РЕШЕНИЕ
№ 73
гр. Бургас, 24.03.2025 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на двадесет и пети
февруари през две хиляди двадесет и пета година в следния състав:
Председател:Десислава Д. Щерева
при участието на секретаря Ваня Ст. Димитрова
като разгледа докладваното от Десислава Д. Щерева Търговско дело №
20212100900449 по описа за 2021 година
Производството по настоящото дело е образувано по повод исковата
претенция на Д. Г. В., ЕГН **********, чрез процесуалния й пълномощник,
със съдебен адрес град Бургас, ул. „Шар Планина” № 32, ет. 1 против „ТНЖ
Груп” ЕООД, ЕИК *********, със седалище град Несебър и адрес на
управление ул. „Иван Вазов”№ 14, вх.1, ет. 4, ап. 19, представлявано от Тонка
Панайотова Митрева, „Кондор строй” ЕООД, ЕИК *********, със седалище с.
Срем и адрес на управление ул. „Стефан Караджа“ №4, представлявано от
Митю Матев Младенов и „Енергия техноинвест” ЕООД, ЕИК *********, със
седалище град Несебър и адрес на управление ул. „Иван Вазов” № 23,
представлявано от Георги Димитров Георгиев, за осъждане на ответниците да
заплатят на ищцата солидарно сумата от 30 000 лева, представляваща част от
общо дължима неустойка в размер от 300 000 евро, предвидена в чл. 5.4 от
предварителен договор от 18.12.2008 година поради неизпълнение на
задължението за техническа завършеност за изграждане на жилищна сграда,
от която за ищцата са предвидени 45 % разгърната застроена площ на
сградата, под и над кота „нула“, като в този процент са включени и
съответните идеални части от общите части на сградата, което задължение не
е изпълнено по начина и в срока по чл. 4.2 на договора, който предварителен
договор е неизменна част от нотариален акт № 161, том IX, регистър № 8898,
дело № 1721 година на нотариус с район на действие Несебърски районен съд,
ведно с лихва за забава от датата на депозиране на исковата молба до
окончателното й плащане.
1
Твърди се в исковата молба, че по силата на нотариален акт за дарение
№ 188, том I, рег.№ 1230, дело № 168, сключен на 28.06.2001 година ищцата е
собственик на УПИ IV-558 с идентификатор № 61056.501.472 и УПИ V-558 с
идентификатор № 61056.501.471 в кв. 56 по плана на село Равда, община
Несебър. На 18.12.2008 година бил сключен нотариално заверен
предварителен договор по чл. 19 от ЗЗД, с който ищцата се задължила да
учреди право на строеж върху горепосочения имот срещу задължение за
построяване на жилищна сграда, състояща се от жилищни етажи и подземни
гаражи, от които 45 % били предвидени за нея. Твърди се, че предварителният
договор е неизменна част от по-късно сключения окончателен договор за
учредяване право на строеж, обективиран в нотариален акт № 161, том IX,
регистър № 8898, дело № 1721 от 11.11.2009 година на нотариус Мария
Бакърджиева, с район на действие Несебърски районен съд, със страни
ищцата и ответника „ТНЖ Груп” ЕООД. Съгласно чл. 4.2 от предварителния
договор, обектът на договора, следвало да бъде изграден в степен на
техническа завършеност в определени от страните срокове. В полза на ищцата
било издадено разрешение за строеж 89/30.09.2009 година, влязло в сила
08.10.2009 година и разрешение за строеж № 90/30.09.2009 година, влязло в
сила 13.10.2009 година за имот пета категория. През 2011 година, по време на
строителството, разрешението за строеж било допълнено от първият ответник
„ТНЖ Груп“ ЕООД без за това да било налице нотариално заверено съгласие
от страна на ищцата. Последната учредила в полза на първия ответник право
на строеж срещу задължение за строителство върху собствените й недвижими
имоти с нотариален акт № 161, том IX, регистър № 8898, дело № 1721 от
11.11.2009 година за учредяване право на строеж срещу задължение за
строителство на нотариус Мария Бакърджиева, с район на действие
Несебърския районен съд. В поземлен имот с идентификатор № 61056.501.472
за ищцата били отредени 45% идеални части от сутеренен етаж, кота - 4.02,
състоящ се от 14 броя паркоместа (8 неизградени), ведно с обслужващи
помещения, целият на площ от 474.21 кв. м. и 13 броя апартаменти, подробно
описани в акта. В поземлен имот № 61056.501.471 били предвидени 45%
идеални части от сутеренния етаж на кота - 4.02, състоящ се от 24 броя
паркоместа, /неизградени/, от които седем двойни, ведно с обслужващи
помещения, целия на площ 705.81 кв. м. и 8 броя апартаменти и заведение за
обществено хранене - ресторант на партерен етаж с площ от 158.23 кв. м.,
подробно описани в нотариалния акт. Със сключения предварителен договор
и окончателен такъв за учредяване на право на строеж срещу задължение за
строителство, ответникът “ТНЖ Груп” ЕООД се задължил да изгради със свои
сили и средства всички обекти, за които ищцата си била запазила правото на
строеж. Срокът за строителство на сградата до издаване на акт 15 бил
предвиден до 24 месеца от издаване на протокол за строителна линия и ниво
2
на компетентните органи. Съгласно договорките, срокът можел да бъде
удължен с не повече от 8 месеца. Този ответник се задължил да остане главен
изпълнител до въвеждане на сградата в експлоатация - акт 16. В т. 1.1.1 от
предварителния договор, като забележка, било предвидено, че от общия
размер - 2100 кв.м. само 700 кв. м. се предоставят за построяване на сградата,
като разликата не подлежи на прехвърляне; допустимото отклонение било не
повече от 100 кв. м. или общо 800 кв. м. за построяване на сградата.
Дейността по изграждането на обекта следвало да бъде извършена от
приемателя от негово име и за негова сметка, но в полза на собственика, след
предварително съгласуване на всички необходими действия - изработване и
одобряване на архитектурен идеен проект; получаване на всички изходни
данни за проектиране на „Водоснабдителното дружество”АД,
„Електроразпределение Поморие” АД, БТК и други; изработване и
одобряване на технически проекти на сградата, съгласно действащите планове
и предвидено строителство, както и получаване на разрешение за строеж за
периода на строителство. В нотариалния акт било уговорено предвидените за
ищцата 45 % от обектите в сградата да й бъдат предадени в степен на
завършване - „до ключ”. Приемателят се задължил да се снабди с разрешение
за строеж на сградата и строителна линия за обекта до 15 октомври 2009
година, след предварително съгласуване със собственика на разработен идеен
проект и отправена покана до собственика -учредител да избере лично или
чрез свой представител бъдещата си собственост. Срокът за започване на
строителството бил определен на до 1 месец от даване на строителна линия. С
подписване на предварителния договор страните се съгласили всяка от тях да
дължи на другата обезщетение за виновно причинените вреди, независимо от
договорените неустойки. Съгласно т. 5.4. от предварителния договор,
приемателят дължал на собственика неустойка в размер от 300 000 евро в
случай на неизпълнение на задължението да построи сградата по начина и в
сроковете, посочени в договора, както и при забава повече от 10 месеца над
уговорените договорни срокове. Тази неустойка се дължала независимо от
обезщетението за понесени от собственика вреди и пропуснати ползи. На
03.06.2019 година на ищцата била връчена нотариална покана от ответника
„Енергия техноинвест” ЕООД, с която тя била поканена „за съставяне и
подписване на констативен акт за установяване на годността за приемане на
строеж” - „Жилищна сграда със заведение за обществено хранене тип бистро”,
поземлен имот с идентификатор №61056.501.471 по плана на с. Равда, община
Несебър. Този ответник бил последващ приемател, тъй като ответникът „ТНЖ
Груп” ЕООД му бил прехвърлил вещни права на строеж за осъществяване на
част от задълженията му за строителство в размер на 65% от правото на
строеж в имоти с идентификатори №№ 61056.501.472 и 61056.501.472.
Прехвърлянето на вещните права било извършено без писмено и нотариално
3
заверено съгласие на ищцата. Нито приемателят „ТНЖ Груп” ЕООД, нито
последващият приемател „Енергия техноинвест” ЕООД изпълнили
задължението за изграждане на 45 % от обектите на ищцата в сградата,
довършени „до ключ“. Не били изградени и ресторант, гаражи, паркоместа и
други; не били подписани и приемо-предавателни протоколи за обектите.
Първият ответник в нарушение на поетите от него задължения прехвърлил
100 % от учреденото му вещно право на строеж на другите двама ответници -
„Енергия техноинвест” ЕООД и „Кондор строй“ ЕООД с нотариален акт №
51, том 1 peг. № 359, дело № 49 от 25.01.2012 година и нотариален акт № 54,
том 1, peг. № 367, дело № 52 от 25.01.2012 година, и двата акта на нотариус
Мария Бакърджиева с район на действие Несебърския районен съд.
Ответникът „Кондор строй” ЕООД поел задължението да осъществи за своя
сметка 35% от строителството, в степен на завършеност, годна за снабдяване с
удостоверение за въвеждане в експлоатация на обектите, за които сам си
запазил вещното право на строеж. Същите задължения били поети и от
ответника „Енергия техноинвест” ЕООД, но в съотношение 65%. Ищцата иска
ангажиране на солидарната отговорност на посочените от нея ответници, тъй
като ответникът „ТНЖ Груп” ЕООД се ангажирал по процесното парично
задължение като страна по договора, а „Кондор строй” ЕООД и „Енергия
техноинвест” ЕООД - в качеството си на поръчители се задължили спрямо
кредитора - ищец да отговарят за изпълнението на задължението на трето
лице по смисъла на чл. 138 и сл. от ЗЗД.
Отговори са депозирани от ответниците „ТНЖ Груп” ЕООД и „Енергия
техноинвест” ЕООД.
Ответникът „ТНЖ Груп” ЕООД счита предявения иск за неоснователен
и иска да бъде отхвърлен като такъв. Оспорени са всички изложени в
исковата молба факти и обстоятелства, като се твърди, че те били неверни и не
отговаряли на действителното фактическо и правно положение. Този ответник
сочи, че не бил страна по представения с исковата молба предварителен
договор от 18.12.2008 година и не бил приемал договорените със същия права
и задължения на страната на приемателя - строител, поради което не носел
отговорност по него и не дължал изпълнение на клаузите му. Освен това, към
датата на сключването му самото дружество все още не било учредено. Той
сключил с ищцата единствено и само договор за учредяване на право на
строеж срещу задължение за строителство, обективиран в нотариален акт №
37, том 35, дело № 6404, вх.рег.№ 8235 от 11.11.2009 година. „ТНЖ Груп“
ООД не било сключвало и последващ договор, с който да приеме правата и
задълженията по договора от 18.12.2008 година, а и освен това
предварителният договор не бил част от окончателния договор, сключен на
11.11.2009 година. От изложеното се прави извода, че ответното дружество не
4
дължи изпълнение по предварителния договор и не носи отговорност за
заплащане на неустойка по него. При условията на евентуалност се сочи, че
ответниците по иска поетапно изградили строежа, съобразно договореното и в
сроковете, посочени в нотариален акт № 37, том 35, дело № 6404, вх.рег.№
8235 от 11.11.2009 година, а забавата за завършването и за въвеждането на
сградата в експлоатация се дължала единствено и само на виновното
поведение на ищцата, която въпреки многократните устни и писмени покани
не се явила, за да подпише необходимата строителна документация за
въвеждане на сградата в експлоатация. До ищцата била отправена нотариална
покана, но тя не се явила за съставяне и подписване на констативен акт за
установяване годността за приемане на строежите, за което бил съставен
констативен протокол от 03.06.2019 година, акт № 90, том 2, peг. №
3578/03.06.2019 година на нотариус Линка Чуткина. Всички партиди за ток и
вода били на името на ищцата, като последната многократно спирала водата
на строежа, което от своя страна довело и до спиране и забава на
строителството. Ответното дружество се позовава на разпоредбата на чл. 289
от Търговския закон, като навежда твърдения, че в случая ищцата
упражнявала правата си само с намерение да увреди другата страна, което
било недопустимо. Поддържа се възражение за изтекла погасителна давност
от 5 години по чл. 110 от ЗЗД, с изтичането на който срок се погасявали всички
права на ищцата да иска изпълнение на предварителния договор от 18.12.2008
година. Сочи, че с погасяване на главното задължение се погасили
акцесорните задължения, каквото било това за неустойка. Наред с това е
въведено и възражение за изтекла погасителна кратка тригодишна давност по
чл. 111, т. „б“ от ЗЗД по отношение на иска за неустойка. В случая
изискуемостта на задължението за изграждане и въвеждане на сградата в
експлоатация по договора, обективиран в нотариалния акт настъпвала след
изтичането на 70-дневен срок, считано от 15.05.2011 година, от който момент
били изтекли много повече от 3 години, респективно от 5 години
Ответникът „Енергия техноинвест” ЕООД изразява становище за
недопустимост и неоснователност на предявения иск. Недопустимостта на
иска е обоснована с липса на пасивна процесуална легитимация за него и
предвид обстоятелството, че същият следвало да бъде предявен или против
главния длъжник, или против поръчителите, а не против всички възможни
правни субекти.
По съществото на спора се изложени аргументи за невъзможност да
бъдат възприети доводите на ищцата, че в случая се касае за отговорност за
чужд дълг и за наличие на правните фигури на главен длъжник - „ТНЖ Груп“
ЕООД и поръчители „Енергия техноинвест“ ЕООД и „Кондор строй“ ЕООД.
Подчертава се обстоятелството, че страна по предварителния договор било
5
физическото лице Н. П. Ю..
На следващо място се излагат твърдения, че в първоизточника на
договорните отношения между ответното дружество и ищцата не
съществувала клауза, която да предполага наличието на активна солидарност
по отношение на неустоечната клауза. Тази клауза се отнасяла до различни
правни субекти - Н. П. Ю., от една страна и Д. Г. В., от друга страна. За
пълнота се сочи, че процесната неустоечна клауза била нищожна като
противоречаща на добрите нрави по чл. 26, ал. 1, предл. 3-то от ЗЗД, тъй като
излизала извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна
функции и създавала предпоставки за неоснователно обогатяване на
кредитора. Навеждат се доводи за погасяване на вземането за неустойка от
неизпълнен договор по давност. Ответникът не отрича наличие на свои
задължения към ищцата, но сочи, че те не се основават на предварителния
договор от 18.12.2008 година, а произтичат от нотариален акт за прехвърляне
на вещни права на строеж срещу задължение за строителство № 54, том I, per.
№ 367, дело № 52 от 2012 година. В посочения нотариален акт не се
съдържали неустоечни клаузи, нито за търговското дружество, нито за
ищцата. Твърди се в отговора на исковата молба, че ищцата била неизправна
страна, а обстоятелството, че сградата не притежава акт 16, се дължало на
нейно виновно, умишлено и недобросъвестно поведение, изразяващо се в
предприемане на редица фактически и правни действия, целящи забавяне на
процедурата по издаването му.
Ищцата е подала допълнителна искова молба, с която оспорва
възраженията на ответниците и развива допълнителни доводи.
Ответникът „ТНЖ Груп” ЕООД е подал допълнителен отговор. Сочи се
от него, че не оспорва правото на собственост на ищцата по отношение на
УПИ IV-558 с идентификатор № 6056.501.472 и УПИ V-558 с идентификатор
№ 6056.501.471, както и факта на сключване на 18.12.2008 година между
ищцата и третото за спора лице Н. П. Ю. на предварителен договор за
учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на жилищна
сграда, Твърди, че първият ответник не бил сключил представения с исковата
молба предварителен договор, както и не бил приемал договорените със
същия договор права и задължения на страната на приемателя - строител,
поради което не носи отговорност по него и не дължи изпълнение на клаузите
на същия.
В съдебно заседание претенцията се поддържа.
В съдебно заседание оспорването се поддържа от процесуалните
представители на ответниците, ангажират се доказателства.
Бургаският окръжен съд, с оглед събраните по делото доказателства,
6
преценени поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между страните е безспорно, че ищцата е придобила по дарение УПИ
IV-558 с настоящ идентификатор № 61056.501.472 и УПИ V-558 с настоящ
идентификатор № 61056.501.471, находящи се в с.Равда, община Несебър.
Безспорно е също ,че на 18.12.2008 година бил сключен нотариално заверен
предварителен договор по чл. 19 от ЗЗД между Д. В. и Н. Ю., с който ищцата
се задължила да учреди право на строеж върху горепосочените имоти срещу
задължение за построяване на жилищна сграда, състояща се от жилищни
етажи и подземни гаражи, от които 45 % от РЗП били предвидени за нея.
Приемателят-строител (Ю.) се задължил в сроковете и при условията в
договора, да извърши всички необходими фактически и правни действия за
получаване на необходимите строителни разрешения и проекти за своя сметка,
както и да изгради сградата със свои сили, средства, труд и материали, при
спазване на всички качествени, нормативни и др.показатели (чл.2.1); съгласно
утвърдения проект (чл.2.2) и в посочена степен на завършеност за отделните
обекти за собственика-учредител, стълбището и входът – в напълно завършен
вид и положена външна мазилка за цялата сграда. Срокът за завършване на
строителството до издаване на акт обр.15 е 24 м. от издаване на протокол за
строителна линия и ниво, който може да бъде удължен с не повече от 8 м., а
срокът за издаване на разрешение за ползване е 70 дни, считано до 15 май
2011 год. – чл.4.2 и чл.4.3 от договора. В чл.5.4 от договора страните са
постигнали съгласие приемателят-строител да заплати неустойка в размер на
300 000 евро в случай на неизпълнение на задължението си да построи
сградата по начина и в сроковете, посочени в договора, както и при забава за
повече от 10 м. над уговорените срокове.
На 30.09.2009 год. са издадени разрешения за строеж №89 и №90, с
които на ищцата е разрешено да построи съгласно одобрени проекти на
23.09.2029 год. апартаментен хотел с отрит лоби бар в УПИ ІV-558 и жилищна
сграда със заведение за хранене в УПИ V-558.
С нотариален акт № 161, том IX, регистър № 8898, дело № 1721 от
11.11.2009 година на нотариус Мария Бакърджиева, с район на действие
Несебърски районен съд, ищцата е учредила на „ТНЖ груп“ ООД,
представлявано от управителите Николай Юруков и Тонка Митрева, правото
на строеж за изграждане на конкретни обекти в жилищна сграда със заведение
за хранене, предвидена за изграждане в ПИ с идентификатор № 61056.501.471
и право на строеж за изграждане на конкретни обекти в апартаментен хотел с
отрит лоби бар, предвиден за изграждане в ПИ с идентификатор №
61056.501.472, срещу задължението на дружеството да осъществи изцяло със
собствени материали, средства и усилия цялостно проектиране и
7
строителство на сградите, както и да предаде собствеността и владението на
ищцата на конкретните обекти, върху които се запазва правото на строеж,
подробно описани в акта като вид, местонахождение, площ, припадащи ид.ч.
и граници. Приемателят е поел задължение да снабди сградата с
удостоверение за въвеждане в експлоатация в 70 дневен срок от завършване
на обекта – 15.05.2011 год. Срещу прехвърлените му права приемателят е поел
задължение да изгради в полза на ищцата описаните в акта обекти, в
договорената степен на техническа завършеност и при всички останали
условия на сключения между страните предварителен договор за учредяване
право на строеж срещу задължение за строителство от 18.12.2008 год.
Дружеството-приемател по горния нотариален акт е вписано в ТР с
вписване 20090427123213 със съдружници и управители Николай Юруков и
Тонка Митрева.
С два нотариални акта - акт № 51, том 1 peг. № 359, дело № 49 от
25.01.2012 година и нотариален акт № 54, том 1, peг. № 367, дело № 52 от
25.01.2012 година, и двата акта на нотариус Мария Бакърджиева, първият
ответник е прехвърлил на другите двама част от учредените с № 161, том IX,
регистър № 8898, дело № 1721 от 11.11.2009 година вещни права за строеж в
чужд имот за изграждане на конкретни обекти в двете процесни сгради, в
частност към ищцата, като на „Кондор строй“ ЕООД са прехвърлени 35% от
цялостното строителство, а на „Енергия техноинвест” ЕООД – 65%, срещу
поето задължение от приемателите да осъществят за своя сметка част от
задълженията за строителство на „ТНЖ груп“ ЕООД към ищцата и други две
лица, в степен на завършеност, годна за издаване на удостоверение за
въвеждане в експлоатация.
Представена е нотариална покана, от която се установява, че ищцата е
била поканена от „Енергия техноинвест” ЕООД да се яви в кантората на
нотариус Чуткина на 03.06.2019 год. за съставяне и подписване на
констативен акт за установяване годността и приемане на строеж – жилищна
сграда със заведение за обществено хранене. Съставен е констативен протокол
акт №90, том 2, рег.№3578/03.06.2019 год. за това, че на горната дата при
нотариуса са се явили представител на „Енергия техноинвест” ЕООД и
ищцата, последната е отказала да подпише представения й документ, като е
заявила, че в проекта са направени драстични промени без нейно съгласие,
ресторантът и сградите не са завършени, както е по договор и първоначален
проект.
Липсват данни ищцата да е била канена за подписване на документи за
другата сграда.
Според съдебно-техническата експертиза, за двете сгради са били
подадени заявления за съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и
8
издаване на разрешение за строеж и е бил внесен инвестиционен проект на
27.07.2009 год. След дадени забележки от ОбЕСУТ е внесен коригиран проект,
след което с протокол №11/23.09.2009 год. проектът е приет. Издадени за две
разрешения за строеж. Със заявление за съгласуване и одобряване на
инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж от 09.02.2011 год.
(документ, който не се съдържа в делото и в строителната документация в
Община Несебър), е внесен инвестиционен проект за обект - апартаментен
хотел с отрит лоби бар и жилищна сграда със заведение за хранене тип бистро
– промяна по време на строителството в УПИ ІV-558 и V-558, разгледан на
заседание на ОбЕСУТ на 09.02.2011 год. и приет с констатации, че не са
констатирани отклонения от нормативите на ЗУТ. Върху двете разрешения за
строеж са нанесени забележки за допълване на осн.чл.154 ал.1 от ЗУТ от
09.02.2011 год. (отговор на въпрос №1 на ищцата).
За обекта „Жилищна сграда със заведение за хранене тип бистро“
строителната площадка е открита с протокол от 26.01.2010 год. За другия
обект не е представен такъв протокол, тъй като за него все още не са подадени
документи за въвеждането му в експлоатация, но вещото лице допуска, че
протоколът за определяне на строителна площадка е от същата дата.
От отговора на въпроси №3 и 4 от основното заключение се установява,
че след одобряването на проекта „Апартаментен хотел с отрит лоби бар и
жилищна сграда със заведение за хранене тип бистро – промяна по време на
строителството“ сутеренът във всички сгради отпада. Това рефлектира върху
кухненския блок на заведението за хранене – такъв не се предвижда, отпадат
и предвидените за изграждане в сутерена 38 паркоместа и е предвидено
изграждане на паркоместа на ниво терен.
При огледа на място вещото лице е установила, че са налице съществени
отклонения от уговорения между страните начин на изпълнение съгласно
предварителния договор по отношение на заведението за обществено хранене
– няма изпълнен окачен таван, няма ограждаща конструкция от стъклени
витрини, няма подова настилка от дървена скара, няма монтирани ел.табло,
осветителни тела, контакти и ключове, функционираща ел.инсталация; няма
водомер, мивки, функционираща водопроводна и канализационна инсталация.
В Приложение №4 към заключението е описано състоянието на отделните
обекти на ищцата, като за повечето са установени несъответствия, напр. само
шпакловка без латекс, прозорци и врати частично „обърнати“, без врати на
санитарните възли, ВиК „на тапа“, без монтирано оборудване и обзавеждане.
За ап.1А-27 е посочено, че по проект е предвидено горно осветление –
капандура, през която да навлиза светлина и въздух чрез съответния вид
дограма, каквато липсва и помещението се наводнява. По отношение на
степента на завършеност на общите части и финишното покритие са
9
констатирани несъответствия в таблицата на стр.12-13 от заключението.
Според проектите (първоначални и промяна по време на строителството)
стълбищните клетки на двете сгради е предвидено да бъдат затворени със
стъкло-метална конструкция, каквато в случая липсва, изпълнена е само лека
метална конструкция над стълбищните клетки за предпазване от дъжд и
липсата на остъкляване е довела до корозия на голяма част от входните врати
към жилищата, образуване на локви и навлизане на влага пред вратите на
някои помещения. Финишното покритие също не е изпълнено изцяло по
проект – напр.само шпакловка без мазилка (същата таблица).
Изхождайки от текста на предварителния договор (Раздел ІV Срокове) и
забраните за строителство за срок от 15 май до 30 септември – общодостъпна
информация на сайта на Община Бургас, в отговора на въпрос №1 от
основното заключение вещото лице е определила срока, в който е следвало
строителството да приключи. Началото на срока е била датата на протокола за
открИ.е на строителната площадка, в случая 26.01.2010 год. Срокът за
строителство от 24 месеца, удължен с още осем месеца, при изключване на
времето, обхванато от строителни забрани, изтича на 27.03.2014 год. Според
вещото лице, посоченият в договора срок за въвеждане на сградата в
експлоатация (15.05.2011 год.) не кореспондира с горния и ако се допусне, че
срокът от 70 дни започва да тече от последния ден на срока за завършване на
строителството, то тогава срокът за въвеждане на сградите в експлоатация е
05.06.2014 год. Обект „Жилищна сграда със заведение за хранене тип бистро“
е въведен в експлоатация на 23.09.2022 год. (след завеждане на делото) и
допуснатата забава е от 8 години, 3 м. и 18 дни, а другият обект изобщо не е
въведен в експлоатация и там забавата е повече от 10 години. От отговора на
въпрос №7 от основното заключение се установява, че за първия обект са били
съставени протоколи по време на строителството, в които до 2011 год. като
възложители са били вписани „ТНЖ груп“ ЕООД и ищцата В.. На 15.06.2012
год. е съставен акт за приемане на конструкцията (обр.14), в който като
възложенители са вписани вторият и третият ответници и ищцата, но актът не
е подписан от последната, тъй като не се изисква подпис за възложител. На
15.11.2013 год. е съставен Констативен акт за установяване годността и
приемане на строежа, в който като възложители отново са вписани ищцата,
вторият и третият ответници, който акт е подписан от служебно лице на
Община Несебър и представители на „Кондор строй“ ЕООД и „Енергия
техноинвест” ЕООД.
Възприемайки изцяло основното заключение на в.л.Кондева като
обективно, пълно и обосновано, съдът приема, че задължението за
построяване на сградите, поето с предварителния договор, не е изпълнено
точно и в срок – налице са съществени отклонения, както от описанието за
10
техническа завършеност в договора, така и от проектите, както и забава, която
за обекта „Апартаментен хотел с отрит лоби бар“ продължава и понастоящем
– за сградата не са съставени актове обр.15 и обр.16 и няма открита партида за
ел.енергия (допълнително заключение и документация, представена от
„Електроразпределение Юг“ ЕАД). От вещото лице е посочено, че липсват
доказателства промяната по време на строителството да е била извършена от
или със съгласието на ищцата – липсва нотариално заверена декларация по
чл.154 от ЗУТ и от Община Несебър не са й били предоставени никакви
документи по обявяване на разрешенията за строеж и нанесените забележки,
както и издадените заповеди. От съдържащите се на л.456 и сл. от делото
съдебни актове се установява, че ищцата е обжалвала административния акт,
наименован забележка на гл.архитект на Община Несебър за одобряване на
проект промяна по време на строителството и с решение №667/05.05.2021 год.
по адм.д.№3127/2019 год., в сила от 15.07.2021 год., жалбата й е била
отхвърлена със съображения, че жалбата за законосъобразност е подадена
извън установения срок, а не се констатират основания за нищожност на
административния акт. Съобразявайки осъществения контрол от
административния съд, настоящият съд приема, че промените в проекта са
внесени с валиден административен акт и при изследване съответствието на
строителството следва да съобрази инвестиционния проект след промяната.
Дори и тогава обаче са налице съществени отклонения в построеното,
коментирани по-горе, касаещи заведението за обществено хранене, чиято
надземна част не е довършена, предвидените за изграждане надземни
паркоместа и общите части.
Очевидно е, че задължението за построяване на сградата в
предварителния договор е поето от физическото лице Н.Ю., а не от първия
ответник – дружеството, което все още не е било учредено и вписано. Този
предварителен договор съвместява няколко вида задължения – от една страна
той представлява съглашение по чл.19 ал.3 от ЗЗД, с което страните са поели
задължение за сключване на окончателен договор в изискуемата от закона
форма за валидност; на следващо място представлява договор за строителство
(изработка), по който е поето задължение за построяване на сграда в
определена степен на техническа завършеност и срокове; освен това
представлява и договор за поръчка, с който ищцата е задължила насрещната
страна да извърши определени действия – напр. изработване и одобряване на
архитектурен проект, технически проект, издаване на разрешение за строеж –
чл.1.5 от договора. Приемател на правото на строеж по нот.акт №161/2009 год.
е първият ответник – „ТНЖ груп“ ООД, чиято насрещна престация се
изразява в изграждане в полза на учредителя на описаните в пункт първи,
б.“А“ от нотариалния акт обекти, в срок до 15.05.2011 год., в договорената
степен на техническа завършеност и при всички останали условия на
11
сключения между страните предварителен договор за учредяване право на
строеж срещу задължение за строителство от 18.12.2008 год. (пункт ІV) от
нотариалния акт. Този текст от акта представлява новиране на задължението
за строителство, поето с и представляващо част от предварителния договор
(по естеството си договор за изработка) и доколкото подновяването е
извършено със съгласието на кредитора (ищцата), на основание чл.107 от ЗЗД
това е довело до погасяване на задължението за стария длъжник – Н.Ю. и
заместването му от ново задължение за „ТНЖ груп“ ООД (сега ЕООД). По
горните съображения първият ответник е обвързан от поетото задължение за
построяване на сградата по начина и в сроковете, описани в предварителния
договор и от последвалите негови действия е очевидно, че той се е считал
обвързан – посочен е в строителните книжа като възложител до момента, в
който от своя страна е транслирал права към втория и третия ответници.
Съобразявайки изложеното до тук съдът приема, че първият ответник е
обвързан и от клаузата за неустойка, съдържаща се в предварителния договор.
Според чл.5.4 приемателят-строител дължи на собственика-учредител
неустойка в размер на 300 000 евро в случай на неизпълнение на
задължението си да построи сградата по начина и в сроковете, посочени в
договора, както и забава за повече от 10 м. над уговорените срокове в
договора. От съдържанието на клаузата се налага извод, че с уговорената
неустойка се обезпечават, респ.обезщетяват, като задължението/вредите за
точно изпълнение, така и задължението/вредите за срочно изпълнение.
Възражението на ответниците за нищожност на клаузата, като
противоречаща на добрите нрави, е неоснователно:
Тълкувателната практика на ВКС приема, че автономията на волята на
страните да определят свободно съдържанието на договора и в частност да
уговарят неустойка е ограничена от разпоредбата на чл. 9 ЗЗД в две посоки:
съдържанието на договора не може да противоречи на повелителни норми на
закона, а в равна степен и на добрите нрави. В този смисъл ограничението се
отнася както за гражданските, така и за приватизационните договори, а също
и за търговските сделки - арг. от чл.288 ТЗ – т.3 на ТР №1/15.06.2010 г. по т.д.
№ 1/2009 г. на ОСТК ВКС.
Примерно изброените критерии в ТР №1/2009 год. сочат, че при
сключване на договора и в частност при уговаряне на процесната неустойка,
не се стига до нарушаване на принципа на справедливостта, който в
гражданските и търговските правоотношения изисква да се закриля и
защитава всеки признат от закона интерес. Предметът на договора е обемен,
поето е задължение за построяване на две сгради, съответно с РЗП 1 402,39
кв.м. за апартаментния хотел и с РЗП 1 241,06 кв.м. за жилищната сграда със
заведение за обществено хранене (отговор на в.6 към основното заключение),
12
с много атрактивно местоположение – на брега на морето, което предполага
голямо търсене и високи цени на строителството. Същевременно следва да се
вземе под внимание, че неустойката е насочена към обезщетяване на всички
вреди – както от лошо изпълнение, така и от забавено изпълнение, а
едновременно с това е насочена и към осъществяване на косвен натиск върху
изпълнителя да построи точно и в срок. Съпоставяйки материалния интерес,
преследван от страните, както и вида на уговорената неустойка, съдът в
случая не може да приеме, че целта, за която е уговорена, излиза извън
присъщите обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. С оглед
на изложеното да тук съдът намира, че неустоечната клауза не противоречи на
добрите нрави и е валидна.
След като първият ответник не е изпълнил точно и в срок поетото
задължение за построяване на сградите, неговата отговорност за вреди следва
да бъде реализирана под формата на присъждане на уговорената неустойка,
без да е необходимо понесените вреди да се доказват от ищцата.
Неоснователно е възражението на ответниците, че забавата за завършване на
сградата и въвеждането й в експлоатация се дължи единствено на виновното
поведение на ищцата, която, въпреки многократните покани, не се явила, за
да подпише необходимата строителна документация (отговор на ТНЖ груп“
ЕООД) и отказала да приеме надлежно предложеното изпълнение и е в забава
(отговор на „Енергия техноинвест“ ЕООД). Самите ответници не представят
доказателства, че са били в готовност да престират до изтичане на уговорения
срок и са поканили ищцата. Единствено от последната се представя
нотариална покана, коментирана по-горе, по повод на която е съставен
констативен протокол от 03.09.2019 год. за отказ на ищцата да подпише
Констативен акт за установяване годността и приемане на строежа за обект
„Жилищна сграда със заведение за обществено хранене“ поради допуснати
съществени отклонения и незавършване на ресторанта – факт, който се доказа
от съдебно-техническата експертиза. Въпреки нейното несъгласие, за сградата
е бил издаден такъв акт, като и до момента ресторантът е без ограждащи
витрини и не е довършен. Отклоненията при строителството са съществени и
за ищцата не е съществувало задължение да приеме работата (арг.чл.265 от
ЗЗД), следователно неизпълнението не е по нейна вина.
Възражението на ответниците за погасяване на вземането за неустойка е
неоснователно.
Според разпоредбата на чл.111 б.“б“ вземанията за неустойка от
неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишна давност. По
общото правило на чл.114 ал.1 от ЗЗД погасителната давност започва да тече
от деня, в който вземането е станало изискуемо, а особеното правило на чл.114
ал.4 от ЗЗД се отнася само за подневната неустойка, каквато процесната не е.
13
От заключението на в.л.Кондева е видно, че крайният срок за
завършване на строителството е бил 27.03.2014 год. При съобразяване на
правилото на чл.114 ал.1 от ЗЗД и практиката на ВКС (напр. решение № 65 от
31.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 6/2014 г., II т. о., ТК, решение № 116 от
3.10.2011 г. на ВКС по т. д. № 868/2010 г., I т. о., ТК), съдът приема, че
вземането за мораторна неустойка е станало изискуемо на тази дата и от този
момент е започнало течение на погасителна давност, която към момента на
подаване на исковата молба вече е била изтекла.
От друга страна, уговорената неустойка има двойнствен характер –
както за забавено, така и за лошо изпълнение. Няма пречка тези два вида
неизпълнение да се кумулират, тъй като не се поглъщат. Според правната
теория не може да се търси неустойка за забава, ако е настъпило пълно
неизпълнение, докато в случая се търси неустойка за неточно изпълнение –
чл.чл.5.4 от предварителния договор. Такова, както вече се каза, е налице.
Според съда моментът, в който е станало изискуемо вземането за неустойка за
неточно изпълнение е моментът, в който ищцата е била поканена да подпише
Констативен акт за установяване годността и приемане за строежа за обекта
„Жилищна сграда със заведение за обществено хранене“. До тогава тя не е
била канена да приеме работата или да подпише необходимите документи във
връзка със строителните книжа, а съставения на 15.11.2013 год. Констативен
акт за установяване годността и приемане за строежа за обекта „Жилищна
сграда със заведение за обществено хранене“ вместо от ищцата е подписан от
служебно лице от Община Несебър – основно заключение на СТЕ.
Липсват данни кога нотариалната покана е била връчена, като
възможният период е от 28.05.19 год. (предаването на поканата от Г.Георгиев
– управител на „Енергия техноинвест“ ЕООД на нотариуса) до 03.06.2019 год.
– датата на констативния протокол. Във всички случаи обаче от момента на
връчване на поканата до датата на депозиране на исковата молба – 30.09.2021
год. тригодишната погасителна давност не е изтекла, още повече, че по
отношение на другия обект ищцата никога не е била канена. От това следва,
че вземането за неустойка не е погасено по давност и неустойката в
претендирания частичен размер следва да се присъди в полза на ищцата.
Неустойката се дължи от първия ответник, който след пасивната
субективна новация, извършена с нот.акт №161/2009 год. е заменил длъжника
Н.Ю..
Вторите двама ответници са придобили от ответника „ТНЖ груп“ ЕООД
вещно право на строеж и са поели задължения за изпълнят задълженията за
строителство на първия ответник към ищцата В. в степен на завършеност,
годна за снабдяване с удостоверение за въвеждане в експлоатация.
Уговорките, поети в двата нотариални акта, представляват несъвършена
14
делегация за задължаване, извършена без съгласието на кредитора, в резултат
на която кредиторът се сдобива с още двама длъжници. Понеже кредиторът не
участва в съглашението, последното няма новиращ ефект и следователно
старото задължение не е прекратено (арг.от чл.107 от ЗЗД). Правната теория
приема, че и делегантът, и делегатът, са длъжници на делегатаря, но
солидарност между тях възниква, само ако е уговорена – Калайджиев,
„Облигационно право обща част“ стр.543.
Очевидно е в случая, че делегатите (вторият и третият ответници), са
поели задължението за построяване на сградите, но не и в условията на
солиданост с първия ответник, който от своя страна не се е освободил от
същото, понеже уговорката е направена без участието на кредитора – арг.от
чл.107 от ЗЗД. Липсват основания да се приеме, че между тримата ответници
е възникнала солидарност, включително не може да се приеме, че вторият и
третият поръчителстват задължението на „ТНЖ груп“ ЕООД, тъй като
липсват данни за поети лични обезпечения.
От друга страна вторият и третият ответници не са поели изрично
задължение за заплащане на неустойка, каквото задължение вече е било поето
от „ТНЖ груп“ ЕООД при подновяването и следва да се приеме, че тяхното
задължаване се е ограничило само до основния предмет на договора –
строителство срещу прехвърлени вещни права. Това в обобщение означава,
че те не са обвързани от клаузата за неустойка и същата следва да се възложи
само върху първия ответник, а по отношение на „Кондор строй“ ЕООД и
„Енергия техноинвест“ ЕООД претенцията следва да се отхвърли.
Отговорността на страните за разноски следва да се разпредели
съобразно изхода от спора.
Ищцата е представила списък по чл.80 от ГПК за действително сторени
разноски в размер на 1560,78 лв. за възнаграждение на вещо лице и е
поискала присъждане на възнаграждение на представлявалия я адвокат по
чл.38 ал.2 от ЗА. Възражението на ответника „ТНЖ груп“ ЕООД, че не са
налице основания за присъждане на възнаграждение по чл.38 ал.2 от ЗА са
неоснователни, тъй като това са вътрешни отношения между адвоката и
неговия клиент, в които съдът не може да се намесва. Възнаграждението,
определено по реда на Наредба №1/2004 год. за възнаграждения за
адвокатската работа възлиза на 3050 лв. Първият ответник следва да заплати
на ищцата разноски в размер от 1560,78 лв., а на адв.Мутафчиева следва да
заплати възнаграждение по чл.38 ал.3 от ЗА в размер на 3050 лв.
Вторият и третият ответници не са поискали разноски и такива не им се
присъждат.
Мотивиран от така изложените съображения, Бургаският окръжен съд
15
РЕШИ:
ОСЪЖДА „ТНЖ Груп” ЕООД, ЕИК *********, със седалище град
Несебър и адрес на управление ул. „Иван Вазов”№ 14, вх.1, ет. 4, ап. 19,
представлявано от Тонка Панайотова Митрева, да заплати на Д. Г. В., ЕГН
**********, със съдебен адрес град Бургас, ул. „Шар Планина” № 32, ет. 1,
сумата от 30 000 лева, представляваща част от общо дължима неустойка в
размер от 300 000 евро, предвидена в чл. 5.4 от предварителен договор за
учредяване право на строеж срещу задължение за построяване на сграда от
18.12.2008 година поради неизпълнение на задължението за техническа
завършеност за изграждане на жилищна сграда, от която за ищцата са
предвидени 45 % разгърната застроена площ, подновено от ответника „ТНЖ
груп“ ЕООД с пункт ІV от нотариален акт № 161, том IX, регистър № 8898,
дело № 1721/11.11.2009 година на нотариус с район на действие Несебърски
районен съд, ведно с лихва за забава от датата на депозиране на исковата
молба – 30.09.2021 год. до окончателното й изплащане.
ОТХВЪРЛЯ претенцията на Д. Г. В., ЕГН **********, със съдебен
адрес град Бургас, ул. „Шар Планина” № 32, ет. 1 против „Кондор строй”
ЕООД, ЕИК *********, със седалище с. Срем и адрес на управление ул.
„Стефан Караджа“ №4, представлявано от Митю Матев Младенов и „Енергия
техноинвест” ЕООД, ЕИК *********, със седалище град Несебър и адрес на
управление ул. „Иван Вазов” № 23, представлявано от Георги Димитров
Георгиев, за солидарното им осъждане, заедно с „ТНЖ Груп” ЕООД, ЕИК
*********, със седалище град Несебър и адрес на управление ул. „Иван
Вазов”№ 14, вх.1, ет. 4, ап. 19, да заплатят сумата от 30 000 лева,
представляваща част от общо дължима неустойка в размер от 300 000 евро,
предвидена в чл. 5.4 от предварителен договор за учредяване право на строеж
срещу задължение за построяване на сграда от 18.12.2008 година.
ОСЪЖДА „ТНЖ Груп” ЕООД, ЕИК *********, със седалище град
Несебър и адрес на управление ул. „Иван Вазов”№ 14, вх.1, ет. 4, ап. 19,
представлявано от Тонка Панайотова Митрева, да заплати на Д. Г. В., ЕГН
**********, със съдебен адрес град Бургас, ул. „Шар Планина” № 32, ет. 1
разноски по делото в размер на 1560,78 лв.
ОСЪЖДА „ТНЖ Груп” ЕООД, ЕИК *********, със седалище град
Несебър и адрес на управление ул. „Иван Вазов”№ 14, вх.1, ет. 4, ап. 19,
представлявано от Тонка Панайотова Митрева, да заплати на
адв.П.Мутафчиева от САК възнаграждение за осъществено процесуално
представителство на Д. Г. В. при условията на чл.38 ал.2 от ЗА в размер на
3050 лв.
Решението подлежи на въззивно обжалване пред Бургаски апелативен
съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Съдия при Окръжен съд – Бургас:_______________________
16
17