предявени от Ч. срещу „А.Г.” ООД искове за установяване недължимостта на сума в посочения размер. При наличие на тази обезпечителна заповед с Постановление от 06.04.2009г. съдебният изпълнител обявява, че няма да извършва разпределение на получена сума в размер на *** лева от публична продан на ипотекирания имот.

Междувременно същият предприема действия по разгласяване на проданта. За покупката на имота е регистрирано само едно наддавателно предложение подадено от взискателя, като с протокол от 08.05.2009г. „А.Г.” ООД е обявено за купувач.                

На 15.05.2009г. ЧСИ извършва разпределение  на суми, в което посочва, че размерът на задължението съгласно допълнително заключение на вещото лице възлиза на *** лева, отбелязва че е присъединил като взискател „Б.С.” ООД за сумата от *** лева, както и че със свое постановление и спрял разпределението на сума в размер на *** лева. В резултат на това обявява, че сумата от *** лева, за която няма данни да  е внесена от взискателя следва да бъде разпределена както следва: взискателят да внесе  *** дължими такси чл. 26 от ТТР към ЗЧСИ, ** лева съгласно раздел  ІV от Тарифа за ТР към ЗЧСИ, за удовлетворяване на държавата като присъединен взискател е предвидено взискателят да заплати сума в размер на *** лева, за удовлетворяване на взискателя - купувач е разпределил остатък от горната сума в следния ред: за разноски - *** лева, лихви в размер на *** лева, като е посочен остатък от лихви в размер на *** лева, както и че няма остатък от сумата за удовлетворяване на главницата.

За присъединения взискател „Б.С.” ООД ЧСИ е отбелязал, че няма остатък от сумата за удовлетворяването му.

Разпределението е предявено на страните на 21.05.2009г., като в законноустановения тридневен срок са подадени жалбите срещу него от Ч. и  „Б.С.” ООД. С решение на КОС от 11.12.2009г., постановено по  гр.д.№ 659 по описа за 2009г., съдът е уважил жалбата на Ч., като е отменил извършеното от ЧСИ Ц. на 15.05.2009г. разпределение на суми по изпълнително дело № 342/08г. по описа на същия и е указал на съдебния изпълнител след отпадане на пречките за извършване на принудителни действия да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението. Предвид уважаването жалбата на Ч. и отмяната на извършеното разпределение, КОС не е намерил за нужно да обсъжда жалбата на присъединения взискател „Б.С.” ООД.

          С определение от 08.07.2009г. по в.ч.гр.д.№ 539/2009г. ОС - Благоевград е отменил определение от 30.03.2009г. по гр.д. № 734/2009г. на РС - Благоевград за спиране действията на ЧСИ по изпълнително дело № 342/08г. за разпределение на получените суми до размер *** лева. Самото производство по гр.д. № 734/2009г. е прекартено поради отказ от иска съгласно определение от 20.01.2010г. на РС - Благоевград по цитираното дело.

           На 19.03.2010г. ЧСИ Ц. е съставил протокол, съгласно който е постановено да се извърши ново разпределение, като размерът на взискателя „А.Г.” ООД е изчислен съобразно експертизата на вещото лице Г. Янков с вх. № 04222/14.11.2008г. Тъй като процесуалният представител на взискателя е заявил, че няма да внесе разноски за нова експертиза, ЧСИ Ц. е решил да изчисли без помощта на вещо лице размера на вземането към 31.03.2010г., както следва: главница в размер на **** лева; законна лихва върху главницата от 01.06.2005г. до 31.03.2010г. в размер на *** лева; разноски по изпълнителен лист **** лева; обикновени такси по ТТР към ЗЧСИ с включен ДДС в размер на **** лева, дължими към взискателя. Според тези изчисления общо размерът на вземането към 31.03.2010г. възлиза на *** лева. В тази връзка на 29.03.2010г. е извършено ново разпределение на основание чл. 460 ГПК, което е предявено на страните по изпълнителното дело на 31.03.2010г. и е обжалвано от Ч. в частта, с която са определени дължимите лихви към главницата. В резултат на това с решение от 23.07.2010г. по гр.дело № 418/2010г. по описа на КОС, потвърдено с решение на САС от 03.01.2011г., е отменено извършеното на 29.03.2010г. от ЧСИ Ц. разпределение на суми по цитираното изпълнително дело, като на съдебния изпълнител е указно да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението, като вземе предвид разпоредбата на чл.174 ЗЗД и изчисли дължимите лихви за двете години, които предшествуват годината на връчването поканите за доброволно изпълнение на съсобствениците, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота.

           Разпределението на суми от 19.04.2011г. по изпълнително дело № 342/08г. на ЧСИ Ц., в което тий е приел въз основа на заключение по назначена съдебно счетоводна експертиза с вх. № 02877/18.04.2011г., че общият размер на задължението по отношение на ипотекарните длъжници е *** лева, от които дължими суми към взискателя *** лева (включващи главницата по изпълнителен лист от 12.03.2007г. в размер на **** лева, лихви върху *** лева от 01.01.2007г. до 08.05.2009г. в общ размер на *** лева, разноски по издаване на изпълнителен лист – **** лева) и разноски по изпълнителното дело **** лева е обжалвано от Р. и Г. Ч. като с Решение от 29.07.2011г. на ОС – Кюстендил, постановено по гр. дело  № 559/2011г., потвърдено от Софийски апелативен съд с Решение от 22.11.2011г., постановено по гр.д. № 3905/2011г. е отменено като незаконосъобразно извършеното на 19.04.2011г. от ЧСИ Ц. разпределение на суми по цитираното изпълнително дело, като е указано на съдебния изпълнител да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението, като вземе предвид: че лихви върху главното вземане в размер на **** лева са дължими от ипотекарните длъжници само за двете години (от 11.01.2007г. до 11.01.2009г.), които предшествуват годината на връчването поканите за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота; че ако уговорената договорна лихва от 12,5% годишно и наказателна надбавка за просрочие в размер на 10 пункта над договорната лихва надвишава размера, определен от Министерския съвет с ПМС № 72/1994г., то следва да намали дължимата лихва до установения от Министерския съвет размер.

           С оглед на това обстоятелство на 08.12.2011г. ЧСИ Цанковки е назначил съдебно – счетоводна експертиза, изпълнима от вещото лице Соня Тахова и извършил ново разпределение на суми на 17.01.2012г., което е предмет на настоящата съдебна проверка. В разпределението от 17.01.2012г. въз основа на извършената съдебно – счетоводна експертиза ЧСИ Ц. е приел, че общият размер на задължението по отношение на ипотекарните длъжници е **** лева, от които дължими суми към взискателя **** лева (включващи главницата по изпълнителен лист от 12.03.2007г. в размер на **** лева, законна лихва върху **** лева от 01.06.2005г. до 10.01.2012г. в общ размер на **** лева, разноски по издаване на изпълнителен лист – **** лева, разноски по изпълнителното дело – **** лева),

           При така установените обстоятелства, Кюстендилски окръжен съд намира от правна страна следното:

           Приложими към жалбата срещу извършено разпределение са разпоредбите на чл. 462 и чл. 463 ГПК. Предвид цитираните разпоредби и установеното по делото депозираната жалба е допустима – подадена е в предвидения три дневен срок, от процесуално легитимирани лица и срещу подлежащо на обжалване действие на ЧСИ.

          Разпределението е постановление на съдебния изпълнител, с което той определя кои притезания подлежат на удовлетворяване, какъв е редът за удовлетворяването им и каква сума се полага за пълно или частично изплащане на всяко от тях, като се извършва винаги, когато взискателите са повече от един. Разпределението се извършва като се подреждат по реда на привилегиите (определими по реда на чл.136 ЗЗД) участващите в разпределението притезания и се поставят на последно място притезанията на хирографарните кредитори. От сумата подлежаща на разпределение се отделя необходимото за пълно удовлетворяване на притезанието, което е първо по реда на привилегиите. Остане ли свободна сума тя се отделя за притезанието, което е следващо по реда на привилегиите и се постъпва така до изчерпване на всички привилигировани притезания. При недостатъчност на сумата се удовлетворяват само първите по ред притезания, а другите привилигировани и хирографарни притезания остават изобщо неудовлетворени. Еднакви по ред привилигировани притезания се удовлетворяват съразмерно. Доколкото от разпределението зависи удовлетворяването на взискателите, то същото засяга и интереса на длъжника защото определя лихвите, които той дължи. Лихвите се погасяват преди главницата и за длъжника не е без значение какъв е размерът на лихвите, които съдебния изпълнител е възприел като дължащи се.

В случая, настоящият състав на окръжния съд намира оплакванията на жалбоподателите досежно обжалваната част на постановлението за разпределение на суми от 17.01.2012г., наведени в разглежданата в настоящото производство жалба за основателни, по следните съображения:

           Съгласно чл. 459, ал. 1 ГПК кредиторът, в полза на който е допуснато обезпечение чрез налагане на запор или възбрана, се смята за присъединен взискател, когато изпълнението е насочено върху предмета на обезпечението. Припадащата се на обезпечения кредитор сума се запазва по сметката на съдебния изпълнител и му се предава, след като представи изпълнителен лист. Тази сума се разпределя между останалите взискатели или се връща на длъжника, ако обезпечението бъде отменено.

           Видно от приложената по изпълнителното дело, находяща се на л. 186 от изпълнителното дело обезпечителна заповед от 16.12.2005г. по ч. гр.дело № 1867, РС – Благоевград е наложил обезпечителна мярка „възбрана” върху комплекс за газостанция, находяща се в гр. Благоевград, Бялата висота, пл. № 8027, кв. 11, парцел 21, местността „Бялата висота” за обезпечаване на бъдещ иск с правно основание чл. 288 ТЗ, вр. чл. 79, ал. 1, вр. чл. 86 ЗЗД за заплащане на сумата от *** лева, ведно със законната лихва за забава върху горната сума от *** лева, представляваша дължима стойност на доставена и положена асфалтова смес и извършени СМР, въз основа на сключен неформален договор за това, предявим от молителя „Благоустройсвени строежи” ООД, представлявано от управителя инж. Иван Николов против „Г.Г.” ООД, представлявано от управителя Г. Христов. Възбраната в вписана в Службата по вписванията – гр. Благоевград на 22.12.2005г.

           След направена от съда служебна справка в РС – Благоевград, изискана от настоящия състав на 31.01.2013г., се установява от изпратения отговор по исканата справка от РС – Благоевгарад с вх. № 576/31.01.2013г., че по извършена справка по АСУД за периода м.12.2005г. – м.01.2013г. няма образувано гражданско дело със страни „Благоустройсвени строежи” ООД и „Г.Г.” ООД, както и че гр. дело № 1867 по описа на РС – Благоевград за 2005г., по което е допуснато обезпечението и издадена процесната обезпечителна заповед е унищожено след изтичане на 5 – годишния срок от архивирането му.

           С оглед изложеното, съдът намира, че твърдението на жалбоподателите досежно обстоятелството, че неправилно е разпределена сума на присъединения взискател – „Благоустрийствени строежи” ООД е основателно, не на посочените обаче от жалбоподателите основания, а именно, че „Б.С.” ООД има вземане към „Г.Г.” ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането на „А.Г.” ООД недвижим имот е собственост на трети задължени лица, а не на длъжника по изпълнителното дело „Г.Г.” ООД, поради обстоятелството, че обезпечителната заповед, и вписаната въз основа на нея възбрана върху комплекс за газостанция, находяща се в гр. Благоевград, Бялата висота, пл. № 8027, кв. 11, парцел 21, местността „Бялата висота”, въз основа на която обезпечителна заповед е присъединен взискателя „Б.С.” ООД е издадена от съда на 16.12.2005г., което предполага проверка от съда на собствеността върху недвижимия имот – предмет на обезпечението.

           Незаконосъобразното разпределение на сумата от **** лева на присъединения взискателят „Б.С.” ООД е с оглед обстоятелството че, и към момента на обжалваното в настоящото производство разпределение на суми, и към момента на извършването на разпределението – 17.01.2012г. липсва правното основание за разпределяне на сумата, което правно основание е посочено в разпоредбата на  чл. 459, ал. 1, изр. 2 ГПК - изпълнителен лист, издаден в полза на присъединения взискател. Доколкото по процесното изпълнително дело няма представен изпълнителен лист от присъединения взискател на основание представена обезпечителна заповед, както и видно от направената служебна справка в РС – Благоевград описаният по – горе бъдещ иск, предявим от „Благоустройсвени строежи” ООД срещу „Г.Г.” ООД, не е бил предявен, следва, че макар и правилно присъединен, на този взискател не е следвало да му се разпределя посочената в атакуваното разпределение сума, поради ненастъпването на положителната предвидена от закона предпоставка за това – представяна на издаден в негова полза изпълнителен лист.

           По така изложените съображения, съдът намира, че обжалваното разпределение на суми е незаконосъобразно само в частта, в която на присъединения взискателят „Б.С.” ООД е разпределена сумата от **** лева. Същата сума съгласно разпоредбата на чл. чл. 459, ал. 1, изр. 3 ГПК следва да се разпредели между останалите взискатели или да се върне на длъжника, ако обезпечението бъде отменено. С оглед установеното след направената от съда справка в РС – Благоевград, че гр. дело № 1867 по описа на РС – Благоевград за 2005г., по което е допуснато обезпечението и издадена процесната обезпечителна заповед е унищожено след изтичане на 5 – годишния срок от архивирането му, съдът счита, че тази сума в конкретния случай при липсата на други взискатели, следва да се върне на ипотекарните длъжници.

           По отношение, искането направено от ЧСИ Цанковки, ако съдът отмени постановлението за разпределение на суми отново, сам да извърши разпределение, настоящият състав намира следното:

           Доколкото в производството по реда на чл. 435 – чл. 438 ГПК компетентния окръжен съдът действа не като въззивна, а като контролна инстанция, той може да отмени незаконосъобразното действие на съдебния изпълнител, да задължи съдебния изпълнител да предприеме правилното такова, но не и сам да извърши дължимото валидно изпълнително действие. В този смисъл постановеното, задължително тълуване на закона по отношение компетентността, с която разполага съда в това производство в  Тълкувателно решение № 3 от 12.07.2005 г. на ВКС по тълк. д. № 3/2005 г., ОСГК и ТК е запалило действието си. Съгласно цитираното тълкувателно решение, окръжният съд действа като контролна съдебна инстанция относно законосъобразността на обжалван несъдебен акт. Функцията на съда в случая  е сведена единствено до съдебен контрол за проверка законосъобразността на акта на съдия изпълнителя.

           Водим от горното Кюстендилски окръжен съд:

 

Р Е Ш И:

 

           ОТМЕНЯ по жалба на Р.А.Ч., ЕГН ********** и Г.С.Ч., ЕГН **********, и двамата с адрес: гр. Благоевград, ул. „Т. Александров” № 61, ипотекарни длъжници по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ А.Ц., рег. № 701 с район на действие Окръжен съд – Благоевград, като незаконосъобразно извършеното от ЧСИ Ц., рег. № 701, с район на действие Окръжен съд – Благоевград на 17.01.2013г. разпределение на  суми на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на същия ЧСИ само в частта, в която на присъединения взискателят „Б.С.” ООД е разпределена сумата от **** лева.  

           ВРЪЩА делото на ЧСИ Цанковки, като УКАЗВА на съдебния изпълнител да извърши ново разпределение съобразно мотивите в настоящото решение само по отношение разпределяне сумата от *** лева, която е била разпределена на присъединения взискател „Б.С.” ООД, като тази сума следва да се върне на ипотекарните длъжници.

          

 

           Решението може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд с частна жалба в едноседмичен срок от връчването му на страните.

 

          

          

 

                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ: 1                            

 

 

 

                                                                                           2.