Решение по дело №2192/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 225а, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на С. С. С., с адрес [населено място], [улица], ет.3 против Заповед № 3510/13.10.2023 г. на Зам. кмет „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „Надстройка с приблизителна застроена площ от 103 кв.м. /втори етаж и покрив/ на едноетажна сграда с [идентификатор] по КК на [населено място].“ В заповедта е определен 14-дневен срок от влизането й в сила за доброволно изпълнение на разпореденото премахване, а при неизпълнение в срока за доброволно изпълнение - да се извърши принудително премахване от Община Бургас за сметка на собственика на строежа.

Жалбоподателят оспорва заповедта като издадена при съществени нарушения на админстративнопроизводствените правила, в противоречие с материално правните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Твърди се, че констативният акт не е съставен от лица по смисъла на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, както и същият е изготвен само от един служител, поради което се прави възражение, че в проведеното производство липсва надлежно съставен констативен акт, което е изначална пречка за провеждане на самото производство по издаване на оспорената заповед. Сочи се още, че административният орган не е изяснил всички относими факти и обстоятелства, с което е нарушил изискването на чл. 35 от АПК. Твърди се от жалбоподателя, че при закупуването на къщата същата е включвала един етаж и изграден над него надзид с височина около 1.50-1.70м, обособен като второ ниво над сградата под покрива й, като в последствие надзидът на второто ниво бил увеличен с 0.80-1.00м., за да достигне съществуващото положение, т.е. в действителност не е налице надстройка, представляваща втори етаж и покрив, а е изпълнено надзиждане, на вече съществуващи зидове, с което е увеличена тяхната височина. В тази връзка прави възражение, че описаният в заповедта строеж не съответства на действителното фактическо и правно положение като начин на изпълнение, размери и предназначение, което определя заповедта като незаконосъобразна. Изложени са още съображения, че начинът на описване на строежа от административния орган би довел до премахване на съществуващи заварени обеми на сградата, което е в противоречие с целта на закона и принципът за съразмерност. Искането е за отмяната на оспорения административен акт.

В съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя, поддържа жалбата и иска оспорената заповед да бъде отменена. Ангажира доказателства.

Ответникът - Зам.кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт, представя административната преписка по издаване на оспорената заповед. В съдебно заседание, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна и моли за отхвърлянето й от съда. Ангажира доказателства.

Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от лице което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването му, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Бургаският административен съд, след преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства приема за установено следното от фактическа страна:

Жалбоподателката е собственик на поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], Каменица, целият с площ от 309кв.м., ведно с изградената в него сграда с [идентификатор], със застроена площ от 103кв.м., представляваща един етаж и с предназначение – селскостопанска сграда, а съгласно предходен титул за собственост – описана като жилище, съгласно нотариален акт за продажба на недвижим [имот номер], т.3, рег.№3116, дело №380/2016г.

Поземленият имот е вписан в КККР на [населено място], одобрени със Заповед № РД-18-9/30.01.2009г., с предназначение за друг вид застрояване, в урбанизирана територия, с номер от предходен план – 130036, като в него е отразена изградена едноетажна сграда - селскостопанска, съгласно скица № 15-1316887/11.11.2022г.

Обектът е водоснабден, видно от договор № ДогОВ-1/24.01.2023г., сключен между жалбоподателката и ВиК ЕАД. За имота – земя и сграда, през 2022г. от С. С. са заплатени такса битови отпадъци и данък върху недвижимите имоти, съгласно приходна квитанция от 22.11.2022г.

Съгласно изготвена скица от юли 1994 г. в [имот номер] е изградено жилище № 1 с площ от 112кв.м., с поставено обозначение върху сградата МСС - масивна селскостопанска постройка. Съгласно [нотариален акт], том І, рег.№ 0540, дело № 78/2004г., на основание чл. 48, ал.8 от ППЗСПЗЗ е определен за собственик ЗК „Булмит“ на имот, представляващ стопански двор (свинеферма) в в.Каменица, [населено място], в който са включени различни стопански обекти и две жилища. Със Заповед № 86/17.10.2005 г. на Директора на ОД „ЗГ“ – Бургас е одобрен План за новообразуваните имоти на стопанския двор, съгласно която [имот номер] с площ от 309кв.м. е отреден за жилище. В скица № Ф00793/24.10.2005г. е отразено, че в [имот номер] е изградена битова сграда с площ 103кв.м. Въз основа на Заповед № РД46-1149/16.09.2008г. на Министъра на земеделието и храните и договор по чл. 27, ал. 6 от ЗСПЗЗ от 09.03.2009г. от ЗК „Булмит“ е закупен [имот номер] с площ от 309кв.м., в м.Р. кашла по карта на възстановената собственост, представляващ застроена и необходима прилежаща площ към обект „жилище“ в стопански двор на бивше ТКЗС.

На 29.12.2022г. в Община Бургас е постъпил, препратен по компетентност от ДНСК, сигнал от „Организация за закрила на българските граждани“, в който е отразено, че сграда с [идентификатор] е вписан в КККР на [населено място] като едноетажна сграда, а в действителност същата е на два етажа, поради което е направено предположение за извършено незаконно строителство.

Във връзка с постъпилия сигнал, с писмо с рег. № 24-00-3058/1/30.05.2023г., от жалбоподателката е изискано да представи документи за собственост, строителни документи и др., относно установен строеж в имот с [идентификатор]. Със заявление от 01.06.2023 г. С. е представила в Община Бургас документи относно собствеността на имота, водоснабдяването му и скица, описани по-горе.

С писмо с рег.№24-00-3058/3/12.06.2023г., представляващо съобщение по чл.26, ал.1 от АПК, С. е уведомена, че е започнато административно производство по реда на чл.225а от ЗУТ за премахване на строеж, квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, описан като „надстройка с приблизителна застроена площ от 103кв.м. (втори етаж и покрив) на едноетажна сграда с приблизителна застроена площ от 103кв.м., находяща се в поземлен имот с [идентификатор] по КК на [населено място]. Съобщението е получено лично от жалбоподателката на 13.06.2023г., съгласно положения от нея подпис върху съобщението.

На 09.08.2023г. е изготвен констативен акт № В-3/09.08.2023г., обективиращ резултатите от извършена проверка на място и по документи, относно строителството в имот с [идентификатор]. Актът е изготвен от Г. В. – главен експерт в отдел УПА, Община Бургас, при присъствието на свидетеля С. Г. – главен специалист в отдел КИОБ, Община Бургас. В акта е описана хронологията на трансформиране на правото на собственост върху имот с [идентификатор] и изградената в него сграда с [идентификатор] (съобразно описаните по-горе в изложението документи). Посочено е, че при извършена проверка на място е установено, че в източната част на поземления имот, върху едноетажна сграда с [идентификатор] с приблизителна площ 103кв.м., приблизителни размери 15.00м./7.00м., от ниво +3.00м. от кота терен е изградена надстройка (втори етаж и покрив) с приблизителни размери: приблизителна застроена площ 103кв.м., приблизителни размери 15.00м./7.00м., височина – 2.50м., височина на покрива 1.50м. в най-високата му част. Описано е, че вторият етаж от сграда е изпълнен от стоманобетонова конструкция, състояща се от колони и плоча над втория етаж, тухлена зидария, монтирани врати и прозорци, с изпълнен върху плоча четирискатен покрив, покрит с керемиди, отводнен. Отбелязано е, че по данни на С. надстройката е изпълнена след 14.09.2016 г. Констатирано е, че строежът (надстройка – втори етаж и покрив), не е заснет и нанесен в КК на [населено място], одобрена със Заповед № РД-18-9/30.01.2009 г. на Изпълнителния директор на АГКК. Констатирано е още, че за строежа няма установени строителни книжа – одобрен проект, разрешение за строеж и др. Направено е обобщение, че строежът е изпълнен без строителни книжа, съответно в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Констативният акт е получен от С. С. на 21.08.2023г., за което същата е положила подпис върху акта. Срещу констативния акт, въпреки предоставената възможност, не са постъпили възражения, съгласно приложен акт за резултатите от обявяване на констативен акт от 31.08.2023г.

Въз основа на съставения констативен акт и събраните в административното производство доказателства е издадена оспорената пред съда Заповед № 3510/13.10.2023 г. на Зам. кмет „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „Надстройка с приблизителна застроена площ от 103 кв.м. /втори етаж и покрив/ на едноетажна сграда с [идентификатор] по КК на [населено място].“, находящ се в имот с [идентификатор] по КК на [населено място], м.Р. кашла, [жк], [населено място]. В заповедта е определен 14-дневен срок от влизането й в сила за доброволно изпълнение на разпореденото премахване, а при неизпълнение в срока за доброволно изпълнение - да се извърши принудително премахване от Община Бургас за сметка на собственика на строежа. В мотивите на заповедта е обективирана описаната по-горе фактическа обстановка, както и констатациите по Констативен акт № В-3/09.08.2023г. Отбелязано е също, че строежът е V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1 т. 5 от ЗУТ. За същия не са установени строителни книжа в архива на техническа служба на Дирекция „ЦАУ-Възраждане“, Община Бургас. Изложено е също, че строежът не попада в хипотезите на §16 от ПР на ЗУТ и §127 от ПРЗ на ЗУТ и съответно не е търпим. Във връзка с това е формулиран извода, че строежът е незаконен и са налице обстоятелствата по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж с констатирани нарушения по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.

Заповедта е връчена на С. С. лично на 31.10.2023г., съгласно положения от нея подпис и текст върху придружителното писмо за връчване на заповедта. Жалбата против заповедта е подадена чрез админстративния орган до съда на 14.11.2023г.

В хода на съдебното производство е извършена съдебно-техническа експертиза, от заключението по която се установява, че имотът, в който е извършен процесния строеж е включен в селищно образувание „Каменица“, част от селищно образувание „Каменица-Изворите“, създадено с решение по Протокол № 8/29.03.2012г. на ОС на [населено място] с предназначение – за отдих. Съгласно действащия ОУП за [населено място], одобрен с Решение № 51-1/21.07.2011г. на ОС – [населено място], имотът попада в територия с предназначение – Ок (рекреационни устройствени зони, предназначени за курорт и допълващи го дейности). Вещото лице е констатирало, че общата застроена площ на етаж І от сградата е приблизително 119кв.м., а на етаж ІІ – приблизително 121кв.м., като е посочено, че разликата с установената в административното производство площ от приблизително 103кв.м. се дължи на обстоятелството, че в тази площ не е включена площта на колоните, входно предверие (обособена чупка на западната фасада), тераси. В съдебно заседание експертът уточнява, че без площта на колоните, предверията и терасите, посочената площ от 103кв.м. съответства на действително измерената на място.

Вещото лице е извършило подробно обследване на сградата, като е установило, че същата е двуетажна, монолитна, измазана отвън, с PVC дограма, с изпълнени тенекеджийски работи – водосточни тръби и улуци и четирискатен покрив с керемиди. Констатирало е, че по фасадите са изпълнени 6 стоманобетонови колони, който обхващат и двата етажа на сградата. При входа на сградата за обособяване на входно антре е извършено разширение на западната фасада, обхващащо двата етажа на сградата, а на втория етаж са изпълнени две тераси. Вещото лице описва, че първият етаж се състои от 3 стаи - всекидневна, кухня, с подход към нея от всекидневната, спалня, санитарен възел - баня с WC и коридор, като същото разпределение е установено и на втория етаж.

По отношение на втория етаж от сграда, експертът дава заключение, че представлява стоманобетонова конструкция - плочи и колони и тухлени зидове с дебелина 25см., средна светла височина – 2.40м., същият е незавършен – на груб строеж, без замазки и настилки, без мазилка и боядисване по стени и тавани, но са монтирани всички прозорци, вратите на двете по-малки стаи и вратопрозорците към терасите, като положената дограма навсякъде е от PVC, кафяв профил. Описано е в заключението, че тухлената зидария на целия втори етаж е от стари тухли. Само в горната част на установения комин с широчина 65см. и от двете страни на комина под трегера, се установяват няколко реда нови тухли, като височината на тази зидария от по-нови тухли, заедно с трегера е около 65- 70см., както и е установен втори малък комин с извършена тухлена зидария от нови тухли.

Вещото лице е установило следното разпределение на втория етаж (съответстващо на разпределението на първи етаж): стая 1 с вътрешни размери 6.40м./3.80м., монтирани прозорци на източната фасада с размер 1.30м./1.30м и вратопрозорец на западната фасада с излаз на тераса с размери 2.70м/0.90м., под – стоманобетонова плоча, без замазка и подово покритие, тухлени стени – без мазилка и боядисване, тераса - с бордюр с височина 90см., с мазилка и гранитогрес по пода; стая 2 – изпълнено на етап идентичен със стая 1, с Г-образна форма, с размери широчина 2.65м. и дължина 4.20м., монтирани на източната фасада входна врата и два прозореца с размери 0.66м/1.30м.; стая 3 - изпълнено на етап идентичен със стая 1, с размери широчина 2.60м. и дължина 4.20м., включваща и комин с широчина 65см., между стаи 3 и 4, монтирана на източната фасадата врата и прозорец с размер 1.30м./1.30м.; стая 4 - изпълнено на етап идентичен със стая 1, с размери широчина 4.40м. и дължина 6.65м., включваща и комина с широчина 65см., между стаи 3 и 4, монтирани два прозореца (на източната и западната фасади) с размери 1.30/1.30м. и вратопрозорец към терасата на юг, като терасата е с бордюр с височина 90см., с мазилка и гранитогрес по пода; коридор - в частта над входното предверие от етаж 1, са монтирани два прозореца на западната фасада, с размери 0.66м./1.30м., изпълнено на етап идентичен със стая 1; стълбище за етаж 2 – състои се от 16 стъпала, покрити с гранитогрес, без парапет, стената покрай стълбището е облицована с плочки от гранитогрес, имитация на камък.

В съдебно заседание вещото лице сочи, че единствено в посочените в заключението части си личи ново изграждане, като е невъзможно в останалата част от зида, доколкото целият е извършен със стари тухли, да се разграничи дали има ново изграждане. Категорично сочи, че не се установява рязка граница по височината на стените. Уточнява, че надстройка на втори етаж предполага една чисто нова надстройка. Според вещото лице цялостното изграждане на втория етаж е извършено след 2016г. Сочи, че надзиждането е около 70см.

В хода на съдебното производство е разпитан свидетелят С. Т. С. – баща на жалбоподателката. Свидетелят сочи, че по документи за собственост сградата е била на един етаж, но когато са я купили през 2016г. в действителност на второто ниво имало изграден зид с височина от 1.70м., имало прозорци, покрив. Отбелязва, че през пролетта на 2017г. премахнал бетонната плоча, представляваща таван на второто ниво, над съществуващите зидове били надзидани още около 60-65см., след което се изградила нова бетонна плоча (таван), над която бил изграден нов покрив с нови керемиди. Свидетелят сочи, че още при придобиване на имота на второто ниво е имало разпределение на помещенията. По отношение на стълбището сочи, че не е изменяно и същото е било вътрешно стълбище в границите на сградата, като в последствие бил нареден само теракот. По отношение на чупката на западната фаса, която според вещото лице е за предверието, свидетелят твърди, че е било чупка, но съборена – несъществуваща, като имало само основи върху които извършили новото изграждане. Свидетелят обяснява, че след извършеното надзиждане съществуващите прозорци са уголемени, но не са измествани.

В резултат на служебния и цялостен съдебен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът проверява най-напред неговата валидност. Това се налага, поради служебното начало в административния процес, съгласно принципа за това, възведен с нормата на чл. 9 от АПК. Разпоредбата на чл. 146 от АПК сочи основанията за оспорване на административните актове, които, ако са налице във всяка конкретна хипотеза, водят до незаконосъобразност на оспорения акт, а именно: липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. При преценка законосъобразността на оспорения административен акт, съдът съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждането на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

При така вменената на съда от закона служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното:

Процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за нейното издаване. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. По делото е представена Заповед №2894/06.10.2021г. на Кмета на Община Бургас, по силата на която, същият е делегирал на Заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ правомощията си по ЗУТ, в т. ч. в т. 22 и да издава заповеди по премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Строежът е категоризиран като V-та категория. В този смисъл, оспорената заповед е постановена от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия.

Заповедта е в предвидената от закона форма и съдържа фактически и правни основания за нейното издаване- наименование на органа, който я издава, наименование на акта, адресат, разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение, срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо административния орган.

На основание чл. 26 от АПК жалбоподателката е уведомена за започналото производство с писмо с рег. №24-00-3058/3/12.06.2023г., надлежно връчено. Спазено е изискването на чл. 225а, ал. 2, изр. първо от ЗУТ, тъй като заповедта за премахване на незаконно строителство е издадена въз основа на изготвен констативен акт № В-3/09.08.2023г., който е надлежно връчен на С.. Неоснователни са доводите на жалбоподателката относно порочността на така издадения констативен акт. Действително в разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ е изписано, че констативният акт се изготвя от служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, но така ползваното множествено число не поставя изискване актът да се изготви от повече от едно лице. Цитираната норма единствено определя служителите в чиито правомощия е да издават констативни актове, т.е. смисълът на текста е констативният акт да бъде издаден от лице, което е компетентно и разполага с необходимите знания за преценка на законосъобразността на един строеж, каквито са служителите посочени в чл. 223, ал. 2 от ЗУТ – служители за контрол на строителството, а не въвежда изискване това да са повече от един служител. В случая, констативният акт е издаден от Г. В., който според приложената по делото длъжностна характеристика и заповед за назначаване заема длъжност главен експерт в отдел „Устройствено планиране и архитектура“ към Дирекция „Устройство на територията“ при Община Бургас, като в задълженията му е включено и извършване на контрол на строителството, в това число и във връзка с чл. 223, ал.2 от ЗУТ. Посоченото е достатъчно основание да се приеме, че констативният акт е изготвен от лице, което е надлежно оправомощено за това. Отделно от това, констативният акт е подписан и от свидетел при съставянето му – С. Г., която според представените длъжностна характеристика и допълнително споразумение към трудов договор заема длъжност главен специалист в Дирекция „Център за административни услуги Възраждане“, като в задълженията е посочено, че осъществява дейности по контрол на строителството, както и извършване на съвместни проверки със служители „контрол по строителството“. Актът е връчен на жалбоподателката, като на същата е предоставен срок за представяне на възражение относно установените с него факти и обстоятелства, от която възможност тя не се е възползвала. При тези съображения, съдът приема, че издаване на констативния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са от естество да опорочат започване на административното производство и съответно неговото провеждане изцяло.

Въпреки формалното спазване на административнопроизводствените правила, съдът намира, че при издаване на заповедта органът не е изпълнил вмененото му задължение с чл. 35 от АПК, а именно заповедта е издадена при неизяснена фактическа обстановка, което обосновава извод за допуснато съществено нарушение на производствените правила и неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно нормата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ незаконни са строежите по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ извършени без строителни книжа и без издадено разрешение за строеж по чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. От данните по делото се установява, че обектът предмет на заповедта, описан като надстройка, включва целият втори етаж и покрив на сграда с [идентификатор] по КК на [населено място]. Начинът на извършване на този обект - тухлени зидове, бетонни плочи, безспорно го определя като строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, за който на основание чл. 148, ал. 1 от ЗУТ е необходимо разрешение за строеж. Извършването на строеж без за него да е издадено разрешение за строеж безспорно определя строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. За да се докаже и обоснове наличието на незаконен строеж обаче административният орган следва да извърши необходимите проверки, за да установи обема, характера и вида на действително извършеното строителство в отклонение на нормативните разпоредби, т.е. на незаконното строителство. Последното следва от обстоятелството, че целта на производството за премахване на незаконни строежи е привеждане на съществуващи сгради или др. обекти съобразно нормативните изисквания, като в тази връзка административният орган дължи точно установяване на посочените характеристики на незаконното строителство. От друга страна точното индивидуализиране и определяне на извършеното незаконно строителство е от съществено значение, тъй като същото определя параметрите на обема строителство или съответно строеж, който подлежи на премахване.

В случая обектът, предмет на оспорената заповед е описан като надстройка – обособен втори етаж и покрив към съществуваща едноетажна къща. По същество надстройката представлява изграждане на допълнителен, функционално свързан обем към съществуващ строеж в неговата височина. Предназначението на надстройката е допълващо и обслужващо, т.е. същото води до увеличаване на обема на съществуващ строеж в неговата височина. За да се обоснове обаче извод, че действително тази надстройка в цялост представлява незаконно строителство, административният орган има задължение да установи параметрите на съществуващото строителство, което съответно е било надстроено, като посоченото обстоятелство е във връзка със задължението за точното индивидуализиране на незаконното строителство.

Съгласно мотивите на оспорената заповед административният орган е приел, че заварената сграда е едноетажна, а извършеният втори етаж и покрив над него, определени като надстройка, са осъществени без строителни книжа и след 2016г. За да обоснове извод, че съществуващата сграда е на един етаж, т.е. установеният втори етаж надхвърля обема на съществуващото строителство, органът се е позовал на отразяване на сградата в кадастралната карта на [населено място] и приложените по делото документи за собственост, в които е отбелязано че сграда с [идентификатор] е едноетажна. Посочените източници относно характеристиките на установената сграда, а именно по отношение на нейната етажност, не са обуславящи относно законността на визирания в заповедта строеж – втори етаж или неговата цялост. Последното следва от обстоятелството, че не всички части от един строеж намират отражение в кадастъра. В последния не се отразяват подпокривни пространства като самостоятелни етажи, т.е. съществуването на допълнителен обем на сградата в подпокривното пространство не е предмет на кадастъра и не се отразява в него чрез определянето му като самостоятелен етаж или по какъвто и да било друг начин, ако не е обособено като тавански етаж по смисъла на §5, т. 51 от ДР на ЗУТ. Същевременно в чл. 72, ал. 4 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони е предвидено, че височината на подпокривното пространство на жилищни сгради и сгради със смесено предназначение трябва да има светла височина най-малко 2.30м в 50 на сто от площта им. Отделно от това в ЗУТ и издадените въз основа на него нормативни актове са разписани условията при които височината на подпокривното пространство не се включва във височината на сградата. От приложимите разпоредби следва извод, че е допустимо съществуването на подпокривно пространство на сградите, което съответно да е обособено чрез ограждащи зидове. Последното предполага, че при наличието на конкретни условия и издадени съответни строителни книжа е възможно към вписана в кадастъра едноетажна сграда да съществува и допълнителен обем във височината и, който застроен обем да не намира отражение в кадастъра.

При тези съображения, съдът приема, че отбелязванията в кадастъра относно етажността на сградата не могат да обосноват категоричен извод относно несъществуването на друг допълнителен обем над последния вписан етаж. Отделно от това, в производството по установяване на незаконно строителство отбелязванията в кадастъра и документите за собственост нямат обвързващо действие, доколкото не представляват документи свързани със строителството и регламентирани от ЗУТ и издадените въз основа на него нормативни актове. Следователно данните от кадастъра и документите за собственост могат да създадат индиция за извършено незаконно строителство, но не и да послужат за основание да се приеме, че такова действително е осъществено. Това следва от обстоятелството, че строежите се извършват въз основа на строителни книжа (одобрени проекти), виза, разрешение за строеж, изисквания на ПУП, законови изисквания за строежите и др. документи, обвързани пряко със самото строителство, които по същество и характер се различават от документите за собственост и отбелязванията в кадастралната карта.

В случая, обектът предмет на оспорената заповед представлява надстройка към къща, като за самата къща са установени данни, че съществува още към 1994г. (представена скица за обекти жилище и тоалетна в стопански двор). Твърденията изложени в жалбата, които се подкрепят от показанията на свидетеля С., сочат, че сграда с [идентификатор], към момента на закупуването и през 2016г., е имала надстройка над първия етаж с височина на зидовете 1.70м., с обособени отвори и съответно монтирани прозорци, който обем бил отделен от покривното пространство с бетонова плоча, над която имало изграден покрив, като до този обем се достигало посредством вътрешно съществуващо стълбище, а действително извършеното надстрояване се изразявало в премахване на бетоновата таванна плоча на втория етаж, увеличаване на зида с приблизително 60см, поставяне на нова бетонна плоча и изграждане на покрив, при което е създаден установения в настоящото производството обем на надстройката. Изложените твърдения не се опровергават в достатъчна категоричност от изготвената по делото съдебно-техническа експертиза, доколкото експертът сочи, че въпреки обстоятелството, че целият зид на надстройката е извършен от стари тухли без да се установява рязка граница по височината на стените, е възможно да е извършено соченото от свидетеля частично надзиждане.

При изложените съображения, съдът намира, че в административното производство не са събрани релевантни за установяване на основното строителството доказателства, а именно такива относно начина на изграждане на цялата сграда, за да се установи какво е било нейното действително положение преди извършване на строителството след 2016г. – дали същата е имала изградено таванско помещение или подпокривно простраство, неговите характеристики – височина, разпределение, предназначение и др. Не е изследвано в каква степен са извършени зидове за обособяване на подпокривното пространство и дали такива са извършени. Установяването на тези данни е от съществено значение, с оглед определяне обема на действително извършеното строителство без за него да има съответните строителни книжа, както и неговия вид и характер, като доказателствената тежест в това отношение е на административния орган, т.е. последният следва да докаже, че действително посочения в заповедта обект е извършен в отклонение от строителните книжа или нормативи. Именно чрез установяване на предхождащото съществуващо положение на сградата преди извършване на определеното като незаконно строителство може да се определи дали е извършено цялостно надстрояване, частично надстрояване или е извършено преустройство или промяна на предназначението на съществуващи обеми. Точното определяне на обекта на незаконно строителство е от съществено значение, доколкото целта на провежданото производство не позволява да бъде разпоредено премахване на строителство като обем в повече от това което действително е извършено в отклонение на законовите изисквания. Т.е. точното индивидуализиране и описание на обема и вида на незаконно извършеното строителство е от основно значение при провеждане на производството по чл. 225 от ЗУТ. Като не е изяснил релевантни за производството факти и обстоятелства, а именно тези касаещи извършването на основното строителство (самата къща) и неговия обем, а единствено се е позовал на данните от документите за собственост и отбелязването в кадастралната карта, които не са основополагащи относно законността на едно строителство, административният орган е издал оспорената заповед при неизяснена фактическа обстановка. Настоящата съдебна инстанция, макар и инстанция по същество, извършва проверка на оспорения акт въз основа на фактическата обстановка и основанията, на които е издаден. Недопустимо е съдът да замества административния орган и да сочи основания, различни от тези сочени в заповедта. В случая, административният орган се е позовал на доказателства, които не са относими към релевантни за производството обстоятелства, както и в хода на съдебното производство не са ангажирани относимите доказателства за обосноваване на точен извод относно индивидуализацията на спорния строеж, поради което съдът намира, че от страна на административния орган не са доказани и обосновани по надлежния ред основанията за определяне на визирания в заповедта строеж „Надстройка с приблизителна застроена площ от 103 кв.м. /втори етаж и покрив/ на едноетажна сграда с [идентификатор] по КК на [населено място]“ като незаконен. Отделно от изложеното, следва да се има предвид също, че от изготвеното по делото заключение по съдебно техническата експертиза се установява, че действителната площ на описания в процесната заповед строеж е приблизително 121кв.м., а съгласно заповедта строежът е с площ от 103кв.м. Вещото лице сочи, че разликата в площта се дължи на невключване в измерената от органа площ на извършени колони, предверие и тераси. Така установеното разминаване в площите води до неяснота в оспорената заповед относно обема, който следва да бъде премахнат, т.е. дали цялото извършено надстрояване или само част от него в рамките на 103кв.м., съответно обосновава извод за неточното му индивидуализиране.

В обобщение на изложеното следва да се посочи, че единствено липсата на разрешение за строеж за посочения строеж не е достатъчно, за да се приеме, че същият е незаконен, в случай че строежът не е индивидуализиран в достатъчна степен и въз основа на относими доказателства. Тежестта на доказване на параметрите на незаконния строеж, т.е. неговата индивидуализация е на органа и след като това не е осъществено по установения ред, то следва извод, че оспорената заповед е издадена при неизяснена фактическа обстановка, т.е. същата се явява незаконосъобразна поради допуснати съществени нарушения на административното производство и неправилно приложение на материалния закон.

С оглед на изложеното оспорената Заповед № 3510/13.10.2023 г. на Зам. кмет „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, като незаконосъобразно следва да се отмени.

Изходът от оспорването определя разноски за производството да се присъдят на жалбоподателя, но доколкото от страна на жалбоподателя не е въведена претенция за присъждане на разноски, то съдът намира, че такива не следва да бъдат присъждани.

Мотивиран от горното на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, ХXII състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 3510/13.10.2023 г. на Зам. кмет „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ на Община Бургас, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „Надстройка с приблизителна застроена площ от 103 кв.м. /втори етаж и покрив/ на едноетажна сграда с [идентификатор] по КК на [населено място].“.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването пред Върховен административен съд на Република България.