Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр.Русе, 03.02.2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви
състав, в открито
заседание на шестнадесети януари през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 662
по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда
на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по
жалба на Община Сливо поле против уведомително писмо № 313/м.7.2. от 20.09.2019
г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в частта на извършените
с т.1, т.2, т.4-т.8 на раздел II от същото корекции в
проектобюджета по проектно предложение с идентификационен № BG06RDNP001-7.008-0033
в ИСУН по процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.008 по подмярка 7.2 „Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.
В жалбата и представената писмена защита са изложени подробни съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт в обжалваната му част поради
противоречието му с материалния закон. Жалбоподателят поддържа, че
административният орган неправилно приел за недопустими за финансиране
разходите в размер на 8995,14 лева, заявени с проектното предложение по позиция
„Монтаж и демонтаж на строително фасадно скеле“ от количествено-стойностната
сметка за обект „Реконструкция и прилагане на мерки за енергийна ефективност в
общинска сграда, находяща се в УПИ IX-1027, кв.49 по плана на
гр.Сливо поле, общ.Сливо поле“, поради това, че заявеният за финансиране разход
представлявал „оперативен разход“ по смисъла на т.5 от раздел 14.3 на Условията
за кандидатстване по процедурата. Сочи, че според дадената в обяснителните бележки
на Условията за кандидатстване дефиниция, оперативните разходи са административни
разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с
поддръжка и експлоатация на активите. Твърди, че голяма част от предвидените
строително-монтажни работи (СМР) по общинската двуетажна сграда се извършват на
височина, поради което използването на строително скеле е технологично и
икономически най – рентабилната мярка за осигуряване на безопасност и здраве на
работещите. Поддържа, че използването на алтернативни методи за изпълнение на
височинните СМР би било значително по-ниско ефективно от техническа гледна
точка, а и икономически неизгодно. Навежда доводи, че заложените разходи за
монтаж и демонтаж на скелето са пряко свързани с изпълнението на предвидените
по проекта СМР, поради което са допустими за подпомагане. Сочи, че
незаконосъобразността на оспорения акт в неговата т.1, раздел II
обуславя незаконосъобразността му и в останалата обжалвана част – по т.2 и
т.4-8 от същия раздел, с която е извършена частична редукция на сумите за непредвидени
разходи при извършване на СМР, както и на разходите за услуги – разходи за
изготвяне на технически проект, упражняване на авторски надзор, консултации по
подготовка на проекта, консултации по управление на проекта и упражняване на
строителен надзор. Твърди, че при включването на разходите за монтаж и демонтаж
на скеле в общия размер на допустимите разходи, свързани с прякото изпълнение
на предвидените СМР, заявените с предложението суми по тези пера не биха
превишавали съответния максималните процентни разходи, изчислени върху
посочения общ размер. По изложените съображения моли съда да постанови решение,
с което да отмени оспореното уведомително писмо. Претендира направените
деловодни разноски.
Ответникът по жалбата –
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, чрез процесуалния си представител, е
депозирал писмена защита, в която оспорва жалбата като недопустима, респ.
неоснователна. Твърди, че след нейното подаване са настъпили обстоятелства,
водещи до отпадане на правния интерес от оспорване на процесното уведомително
писмо. С решение за отказ № 03-РД/171 от 20.01.2020 г. на изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, на основание чл.38, т.3 от ЗУСЕСИФ, проектното
предложение на жалбоподателя било отхвърлено изцяло. По тази причина счита, че
дори и жалбата да бъде уважена, то до сключване на административен договор с
жалбоподателя, съответно до предоставяне на заявеното от последния финансово
подпомагане не би се стигнало. В условията на евентуалност – ако жалбата бъде
приета за допустима, сочи, че дори и да се приеме, че разходът, за който е
извършена корекцията в проектобюджета, а именно монтаж и демонтаж на строително
скеле, е необходим за извършването на СМР по проекта, то същият попада в
категорията на оперативните разходи, които не са допустими за подпомагане по
подмярката. Поддържа, че той се явява текущ разход за временни съоръжения при
извършване на СМР и че за квалифицирането му като оперативен такъв са дадени
указания с писмо изх. № 10-3286/14.11.2017 г. на заместник-министъра на
земеделието, храните и горите. Моли съда да остави жалбата без разглеждане като
прекрати производството по делото, респ. постанови решение, с което отхвърли
същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните
по делото
доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Неоснователни са поддържаните от ответника доводи за
недопустимост на жалбата поради отпадане на правния интерес от оспорване на
процесното уведомително писмо. Представеното едва с писмената защита решение за
отказ № 03-РД/171 от 20.01.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“
е издадено след приключване на устните състезания по делото и обявяването му за
решаване в съдебно заседание от 16.01.2020 г., поради което не може да бъде
прието в качеството на писмено доказателство и въз основа на него да се правят
изводи, имащи значение за изхода на спора.
На следващо място липсва допуснато предварително
изпълнение на този акт, а същият не е влязъл в сила, за да може да се обсъжда
въпроса дали последващото отхвърляне на проектното предложение би довело до
изгубване на правния интерес от оспорване на извършената преди това корекция в
проектобюджета, като основание по чл.159, т.4 от АПК за оставяне на жалбата без
разглеждане и прекратяване на производството по делото. По тези съображения
съдът намира, че жалбата е подадена от
легитимирана страна, в законоустановения срок, при наличие на правен интерес,
поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя се явява
основателна.
Според чл.9б, т.2 от ЗПЗП производствата пред управляващия
орган или ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция за мерките и подмерките от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., измежду които е и
подмярка 7.2. "Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура", се провеждат посредством Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ (ИСУН) по реда и при условията на
ЗУСЕСИФ. За конкретното производство съответно приложение, съгласно на § 4,
ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, намират правилата за подбор на проектни предложения,
уредена в глава трета, раздел II от ЗУСЕСИФ „Предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ чрез подбор“, както и тези на Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за
прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7
"Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. и Условията
за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ПРСР за периода 2014 – 2020 г., издадени на основание чл.26,
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
В разглеждания случай, с обжалваната
част на процесното уведомително писмо, е извършена корекция в проектобюджета на
подаденото от жалбоподателя проектно предложение въз основа на доклад на
оценителната комисия. Според чл.35, т.1 от ЗУСЕСИФ техническата и финансовата
оценка се извършва по критерии и методика, определени в документите по чл.26,
ал.1 като въз основа на резултатите оценителната комисия изготвя оценителен
доклад, който включва и списък на предложените за финансиране проектни
предложения, подредени по реда на тяхното класиране, и размера на
безвъзмездната финансова помощ, която да бъде предоставена за всеки от тях.
Следователно допустимо е при извършеното оценяване комисията да включи конкретното
проектно предложение в списъка на предложените за финансиране такива, но с
размер на безвъзмездната финансова помощ по-нисък от заявения по предложението,
както е станало и в случая. По отношение конституирането на комисията се
прилагат правилата на ПМС № от 5.07.2016 г. съгласно § 2 от ДР на
постановлението като същата извършва оценка и класиране на предложенията по
критериите, предвидени в Приложение № 11 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., съгласно
чл.40, ал.1 и чл.36, ал.1, т.1 от същата. Тези предложения на комисията по
чл.33, ал.1 от ЗУСЕСИФ, обективирани в списъците по чл.35 от същия закон и
мотивирани в оценителния доклад, обаче съставляват единствено подготвителни
процедурни актове, които не подлежат на самостоятелно оспорване – чл.27, ал.4
от ЗУСЕСИФ и чл.21, ал.5 от АПК. На самостоятелно обжалване в разглежданата
хипотеза, при която е налице частично одобрение на проектното предложение,
включено в списъка по чл.35, т.1 от ЗУСЕСИФ, подлежи актът на ръководителя на
управляващия орган по чл.36, ал.1, т.1 от същия закон, в частта, с която е
извършена корекцията на проектобюджета. В тази връзка в чл.41, ал.1, изр.второ
от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. изрично е предвидено, че заповедта на
изпълнителния директор на Разплащателната агенция (РА) за частично одобрение (в
частта на отхвърлените за финансиране разходи) подлежи на обжалване по реда на
АПК. Следователно, независимо от своето наименование (същият е озаглавен уведомително
писмо, а не заповед), оспореният акт съставлява индивидуален административен
акт и като такъв подлежи на обжалване в посочената част.
Оспореното уведомително писмо е
издадено от компетентен съгласно чл.41, ал.1 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.
орган – от Васил Грудев – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ – РА. По
делото е представен препис от протокол № 145 от заседанието на Управителния
съвет на фонда, състояло се на 19.07.2019 г., на което е взето решение за освобождаване
на Живко Живков от длъжността изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ като на
тази длъжност е избран Васил Грудев. Според § 1, т.13 от ДР на ЗПЗП,
Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на
заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските
земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на
пазарите на земеделски продукти по правилата на Европейския съюз. По силата на
чл.11а, ал.1, т.9 от ЗПЗП Разплащателната агенция намалява, отказва изплащането
или оттегля изплатената финансова помощ за мерките и подмерките по чл. 9б, т.2 от
ЗПЗП по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.
Настоящата подмярка, както беше посочено по-горе, попада сред тези по чл.96,
т.2 от ЗПЗП, доколкото мярката е предвидена в чл.20 от Регламент (ЕС) №
1305/2013 и не е включена в изчерпателното изброяване на чл.9б, т.1 от ЗПЗП.
Съгласно чл.20а, ал.1 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФ "Земеделие"
е и изпълнителен директор на РА, поради което именно той, както беше посочено,
се явява компетентен да издаде оспорения административен акт.
Същият е в надлежна писмена форма и
съдържа мотиви, които съдържат фактическите и правни основания за издаването
му. Съдът не констатира допуснати в административната процедура съществени
процесуални нарушения. При издаването на акта обаче е допуснато нарушение на
материалния закон.
С подаденото чрез ИСУН проектно
предложение от жалбоподателя са представени и количествена и количествено-стойностна
сметки, в които, в т.7, раздел „Съпътстващи дейности“ от ЕСМ В1 „Топлинно
изолиране на външни стени“, е предвидена дейност “Монтаж и демонтаж на
строително скеле“ в обем от 862 кв.м. В количествено-стойностната сметка са
заложени разходи за тази дейност от 10,89 лева без ДДС за 1 кв.м., която цена
включва материали и труд, или общо 8995,14 лева по това перо. В съдебно
заседание от 16.01.2020 г. жалбоподателят е представил доказателства как е
изчислена посочената сума в количествено-стойностната сметка – чрез извършен
анализ посредством специализиран програмен продукт (Building Manager), като крайният резултат, включващ
материали, труд и допълнителни разходи, в т.ч. печалба, възлиза на 10,92 лева на
кв.м., която сума е малко по-висока от посочената в количествено-стойностната
сметка.
Според чл.29, ал.1, т.1 от Наредба №
12 от 25.07.2016 г., респ. раздел 14.1. т.I.1 от Условията за кандидатстване,
допустими за финансова помощ са
разходите за строителство, реконструкция, рехабилитация, изграждане,
обновяване, ремонт и/или реставрация на сгради и/или помещения и/или друга
недвижима собственост съгласно допустимите за подпомагане дейности по чл. 4,
които са разходи, свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи.
Според чл.30, т.5 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., респ. раздел 14.3, т.5 от
Условията за кандидатстване, финансова помощ не се предоставя, респ.
недопустими разходи са оперативните разходи, включително разходи за поддръжка,
наеми, застраховка, текущ ремонт.
Така основният спорен по делото въпрос
е дали заложената в проектобюджета на проектното предложение дейност по монтаж
и демонтаж на строително скеле представлява оперативен разход по смисъла на §
1, т.18 от ДР на Наредба № 12 от 25.07.2016 г., респ. по смисъла на
дефиницията, дадена в обяснителните бележки на Условията за кандидатстване. Според
това определение оперативни разходи са административните разходи и разходите,
свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация
на активите.
Не всички разходи, които се извършват
в хода на строителството, влизат в състава на построения обект. Именно поради
това от финансова гледна точка капиталовите разходи, разбирани като разходи за
създаването, придобиването или подобряването на физически активи(напр. разходи
за материали и труд), се разграничават от оперативните разходи, които са
необходими за поддържането им. От тази гледна точка оперативни биха били
разходите, които следват по време окончателното завършване на обекта и касаят
неговата експлоатация и текуща поддръжка. Именно на тази плоскост оперативните
разходи са дефинирани и в § 1, т.18 от ДР на Наредба № 12 от 25.07.2016 г.,
респ. обяснителните бележки в Условията за кандидатстване. Това определение
съдържа едно според съда примерно и неизчерпателно изброяване на разходи, които
следват по времето на своето извършване създаването на актива, т.е.
приключването на строителството – разходите по неговото управление
(административни разходи), по извършване на текущи ремонти и експлоатацията му,
наем, който също предполага завършване на обекта и възможност за неговото
фактическо ползване. В тази връзка определение за „текущ ремонт“ се съдържа в §
5, т.43 от ДР на ЗУТ и той се изразява именно в подобряването и поддържането в
изправност на сградите. По изложените съображения, при анализ и тълкуване на
разпоредбата на § 1, т.18 от ДР на Наредба № 12 от 25.07.2016 г., респ. на обяснителните
бележки в Условията за кандидатстване, съдът намира, че оперативни биха били
разходите, които следват по време завършването на строителството. Очевидно е,
че монтажът и демонтажът са необходими не за последващи завършването му дейности,
например за текущ ремонт, а за изпълнението на част от основните СМР, предмет
на проектното предложение и конкретно за топлинното изолиране на външните стени
на двуетажната общинска сграда. Следователно, противно на приетото в мотивите
на административния акт, следва да се приеме, че заложените разходи за монтаж и
демонтаж на скеле не съставляват оперативни разходи, поради което не са
недопустим разход по смисъла на чл.30, т.5 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.,
респ. раздел 14.3, т.5 от Условията за кандидатстване.
Макар посочената отрицателна
предпоставка да не е
налице, за да бъде този разход допустим за подпомагане следва да се извърши
преценка дали са налице условията за това по чл.29, ал.1, т.1 от Наредба № 12
от 25.07.2016 г., респ. раздел 14.1., т.I.1 от Условията за кандидатстване, а
именно дали разходът е свързан с прякото изпълнение на строително-монтажните
работи, предмет на проектното предложение. Съдът намира отговора на този въпрос
положителен.
Разпоредбата на чл.87, ал.1 от Наредба № 2 от
22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на
труд при извършване на строителни и монтажни работи предвижда за извършването
на СМР на височина използването на някой от следните три алтернативни метода: скелета,
платформи или люлки.
От показанията на св.Юмер (главен
специалист в отдел „Инвеститорски контрол и подготовка на проекти“ при Община
Сливо поле) се установява, че голяма част от планираната реконструкция на
сградата следва да бъде извършена по външната й част. Сочи, се тя сградата е двуетажна
и е висока близо 8 метра, поради което използването на т.нар.“алпинисти“ е неподходящо
– този метод се прилага при извършването на СМР при по-високи постройки и в
случая е неприложим, тъй като тя е със скатен, а не с плосък покрив, както и
поради това, че той е икономически нерентабилен поради по-високите цени за труд
при прилагането му. Поддържа, че нерентабилен е и варианта с използване на
автовишка (платформа), тъй като чрез нея броят на работещите по фасадата на
сградата също би бил силно ограничен. В този смисъл е и представеното становище
от проектанта, изготвил и заверил проекта в част „Архитектура“. В становището е
направено категоричното заключение, че монтажът на фасадната топлоизолация във
височина не би могъл да се осъществи без използването на строително фасадно
скеле, което би било и икономически и технологично обосновано, поради факта, че
така се осигуряват пълноценни условия за доставката и монтажа на предвидената
топлоизолационна система.
Въз основа на така събраните
доказателства съдът приема, че монтажът и демонтажът на строителното скеле е
разход, пряко свързан с основните СМР, предвидени по проекта, поради което,
противно на приетото в оспорения акт, съставлява допустим за подпомагане
разход. По тези съображения уведомителното писмо следва да бъде отменено, като
незаконосъобразно, в частта по т.1, раздел II от същото.
Отмяната на акта в тази част обуславя
неговата отмяна и в частта по т.2 и т.4-т.8 от раздел II, доколкото съгласно
чл.29, ал.1, т.1, б.“б“ и чл.29, ал.1, т.4 вр.ал.2 от Наредба № 12 от
25.07.2016 г., респ. раздел 14.1 и раздел 14.2 от Условията за кандидатстване, предвидените
по тези точки разходи съставляват определен процент от общия размер на разходите,
свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи, в които,
съобразно изложените по-горе съображения, следва да бъдат включени и разходите
за монтаж и демонтаж на скеле.
Доколкото естеството на оспорения акт
не позволява съдът да реши спора по същество след отмяната му, преписката, на
основание чл.173, ал.2 от АПК, следва да бъде изпратена на ответника по жалбата
за ново разглеждане и произнасяне по подаденото от жалбоподателя проектно
предложение при съобразяване на дадените задължителни указания по тълкуването и
прилагането на закона. В компетентността на административния орган е при произнасянето
си да съобрази наличието и по – нататъшната процесуална съдба на собствения си
акт, постановен след приключване на устните състезания по настоящото дело, а
именно решение за отказ № 03-РД/171 от 20.01.2020 г. на изпълнителния директор
на ДФ „Земеделие“, с което проектното предложение на жалбоподателя е изцяло
отхвърлено.
С оглед изхода на делото и на
основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат
присъдени направените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер
на 860 лева, за заплащането на което по банкова сметка ***-пълномощник са представени
надлежни доказателства. Възражението по чл.78, ал.5 от ГПК вр.чл.144 от АПК на
ответника по жалбата за прекомерност на заплатеното в посочения размер
възнаграждение е неоснователно. Делото е с материален интерес, изразяващ се в извършената
в проектобюджета корекция, която по всички обжалвани части от акта възлиза в
общ размер на 11 244,93 лева. Според чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от
9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималното
адвокатско възнаграждение при интерес от 10 000 до 100 000 лв. е равно на 830
лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв., т.е. в случая то възлиза на 867,35
лева. Доколкото заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение е под
предвидения в наредбата минимум (със 7,35 лева), то не подлежи на намаляване
като прекомерно. Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК,
следва да бъдат възложени в тежест на ДФ „Земеделие“, доколкото фондът има
качеството на юридическо лице съгласно чл.11, ал.1 от ЗПЗП.
Така мотивиран и на
основание чл.172, ал.2 и чл.173, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Сливо поле, представлявана от кмета В. Х. А., уведомително
писмо № 313/м.7.2. от 20.09.2019 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, в частта му по т.1, т.2, т.4 - т.8 на раздел II от същото, с която
са извършени корекции в проектобюджета
по проектно предложение от Община Сливо поле с идентификационен № BG06RDNP001-7.008-0033
в ИСУН по процедура чрез подбор № BG06RDNP001-7.008 по подмярка 7.2 „Инвестиции
в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР 2014 – 2020 г.
ИЗПРАЩА преписката на изпълнителния директор на Държавен фонд
"Земеделие" за ново разглеждане и произнасяне по проектно предложение
с идентификационен № BG06RDNP001-7.008-0033 в ИСУН от Община Сливо поле при
съблюдаване на дадените със съдебния акт указания по тълкуване и прилагане на
закона.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, с адрес гр.София, бул.“Цар Борис III” №
136, представляван от изпълнителния директор Васил Георгиев Грудев, да заплати
на Община Сливо поле, представлявана от кмета В. Х. А.,
сумата от 860 лева – деловодни
разноски за заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението
подлежи
на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: