Р
Е Ш Е
Н И Е
№.............
град Шумен, 27.10.2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд – град Шумен, в публичното заседание на
двадесет и осми септември две хиляди двадесет и втора година в състав:
Административен
съдия: Снежина Чолакова
при секретаря Вилиана
Русева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 195 по описа за 2022 година на Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215, ал.1 от Закона за
устройство на територията, във връзка с чл.145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на В.З.А. и Д.З.А., двамата с
адрес ***, против Заповед № РД-25-315/07.06.2022г.
на Кмета на Община Каспичан, с която на жалбоподателите е наредено премахването
на незаконен строеж «Ограда», находящ се в УПИ XII-49 в кв.20
по плана на кв.Калугерица, гр.Каспичан, община Каспичан, обл.Шумен, с
административен адрес ул.Средна гора № 1.
В жалбата се излагат
доводи за незаконосъобразност на атакуваната заповед, по същество свеждащи се
до издаването й при неспазване на изискванията за форма, както и в нарушение на
материалния закон и неговата цел. В тази връзка оспорващите не отричат, че не
разполагат с проект за изграждане и разрешение за строеж на оградата, но според
тях такива не са необходими съгласно законовите изисквания. Сочат, че
въпросната ограда се намира на уличната регулация, като между нивата на улицата
и дворното място има денивелация от 2,65 м, в резултат на което по естеството
си обектът представлява подпорна стена, без която улицата би се срутила в
имота. Такъв обект обаче не е описан в заповедта, което води до противоречие
между описанието на подлежащия на премахване обект и действителното фактическо положение.
Твърди се, че частта от строежа, която е над равнището на улицата, има характер
на ограда, но не съществува плътна част от каменна зидария с височина 1,66 м.,
а височината на каменната зидария не надхвърля 0,60 м., като останалата част от
оградата е дървена, от което следва, че в тази си част описанието също не
съответства на действителното фактическо положение. Излагат се доводи, че за
въпросната ограда не се изисква разрешение за строеж съгласно чл.151, ал.1, т.11
от ЗУТ. Твърди се също, че оградата е изградена преди 31.03.2001г., като към
момента на изграждането й в действащите към този момент ЗТСУ (отм.) и ППЗТСУ
(отм.) не е съществувала специална регламентация за това. В тази връзка се
навеждат доводи за търпимост на строежа. Въз основа на изложените аргументи се
отправя искане за отмяна на заповедта.
В съдебно заседание
оспорващите, редовно призовани, се представляват от процесуалния им
представител Г. Г. - адвокат от ШАК, който в хода на устните състезания и
приложено писмено становище поддържа жалбата по аргументите, изложени в нея. В
допълнение излага аргументи за противоречие на оспорвания акт с целта на
закона, доколкото премахването на оградата ще доведе до срутване на улицата,
респективно заповедта ще засегне права и интереси в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която актът се издава. Отправя искане за отмяна
на атакуваната заповед, както и за присъждане на сторените деловодни разноски.
Ответната страна – Кмет
на Община Каспичан, редовно призован, не изпраща представител. В депозирано
писмено възражение оспорва основателността на жалбата с доводи, че същата е
законосъобразна, доколкото за процесната ограда няма издадено разрешение за
строеж. Оспорва основателността на твърдението, че оградата е изградена преди
31.03.2001г., тъй като имотът е придобит от наследодателя на оспорващите през
2008г., респективно няма как последните да знаят кога е построена. Въз основа на изложените аргументи отправя
искане за отхвърляне на оспорването като неоснователно.
Шуменският
административен съд, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:
Съгласно нотариален
акт за собственост на недвижим имот № 7, том IX, рег.№ 4964, дело № 1149 от 2014г., издаден на 16.06.2014г. от нотариус с
район на действие РС-гр.Нови пазар, З. А.З. с ЕГН ********** бил признат за
собственик на дворно място с площ 589 кв.м., ведно с построените в него къща за
гости с площ по данъчна оценка 230 кв.м. и навес с площ по данъчна оценка 20
кв.м., находящи се в гр.Каспичан, кв.Калугерица, ул.Средна гора № 3,
съставляващо УПИ XII-49 от кв.20 по плана на
кв.Калугерица, гр.Каспичан.
Видно от
удостоверение за наследници изх.№ 999/24.08.2021г., наследници на З. А.З.,
починал на 04.02.2016г., са оспорващите В.З.А. и Д.З.А..
С жалба вх.№
93-00-787/29.07.2021г., депозирана от Т.Й.Т., Кметът на Община Каспичан бил
сезиран с искане за проверка на законосъобразното функциониране на басейн,
изграден в цитираната по-горе къща за гости.
Във връзка с
постъпилата жалба, Кметът на Община Каспичан издал Заповед № РД-25-419/23.08.2021г., с
която определил работна група в състав от шест служители на общината, които да
извършат проверка по подадената жалба.
С последваща Заповед
№ РД-25-420/23.08.2021г. кметът на общината определил трима служители за
контрол на строителството в Община Каспичан – инж.Ж.Р. – началник отдел „ТСУ“, Л.Л.–
главен специалист „ТСУ“ и инж.И.Л. - главен специалист „ТСУ“, които да извършат
проверка досежно законността на извършеното строителство и спазване на ЗУТ. Със
същата заповед на наследниците на З. А.З. било наредено да осигурят свободен
достъп до имота с оглед извършване на проверката.
На 25.08.2021г.
посочените трима служители от отдел „ТСУ“ при Община Каспичан извършили
проверка на строеж „Ограда“, намиращ се в УПИ XII-49, кв.20 по плана на гр.Каспичан, кв.Калугерица, ул.Средна гора № 1,
собственост на наследниците на З. А.З.. В рамките на същата установили, че въпросният
обект се намира в имот с ид.36587.505.49 по КК на гр.Каспичан, представляващ
УПИ XII-49, кв.20 по плана на
гр.Каспичан, кв.Калугерица, разположена в южната част на имота, на граница с
улица. Установено е, че оградата е изградена по монолитен начин, от каменна
зидария, с общи размери в план 37,65 м/0,33 м, поради денивелация с височина
към двор 2,65 м и към улица 1,66 м. Установено е също, че строежът е осъществен
без одобрени проекти и без разрешение за строеж, издадено от главния архитект
на Община Каспичан, съставляващо нарушение по чл.148, ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗУТ.
Направените
констатации били описани в Констативен акт № 6 от 25.08.2021г., в който било
посочено, че същият се явява основание за започване на административно
производство по чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Констативният акт бил връчен чрез
залепване на входната врада на обекта и на таблото за съобщения на Община
Каспичан на 11.02.2022г., като в него било разяснено правото да се депозират
възражения в 7-дневен срок, считано от 11.02.2022г.
Оспорващите упражнили
това право, депозирайки Възражение рег.№ 94-00-787-005/18.02.2022г., адресирано
до Кмета на Община Каспичан, в което посочили, че всички постройки в поземления
имот са изградени преди 31.03.2001г., отговарят на техническите правила и норми
и не противоречат на градоустройствените планове, поради което са търпими и не
подлежат на премахване.
Със Заповед № РД-25-315/07.06.2022г.
Кметът на Община Каспичан установил, че в
имот с ид.36587.505.49 по КК на гр.Каспичан, представляващ УПИ XII-49, кв.20 по
плана на гр.Каспичан, кв.Калугерица, ул.Средна гора № 1, собственост на
наследниците на З. А.З., е изградена "Ограда", разположена в южната
част на имота, на граница с улица, изградена по монолитен начин, от каменна
зидария, с общи размери в план 37,65 м/0,33 м, поради денивелация с височина
към двор 2,65 м и към улица 1,66 м. Посочено е също, че въпросната ограда
представлява строеж от VI категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, в
качеството му на постройка от допълващото застрояване по чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ, както и, че строежът е осъществен без одобрени проекти и без разрешение за
строеж, издадено от главния архитект на Община Каспичан, съставляващо нарушение
по чл.148, ал.1 от ЗУТ. Въз основа на това административният орган заключил, че
се касае за строеж от VI категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ, извършен
от наследниците на З. А.З., който е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2
от ЗУТ. Относно възражението на оспорващите, че строежът е търпим, е заявено,
че същото е неоснователно, тъй като липсват доказателства за периода на
изграждане на оградата и към възражението не са приложени декларации за периода
на изграждането или строителни книжа в подкрепа на твърденията им. Въз основа
на изложените обстоятелства Кметът на Община Каспичан наредил на В.З.А. и Д.З.А.,
двамата с адрес ***, да премахнат на незаконно изградения строеж «Ограда»,
находящ се в УПИ XII-49 в кв.20 по плана на кв.Калугерица, гр.Каспичан, община
Каспичан, обл.Шумен, с административен адрес ул.Средна гора № 1.
Със същата заповед административният орган определил
30 дневен срок, считано от получаване на заповедта, за доброволно премахване на
строежа. Посочил, че при неспазване на определения срок, на основание чл.225а,
ал.3 от ЗУТ, обектът ще бъде премахнат принудително от общината по реда,
предвиден в Наредба за принудителното изпълнение на заповедите за премахване на
строежи или части от тях на територията на Община Каспичан.
Заповедта била съобщена
на адресатите й на 09.06.2022г. Несъгласни със същата, В.З.А. и Д.З.А. я оспорили пред Административен съд –
гр.Шумен с жалба, подадена чрез административния орган на 21.06.2022г., видно
от положения рег.инд.94-00-559 от 21.06.2022г.
В хода на съдебното производство по делото са
представени писмените доказателства, представляващи административната преписка
по издаване на оспорвания акт.
По искане на оспорващите по делото е изслушана
съдебно-техническа експертиза (СТЕ), която е приобщена към доказателствения
материал без оспорване от страните, като съдът кредитира нейното заключение
като компетентно и обективно дадено.
Според СТЕ, процесният обект «Ограда» се намира в УПИ
XII-49 кв.20 по плана на гр.Каспичан, квартал Калугерица по действащия
Застроителен и регулационен план на гр.Каспичан, кв.Калугерица, одобрен със
Заповед № РД-25-83 от 21.05.1993г., като предвижданията на имота са за свободно
ниско жилищно строителство. Обект «Ограда» е изграден на южната улична
регулационна граница в УПИ XII-49 кв.20 по действащия Застроителен и
регулационен план на гр.Каспичан, кв.Калугерица, между две постройки като
дължината й е 20.4 м. Към вътрешния двор общата височината на оградата е 3,60м,
а към улицата, поради наклон на улицата, височината е от 2.60м до 2.05м.
Оградата има плътна масивна част и над нея дървена прозирна част. Височината на
плътната част на оградата към вътрешния двор е 2.55м, а към улицата е 1.55м - 1
м. Широчината на оградата е 35-40 см, като в основата си има уширения от 45 см
към двора и 25 см към улицата. Към улицата плътната ограда е изградена от
бутобетон с предполагаема широчина 20-25 см, а към двора е от редена каменна
зидария на циментов разтвор с предполагаема широчина 15 см. Над масивната
ограда е монтирана дървена ограда от дъски 100/10/0.8 см, окачени върху метални
профили по цялата дължина. Металната конструкция, върху която са монтирани
дървените дъски, е с 10 вертикални стойки от профил U№5 с височина 1.10 м през
2 м и 2 бр. хоризонтални ъглови профили L№5 на 15см и на 80 см над плътната
част на оградата. Дължината на дървената ограда е 18.60 м , а височината й -
1.05 м. Спрямо южната улична регулационна граница се предполага, че външната й
част опира в нея. Не са намерени документи за определяне на строителна линия и
ниво на оградата.
Вещото лице е посочило също, че оградата има плътна
масивна част и над нея дървена прозирна част. Към улицата плътната оградата е
изградена от бутобетон с предполагаема широчина 20-25 см, а към двора е от
редена каменна зидария на циментов разтвор с предполагаема широчина 15 см. Над
масивната ограда е монтирана дървена ограда от дъски 100/10/0,8 см, окачени
върху метални профили по цялата дължина Дължината на дървената ограда е 18.60 м
, а височината й - 1.05 м. По данни на собственика на имота, оградата има
основа в земята на 70-100 см. По материалите и технологията не е възможно да се
определи времето на изграждане на строежа.
В архива на Община Каспичан експертът е установил
Кадастрален и регулационен план на Кв. Калугерица, одобрен с Указ №222 от
17.06.1927г.. В него сегашният УПИ XII-49 кв.20 по действащия Застроителен и
регулационен план на гр.Каспичан, кв.Калугерица заема част от парцел V- 132 кв.
17 по плана от 1927 г., като очертанията на имотите не се припокриват и
местоположението на процесната ограда попада в средата на парцел V-132 кв. 17
по плана от 1927 г. Предвижданията на ЗРП от 1927 г са за ниско жилищно
строителство. Видно от Скица №141 от 13.05.1993г. Застроителният и регулационен
план на кв. Калугерица, одобрен с Указ №222 от 17.06.1927г. е променян с Указ
№226 от 1976 г., като се прокарва улица Средна гора. В него част от сегашните
УПИ XI1-49 и УПИ 1-49 кв.20 са обединени в парцел 1-49 кв.20, като
предназначението на имота е за магазин, гостилница и стол, а улица Средна гора
е южно от парцел 1-49. Със Заповед № РД-25-83 от 21.05.1993г от парцел 1-49
кв.20 по Застроителния и регулационен план от 1976 г. на кв. Калугерица гр.
Касичан се образуват два самостоятелни парцела парцел XII-49 и парцел 1-49
кв.20 по ЗРП на кв.Калугерица гр.Каспичан с предназначение за ниско жилищно
строителство. Въз основа на това вещото лице счита, че очертанията УПИ XII-49
кв.20 са по действащия Застроителен и регулационен план на гр.Каспичан,
кв.Калугерица от май 1993г., респективно процесната ограда следва да е
изградена най-рано след май 1993г. Посочило е също, че доколкото външната част на
оградата е по южната улична регулационна граница на имота съгласно ЗРП ,
одобрен със Заповед № РД-25- 83 от 21.05.1993г., действащ и в момента,
процесната ограда отговаря на ПУП.
Според СТЕ, височината на плътната част на процесната
ограда е над 2.2м и над 0.60 м към улица и попада в хипотезата на чл.48 ал.9 от ЗУТ. Строителството на такива огради се разрешава от главния архитект на
общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно
предназначението на урегулирания поземлен имот. Предвид горното обект «Ограда»
в УПИ XII-49 кв.20 по действащия Застроителен и регулационен план на
гр.Каспичан, кв.Калугерица следва да се класифицира пета категория съгласно
чл.137 ал.1 т.5, б.“а“ от ЗУТ.
СТЕ е установила с категоричност липсата на издадени
строителни книжа за обект «Ограда» в УПИ
XII-49 кв.20 по действащия ЗРП на гр.Каспичан, кв.Калугерица. Не са установени
одобрен индивидуален архитектурен проект, какъвто се изисква при отклонения от
нормативните изисквания, и разрешение за строеж, каквито се изискват за огради
с височина над 2,320 м и плътна част към улицата над 0,6м.
Според експерта, за обект «Ограда» в УПИ XII-49 кв.20
по действащия ЗРП на гр.Каспичан, кв.Калугерица няма подадена декларация за
узаконяване на същата в срока по § 16, ал.2 или ал.З от ПЗР на ЗУТ ,
респективно по § 184 от ПЗР на ЗУТ.
При така установените факти, от правна страна съдът
съобрази следното:
Жалбата е подадена в регламентирания в чл.215, ал.4 от ЗУТ 14-дневен срок за оспорване на заповедта, доколкото последната е връчена на
оспорващите на 09.06.2022г., а жалбата срещу нея – депозирана на 21.06.2022г.
Същата е подадена и от заинтересувани лица, разполагащи
с правен интерес от нейното оспорване. Съгласно разпоредбата на § 3, ал. 1 от
ДР на Наредба № 13/2001 година за принудителното изпълнение на заповеди за
премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за
национален строителен контрол, адресати на заповедите по чл. 225, ал. 1 от ЗУТ
са собствениците на терена, лицата с ограничено вещно право или извършителите
на незаконния строеж. Съгласно установената съдебна практика, посочените
субекти се явяват и лицата, чиито права и/или законни интереси могат да бъдат
засегнати от заповедите за премахване на незаконни строежи и които имат правен
интерес от оспорването на тези заповеди. Съдът приема, че оспорващите попадат в
кръга на тези субекти, в качеството им на собственици на терена и изградения
върху него строеж, чието премахване е предмет на оспорената заповед.
По
изложените съображения съдът приема, че жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, след проверка на
административния акт, съгласно чл.168, ал.1 от АПК, във връзка с чл. 146 от АПК, жалбата се явява основателна, по следните съображения:
На
първо място, от събраните по делото доказателства се установява по безспорен
начин, че процесната заповед е издадена от компетентен административен орган по
смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. По силата на цитираната разпоредба, строежи от
четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или
на упълномощено от него лице. Според СТЕ, процесната ограда представлява строеж
от V категория съгласно чл.137,
ал.1, т.5а от ЗУТ, тъй като попада в изключенията на чл.48, ал.9 от ЗУТ –
ограда с височина в плътната част над 2,2 м и над 0,60 м към улица, респективно
не може да се класифицира като строеж от
VI категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ (визиращ строежите по чл. 54, ал. 1
и 4 и чл. 147
от ЗУТ, в т.ч. и плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на
плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9),
както е приел административният орган. Съдът споделя направените от вещото лице
по СТЕ изводи, че процесният строеж представлява ограда с характеристиките,
визирани в чл.48, ал.9 от ЗУТ, доколкото височината на въпросната ограда,
измерена спрямо котата на по-ниския прилежащ терен (съгласно чл.48, ал.5 от ЗУТ), е 3,60 м, т.е. надхвърля 2,20 м, а плътната част на същата към улицата е
1,00-1,55м, т.е. надхвърля 0,60 м. При това положение същата безусловно попада
в изключенията по чл.48, ал.9 от ЗУТ, което я окачествява като строеж от V
категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ.
Безспорно установеното обстоятелство, че въпросният
строеж представлява такъв от V категория, обуславя извода,
че неговото премахване е в правомощията на кмета на съответната община по
местонахождение на имота, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ. И доколкото процесната
заповед е издадена именно от Кмета на община Каспичан, и по отношение на
недвижим имот, намиращ се в населено място от посочената община, оспорваният
административен акт е издаден от компетентния за това административен орган.
Дори и да се приеме, че обектът представлява строеж от VI категория, това не променя извода, че заповедта е
издадена от компетентен орган по смисъла на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, тъй като
премахването и на въпросните строежи е в правомощията на същия административен
орган.
Атакуваната
заповед е издадена в предвидената в
чл.59, ал.1 от АПК писмена форма. Като фактическо основание за нейното издаване
е посочено наличието на извършен строеж без издадено разрешение за строеж, а
като правно основание – чл.225, ал.2, т.2 от АПК. Въпреки посочването на
фактическо и правно основание за издаване на заповедта, съдът намира, че същата
не притежава на всички съществени реквизити, визирани в чл. 59, ал. 2
от АПК, поради непреодолимо противоречие между описанието на обекта,
направено в обжалваната заповед и действителното фактическо положение,
установено посредством СТЕ, препятстващо възможността да се установи по
безсъмнен начин какво включва обектът, чието премахване е разпоредено с оспорваната
заповед.
По-конкретно, според мотивите на заповедта, процесният
незаконен строеж с наименование "Ограда", извършен в имот с ид.№
36587.505.49 по КК на гр.Каспичан, представляващ УПИ XII-49, кв.20 по плана на
гр.Каспичан, кв.Калугерица, е описан по следния начин: "разположена в южната част на имота, на граница с
улица; изградена по монолитен начин, от каменна зидария, с общи размери в план
37,65 м/0,33 м, поради денивелация с височина към двор 2,65 м и към улица 1,66
м". В разпоредителната част на заповедта е указано, че на премахване
подлежи обект "Ограда", находящ се в УПИ XII-49 в кв.20
по плана на кв.Калугерица, гр.Каспичан, община Каспичан, обл.Шумен, с
административен адрес ул.Средна гора № 1. Идентично е и извършеното описание на строежа в
Констативен акт (КА) № 6 от 25.08.2021г., въз основа на който е издадена и
процесната заповед.
В
същото време, видно от СТЕ, въпросната ограда е разположена на южната улична
регулационна граница в УПИ XII-49, кв.20
по действащия ЗРП на гр.Каспичан, кв.Калугерица между две постройки, като
дължината й е 20,4 м. Денивелацията между улицата и УПИ XII-49 е между 1 м и
1,55м. Към вътрешния двор общата височина на оградата е 3,60м, а към улицата,
поради наклон на улицата, височината е от 2,60м до 2,05м. Височината на плътната
част на оградата към вътрешния двор е 2,55м., а към улицата е от 1,55 - 1,00 м.
Широчината на оградата е 35-40 см, като в основата си има и уширения от 45 см
към двора и 25 см към улицата. Оградата има плътна масивна част и над нея
дървена прозирна част. Към улицата плътната ограда е изградена от бутобетон с
предполагаема широчина 20-25 см, а към двора е
от редена каменна зидария на циментов разтвор с предполагаема широчина 15 см.
Над масивната ограда е монтирана дървена ограда от дъски 100/10/0,8 см, окачени
върху метални профили по цялата дължина. Металната конструкция, върху която са
монтирани дървените дъски, е с 10 вертикални стойки от профил U№5 с височина 1,10 м през 2 м и
два броя хоризонтални ъглови профили L№5 на 15 см и на 80см над плътната част на оградата.
Дължината на оградата е 18,60 м, а височината й – 1,05 м.
Според СТЕ, останалата част от оградата с дължина
17,25 м, която е описана в КА № 6/25.08.2021г. и в обжалваната заповед, се
намира под стреха на покрив на сграда. Тъй като липсва дублиращ зид на
сградата, в тази част оградата представлява част от сградата в имота, изградена
на южната регулационна линия. В този отсек височините на оградата, описани в
обжалваната заповед, са с височина към улицата от 1,00 до 0,7 м.
Вещото лице е посочило също, че поради денивелацията
между улицата и поземления имот, част от оградата изпълнява функции на подпорна
стена, за което свидетелства и широчината й от 35-40 см., която е характерна
именно за подпорни стени. Този извод се подкрепя и от използваните материали за
изграждането й – от външната страна е използван бутобетон, представляващ бетон
с до 60% едри ръбести камъни с размери от 4 до 15 см, който се използва за
подпорни стени, основи на ниски сгради и др.
Съпоставката на даденото в оспорваната заповед
описание на процесната ограда и действителното й състояние, установено
посредством СТЕ, сочи наличие на съществени разминавания. На първо място, в
заповедта е описано, че на премахване подлежи ограда с дължина 37,65 м и
широчина 0,33 м, а от СТЕ се установява, че само 24,0м от въпросния обект е
разположен между две постройки и изпълнява функциите на ограда, а останалата
част с дължина 17,25 м, включена към оградата според описаните размери в
заповедта, се намира под стреха на
покрив на сграда и поради липсата на дублиращ зид на сградата, в тази част
представлява част от сградата в имота, изградена на южната регулационна линия.
Несъответствие е налице и по отношение на височината
на обекта, подлежащ на премахване, доколкото в КА № 6/25.08.2021г. и в обжалваната
заповед е описан лаконично като монолитна ограда от каменна зидария с
"височина към двор 2,65 м и към улица 1,66 м", без да се сочи наличие
на дървена част, а от СТЕ се установява, че тази част от обекта, която е
разположена между две постройки, е с обща височина, включваща плътната и
дървената част, към вътрешния двор, в размер на 3,60м, а към улицата височината
е от 2,60м до 2,05м. Съответно установената чрез СТЕ височина на плътната част
на оградата към вътрешния двор е 2,55м., към улицата е от 1,55 - 1,00 м, а
поставената върху нея прозирна част от дърво е 1,5 м. и дължина в тази част –
18,60 м.
Т.е., в оспорвания акт изобщо не фигурира дървената
част от оградата, която, видно от СТЕ и снимковия материал, е трайно закрепена
към монолитната част и представлява неразделна част от нея. На второ място,
дори и да е имал предвид единствено монолитната част от оградата,
административният орган отново не я е индивидуализирал по непротиворечив начин,
доколкото описаните в заповедта размери са различни от действителните такива,
установени с помощта на СТЕ – в заповедта е отразено, че височината към двора е
2,65 м, а СТЕ сочи височина от 2,55 м; в заповедта пише, че към улицата
оградата е 1,66 м, а чрез СТЕ по делото са установени размери на монолитната част
между 1,55 м и 1,00 м.
Освен, че в заповедта не фигурира изобщо дървената
част на оградата, в нея оградата е описана като изградена единствено от каменна
зидария, без да се споменава наличието от външната страна на бутобетон. В
същото време и двата елемента са от съществено значение за еднозначното
идентифициране на подлежащия на премахване обект, тъй като при липсата на
описание на дървената част и изградената от бутобетон външна част, не може да
се установи дали на премахване подлежи единствено частта от оградата, изградена
от каменна зидария – към вътрешната част на имота, или и външната такава,
изградена от бутобетон; респективно дървената част от оградата подлежи ли на
премахване и ако не, по какъв начин би могло това да стане в случай, че се
премахне монолитната основа.
Също така, от заключението по СТЕ, както и от
приложения снимков материал, се установява, че основата на процесния строеж по
съществото си представлява подпорна стена, която има за цел да предпази
срутването на улицата в поземления имот, поради съществуващата денивелация
между тях. Този извод се подкрепя както от местоположението на оградата
(разположена на регулационната граница между улицата и поземления имот, между
които има денивелация), така и от широчината на основата на строежа, характерна
именно за подпорни, укрепващи стени, а също и от използваните строителни
материали – бутобетон, използван заради характеристиките при изграждане на
подпорни стени, основи на сгради (арг. от СТЕ).
Отделно от това, от СТЕ се установява и, че 17,25 м от
описаната в КА № 6/25.08.2021г. и в обжалваната заповед ограда, с височина към
улицата от 1,00 до 0,7 м., се намира под стреха на покрив на сграда и поради
липса на дублиращ зид на сградата, в тази част т.нар. „ограда“ представлява
част от самата сграда в имота, изградена на южната регулационна линия. Това
означава, че въпросната част от т.нар. "ограда" по своето естество не
е ограда, а представлява зид на сграда, респ. е част от въпросната сграда. Това
ясно се вижда и от приложения снимков материал. От друга страна, с премахването
на този зид ще се стигне до събаряне и на самата постройка, която от своя
страна изобщо не е предмет на атакуваната заповед.
От изложеното следва, че обектът, предмет
на премахване с атакуваната заповед, не е описан по начин, позволяващ
еднозначното му идентифициране, предвид непрецизното посочване на неговите
размери, на материалите, от които е изграден, както и предвид факта, че част от
него не представлява ограда, а е зид на съществуваща сграда в имота, която сграда
не е предмет на заповедта, а в друга негова част строежът представлява подпорна
стена, предназначена да предотврати срутването на улицата в поземления имот.
Обстоятелството, че обектът не е описан по ясен и непротиворечив начин
представлява пречка да се разбере каква е била действителната воля на издателя
на заповедта, а именно коя част от въпросния строеж приема за ограда, респ. коя
част от тази ограда подлежи на премахване. В
резултат на това обжалваната заповед се
явява издадена при допуснато нарушение на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 и т. 5 от АПК,
доколкото в същата липсва подробно и ясно описание на строежа, приет за незаконно изграден, липсва също ясна и
подлежаща на еднозначно тълкуване и изпълнение разпоредителна част.
Констатираното нарушение в изискванията за форма е съществено, тъй като не дава
възможност на адресите на заповедта, за които актът е неблагоприятен и създава задължения, да
разберат кои точно части от строежа са незаконни и
следва да бъдат премахнати в изпълнение на същата, респективно ги лишава от възможността да разберат какви конкретни задължения му се вменяват и адекватно
да организират своята защита.
В обобщение на изложеното съдът приема, че
атакуваната заповед е издадена при допуснато от административния орган
съществено нарушение в установените изисквания за форма, което обуславя извода
за незаконосъобразност на същата и се явява основание за нейната отмяна поради
съществен порок по смисъла на чл. 146, т. 2
от АПК.
Съдът намира, че обжалваната заповед е издадена и при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 35 и чл. 36, ал. 1
от АПК, доколкото административният орган не е изпълнил задължението
си да я издаде едва след изясняване на всички факти и обстоятелства, от
значение за случая, както и след служебното събиране на релевантните за
властническото волеизявление, доказателства. Това е така, защото преди
издаването на заповедта кметът на общината не е предприел действия за установяване по
непротиворечив начин какви са конкретните и точни параметри на изградената без строителни книжа ограда (факт, който се установява от СТЕ). Обстоятелството, че вида и площта на същата са подробно установени в хода на съдебното
производство чрез СТЕ, не променя извода за допуснато съществено нарушение на
административно производствените правила, доколкото експертизата представлява
доказателствено средство за проверка наличието на направените от
административния орган фактически установявания, а не за установяване на нови
такива, които не са били констатирани в хода на административното производство.
Изложеното обосновава категоричния извод, че оспореният акт е издаден и при
допуснато съществено нарушение на административно производствените правила,
съставляващо основание за отмяната му поради издаването му в нарушение на чл. 146, т. 3
от АПК.
С оглед обстоятелството, че оспорената
заповед е издадена при съществени нарушения на изискванията за форма и
административно производствените правила, съдът не дължи произнасяне досежно
нейната материална законосъобразност, тъй като не може да се установи по
еднозначен начин кой конкретен строеж
като вид и параметри е приет от
административния орган за незаконен,
респективно по отношение на кой обект е разпоредено
премахването му по реда на чл. 225а от ЗУТ.
Все пак, с оглед събраните в хода на
съдебното производство доказателства, следва да се посочи, че при издаване на атакуваната заповед е допуснато и нарушение на материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В заповедта е
посочено, че административният орган е намерил
основание за обявяване на процесния строеж за незаконен по смисъла на чл. 225, ал.
2, т. 2 от ЗУТ, съгласно който, строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за
строеж.
По делото няма спор, че оградата
представлява строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, а и това се установява от приложените писмени
доказателства и СТЕ.
Няма спор и относно факта, че за
въпросната ограда липсва издадено разрешение за строеж. Освен това, с оглед
констатираната височина на същата, тя попада в изключенията но чл.46, ал.9 от ЗУТ, респективно за изграждане на ограда с височина над 2,2 м и с плътна част
към улица над 0,6м се изисква разрешение от главния архитект на общината въз основа на
индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания
поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство. Такъв проект също не е
установен, от което следва, че за процесния обект е издадено изискуемото
съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ, разрешение.
Въпреки това обаче оградата в частта й,
която попада под стрехата на една една от съществуващите сгради в поземления имот не представлява ограда по своите
характеристики, а стена на въпросната постройка, разположена на южната
регулационна линия. В това си качество същата не подлежи на премахване, без да
се изследва законността на самата сграда,
от която е част, тъй като, преценката относно необходимостта от разрешение за
строеж и инвестиционен проект се прави за цялата сграда, а не за всяка отделна нейна стена, поради което и за преценка законосъобразно ли
е изградена въпросната стена следва да се прецени дали самата сграда отговаря
на предвидените в ЗУТ правила за изграждането й. От друга страна, премахването
само на стената на сградата, квалифицирана от административния орган като
ограда, безусловно ще доведе и до събаряне на постройката, от която е част тази
стена, без въпросната постройка изобщо да е предмет на заповедта по чл.225а от ЗУТ. В този ред на мисли, заповедта в частта й, с която е разпоредено
премахване на "ограда", попадаща под стреха на покрив и
представляваща зид на постройка, която според СТЕ е с дължина от 17,25 м, е издадена в нарушение на материалния закон, доколкото
в хода на административното производство изобщо не е изследван статута на
въпросната постройка, не са направени фактически установявания, че въпросната
сграда е построена без разрешение за строеж и/или строителни книжа, респективно
не е установено по безспорен начин, че въпросната стена представлява незаконен
строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ в качеството й на част от сграда.
Изложеното обосновава извода, че
атакуваната заповед в частта, касаеща премахването на т.нар.“ограда“,
представляваща зид на сграда, е издадена и в противоречие с относимите
материалноправни разпоредби.
За пълнота следва да се посочи, че съдът
намира за недоказани твърденията на оспорващите за търпимост на въпросната
ограда, документирана с представени с жалбата писмени декларации от три лица,
сочещи, че оградата е изградена преди 31.03.2001г. На първо място, въпросните
декларации са представени едва с жалбата срещу атакуваната заповед, т.е. в
съдебното производство, където същите не притежават доказателствена стойност,
доколкото по съществото си съставлява писмени свидетелски показания, които не
са допустими в съдебното производство. От друга страна, по реда на чл.170, ал.1
и 3 от АПК съдът е разяснил на оспорващите, че е в тяхна тежест да докажат, че
процесната ограда представлява търпим строеж, както и по тяхно искане е
допуснал до разпит двама свидетели за установяване на посоченото обстоятелство.
В проведеното открито съдебно заседание обаче оспорващите, чрез своя
процесуален представител, оттеглиха това свое искане, поради невъзможност да
ангажират свидетелски показания относно времето на изграждане на оградата. С
оглед изложеното съдът приема за недоказано твърдението на същите, че
процесната ограда е изградена преди 31.03.2001г., което изключва възможността
за квалифицирането й като търпим строеж по смисъла на § 16, ал.1 от ПЗР на ЗУТ
или § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Същите не могат да се квалифицират и като търпими
строежи по смисъла на § 16, ал.2 и ал.3 от ПЗР на ЗУТ, чл.184 от ПЗР на ЗУТ или
§ 127, ал.3 от ПЗР на ЗИДЗУТ, предвид липсата на подадена декларация, респ.
заявление за узаконяване в регламентираните в цитираните разпоредби срокове
(което не е спорно и се установява от СТЕ).
Това обаче не
променя извода за незаконосъобразност на атакуваната заповед, направен по-горе,
предвид издаването й при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и на изискванията
за форма, препятстващи възможността да се установят по непротиворечив начин параметрите на строежа,
предмет на премахване със заповедта, както и с оглед констатациите за материална
незаконосъобразност на заповедта в частта й, отнасяща се до т.нар.“ограда“,
попадаща под стреха на сграда.
Атакуваната
заповед се явява издадена и в противоречие с целта на закона. Същата е
постановена в нарушение на принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 и ал.5 от АПК, съгласно който, административният
акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, като административните органи трябва да се въздържат
от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с
преследваната цел. От неоспореното заключение по СТЕ се установява, че частта
от въпросната ограда, изградена между двете постройки, с дължина 20,4м,
изпълнява функции на подпорна стена, предвид значителната денивелация между
улицата и терена на поземления имот на оспорващите (между 1 и 1,55 м). При това
положение при евентуалното й премахване в тази й част има голяма вероятност за
срутване на улицата, която няма пътна настилка, а представлява само пътно
легло, в дворното място на жалбоподателите. От друга страна, в останалата част
от 17,25м подлежащият на премахване обект попада под стреха на покрив на сграда
в имота на оспорващите и предвид установената от СТЕ липса на дублиращ зид,
представлява част от сграда в имота, изградена на южната улична регулационна
линия. Дори и при наличие на дублиращ зид, от СТЕ се установява с категоричност,
че оградата в тази й част не може да се премахне без засягане на дублиращия
зид, поради което в тази й част не следва да се приобщава към оградата, а към
сградата.
От
изложеното следва, че премахването на оградата в частта, попадаща под стреха,
ще доведе до събаряне на сграда, която изобщо не е предмет на атакуваната
заповед, а премахването на оградата между две постройки ще създаде опасност от
срутване на пътя в дворното място на жалбоподателите, което обосновава
категоричния извод, че изпълнението на заповедта ще засегне права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, както и ще причини вреди, явно несъизмерими с
преследваната цел – премахване на незаконно строителство, поради което
обективираното в заповедта властническо волеизявление противоречи на целта на
закона.
В
обобщение на изложеното съдът приема, че оспорваната заповед е издадена от
компетентен орган, но при съществено нарушение на изискванията за форма, при
допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, в
нарушение на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде
отменена, като незаконосъобразна.
Съгласно
разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания
административен акт, държавните такси, разноските по производството и
възнаграждението за един адвокат, ако подателите на жалбата са имали такъв, се
възстановяват от бюджета на органа, издал акта. С оглед на това и доколкото
оспорващите своевременно са направили искане за присъждане на сторените от тях
разноски, с оглед изхода на спора, съдът намира, че ответната страна следва да
бъде осъдена да им заплати направените от тях разноски в размер общо на 870
лева, в това число внесена държавна такса за образуване на дело в размер на 20
лева; депозит за изготвяне на съдебно-техническа експертиза в размер на 450
лева и 400 лева договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение по
договор за правна защита и съдействие № **********/12.06.2022г.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И
:
ОТМЕНЯ по жалба на В.З.А. с ЕГН ********** и Д.З.А. с ЕГН **********,
двамата с адрес ***, Заповед № РД-25-315/07.06.2022г.
на Кмета на Община Каспичан, с която на В.З.А. и Д.З.А. е наредено премахването
на незаконен строеж «Ограда», находящ се в УПИ XII-49 в кв.20
по плана на кв.Калугерица, гр.Каспичан, община Каспичан, обл.Шумен, с
административен адрес ул.Средна гора № 1.
ОСЪЖДА Община Каспичан да заплати на В.З.А. с ЕГН ********** и Д.З.А. с ЕГН **********,
двамата с адрес ***, деловодни разноски в размер на в размер на 870 (осемстотин и седемдесет)
лева.
Решението подлежи на касационно обжалване чрез
Административен съд - гр.Шумен пред Върховен административен съд на РБ - гр.София
в 14-дневен срок от съобщаването му.
На основание чл.138,
ал.1 от АПК препис от решението да се изпрати на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: