РЕШЕНИЕ
№ 1012
гр. Варна, 21.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 27 СЪСТАВ, в публично заседание на седми
юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Ивелина Христова - Желева
при участието на секретаря Силвия Ст. Генова
като разгледа докладваното от Ивелина Христова - Желева Административно
наказателно дело № 20213110202404 по описа за 2021 година
За да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано по
жалба на „Милки груп био“ ЕАД, със седалище гр. София, ул. „Методи
Попов" N 22А, ЕЖ *********, представлявано от П.Д.П., депозирана чрез
адв. С.Ж., срещу Наказателно постановление № 38/2021 г. от 02.06.2021г.,
издадено от с.д. директор на Териториална дирекция „Северна морска“ в
Агенция Митници, с което на основание чл. 234, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 1 ЗМ,
чл. 83 ЗАНН вр. чл. 175, ал. 1 и ал. 3, чл. 178, ал. 1 ДОПК вр. чл. 79, ал. 1
ЗАНН на въззивното дружество е наложена имуществена санкция в размер на
7 324, 81 лв., представляваща 100% от размера на избегнатите публични
държавни вземания, за нарушение на чл. 234, ал. 1, т. 1 ЗМ.
В жалбата си въззивникът, чрез своя процесуален представител, излага
съображения за незаконосъобразност на наказателното постановление поради
нарушение на материалния закон, доколкото липсва осъществен състав на
административно нарушение. Сочи се, че неправилно е било прието, че
тарифния номер на внасяните стоки е неправилен, както и че неправилно било
твърдението, че същите представляват „ палмов шортънинг“. В жалбата са
изложени подробни доводи за това, че при извършеното от страна на
1
наказващият орган изследване е използван метод, който не е приложим , че
митническите органи недопустимо са разширили обхвата на визираната
тарифна позиция 1517 от КН, като са добавили към нея допълнителен
критерий - „текстутиране“, което е недопустимо и др. Поради тези и други
съображения се иска цялостна отмяна на постановлението и присъждане на
направените по делото разноски.
В съдебно заседание въззивната страна, се представлява от процесуален
адв.Ж., която поддържа жалбата и моли НП да бъде отменено. Излага
аргументи посочени в жалбата, навежда нови такива. Ангажира и писмени
доказателства.
Въззиваемата страна, редовно призована, в съдебно заседание се
представлява от процесуални представители-юрисконсулти, които оспорват
жалбата и молят НП да бъде потвърдено. По съществото на делото ю.к.Г.
сочи, че нарушението е доказано. Моли за присъждане на юрискосултско
възнаграждение, като отправя и възражения за прекомерност на
претендираните от въззивника разноски.
С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено
от фактическа страна следното:
На 30.09.2020г., с митническа декларация (МД) с MRN 20BG002005039527R8,
„МИЛКИ ГРУП БИО“ ЕАД, ЕИК ********* декларирало за режим „допускане за
свободно обращение" пред МП Пристанище Варна, стока - „палмова мазнина OKI
BRAND RBD PALM OIL - рафинирана, избелена и дезодорирана", 3528 колета х 20 кг",
бруто тегло - 73 100,16 кг, нето тегло - 70 560,00 кг, код по ТАРИК **********, със
ставка на митото по отношение на трети страни - 9,00 %, фактурна стойност 49 392,00
USD при курс за митнически цели - 1,639010 лв. за 1 USD, държава на износ Малайзия,
деклариран произход Малайзия, условие на доставка FOB PASIR GUDANG. Към
митническата декларация за допускане за свободно обращение с MRN
20BG002005039527R8 от 30.09.2020г. били приложени: фактура № **********/
13.08.2020 г.,опаковъчен лист от 13.08.2020г., коносамент MEDUPM511721/ 13.08.2020
г., анализен сертификат от 13.08.2020 г.,здравен сертификат 8681/20/ 13.08.2020
г.,сертификат за произход № 04168/19.08.2020г.,фактури за извършени плащания за
транспортни и други разходи №№ 130781/ 17.09.2020 год., **********/ 17.09.2020
год., 3508/ 25.09.2020 год.,декларация за застрахователна премия, проформа -
фактура,договор на продажба,преводни нареждания към бюджета.
2
Като изпращач/износител в митническата декларация и в здравния сертификат
8681/20/ 13.08.2020 г. било посочено дружеството NGO CHEW HONG EDIBLE OIL
PTE LTD, Сингапур.
От стоката, декларирана с митническа декларация с MRN 20BG002005039527R8 от
30.09.2020г. били взети проби с цел - проверка на тарифно класиране, за което бил
съставен Протокол за вземане на проба № 92/ 30.09.2020 г. Пробите били изпратени до
Централна митническа лаборатория (ЦМЛ) с Придружително писмо № 32-285892/
01.10.2020г. и Заявка за анализ или контрол № 92/ 30.09.2020 г.
На 02.02.2021г. била изготвена Митническа лабораторна експертиза №
06_02.10.2020. Според нея продуктът с търговско наименование : „ Палмова мазнина
OKI BRAND RBD PALM OIL „ представлява палмово масло, приготвено чрез
обработка на текстуриране- палмов шортанинг от видове предназначени за приготвяне
на различни видове теста. Било дадено заключение, че продуктът представлява палмов
шортънинг- препарат, съставен само от палмово масло или негови фракции, химически
непроменен и получен чрез текстуриране.
За резултата от анализа бил уведомен директора на дирекция „Митническа дейност и
методология", който изпратил до директора на ТД Северна морска Становище за
тарифно класиране рег. №32-44099/ 09.02.2021., в което се посочвало, че тарифното
класиране (определянето на тарифния код) на стоките се извършва предвид
обективните им характеристики, въз основа на Общите правила за тълкуване на КН на
ЕС и съобразно термините на позициите и подпозициите на КН, както и забележките
към разделите и главите на същата. При извършване на тарифно класиране били взети
предвид и Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и
кодиране на стоките (ОБХС) и Обяснителните бележки към КН. Било посочено, че
съгласно експертизата, анализираната проба с лаб. код №6491_2005_20 представлява
пластична до твърда маслена маса, при стайна температура 25°С, с хомогенна
структура и гладка кремообразна текстура, термично стабилна, без разслояване. Това
давало основание, с оглед проведените изследвания и цялостната експертна оценка, да
се приеме, че изпитаната проба от стока с търговско наименование „ OKI BRAND RBD
PALM OIL „ представлява палмов шортънинг, съставен изцяло от палмово масло или
негови фракции, химически ненепроменени, но получени през допълнителна крайна
обработка за модифициране на кристалната структура, т.нар. текстуриране за влагане в
хранителни продукти, например теста. Въз основа правила 1 и 6 от Общите правила за
тълкуване на КН на ЕС и предвид ОБХС за позиция 1517 било изразено становище, че
процесната стока била класира в код 1517 90 99 на КН, който бил различен от
декларирания, както и че приложимият ТАРИК код е 1517 90 99 90, с мито по
отношение на трети страни 16,00 %. Бил направен и извод, че посочения в
3
декларацията код от позиция 1511 на КН не е коректен, тъй като тази позиция обхваща
единствено палмовото масло и неговите фракции, сурови, дори рафинирани и
химически непроменени, а в случая стоката представлявала палмово масло, което освен
рафиниране, било претърпяло допълнителна необратима обработка за модификация на
кристалната структура, а именно текстуриране, който процес бил специфично и
единствено упоменат в ОБХС за позиция 1517, като допустим именно за стоките от
позиция 1517 на КН.
С резултата от анализа и със Становище за тарифно класиране била запозната
св.С.Д.-старши инспектор в ТД „Митница" в Агенция Митници- МП „Пристанище
Варна". Тя приела, че декларираният в митническа декларация с MRN
20BG002005039527R8 от 30.09.2020г. код от позиция 1511 на КН не е коректен, тъй
като тази позиция обхваща единствено палмовото масло и неговите фракции, сурови,
дори рафинирани и химически непроменени. Анализираната стока, според приетата
експертиза от митническата лаборатория, представлявала палмов шортънинг -
препарат, съставен само от палмово масло или негови фракции, което освен
рафиниране е претърпяло допълнителна необратима обработка за модификация на
кристалната структура, а именно текстуриране, който процес е единствено упоменат в
Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на
стоките (ОБХС) за позиция 1517, в нея се включват и продуктите, наречени
"shortenings" (получени от масла и мазнини чрез текстуриране), т.е. процесът
текстуриране е специфично и единствено упоменат в ОБХС за позиция 1517, като
допустим именно за стоките от позиция 1517 на КН. Поради това св.Д. преценила, че
предвид установената разлика в декларирания тарифен номер и размера на ставките
трябвало да се заплати мито - 13 952,02 лв. и ДДС - 20 442,06 лв.
При тези констатации , на 23.02.2021 г. св.Д. съставила срещу „Милки Груп Био“
ЕАД АУАН за нарушение по чл. 234, ал. 1, т. 1 от Закона за митниците.
Актът бил съставен в отсъствие на законен представител на въззивното дружество,
като при последващото му връчване управителят на дружеството П.П. вписала, че има
възражения.
В законоустановения срок по чл. 44, ал. 1 ЗАНН дружеството не депозирало
писмени възражения срещу съставения акт за установяване на административно
нарушение.
На 02.06.2021 г. с.д.директорът на Териториална дирекция „Северна морска“ в
Агенция Митници приемайки идентична фактическа обстановка, като тази, изложена в
АУАН, издал наказателно постановление, в което от правна страна приел, че на
30.09.2020 год., на МП Пристанище Варна, „МИЛКИ ГРУП БИО“ ЕАД, ЕИК
********* осъществило състава на митническо нарушение по чл. 234, ал.1, т.1 от
Закона за митниците, тъй като в митническа декларация за поставяне под режим
4
„допускане за свободно обращение“ MRN 20BG002005039527R8 от 30.09.2020г.
декларирало стока - „палмова мазнина „ОКI BRAND“ - рафинирана, избелена и
дезодорирана - 3528 колета х 20 кг нето тегло, с деклариран код по ТАРИК
**********, произход Малайзия, мито по отношение на трети страни - 9,00%, вместо с
код по ТАРИК **********, с мито по отношение на трети страни 16,00 %, в следствие
на което избегнало частично заплащане на публични държавни вземания в размер на:
6104,01 лв. мито и 1220,80 лв. ДДС, общо – 7 324,81 лв., като нарушението е
установено съгласно резултатите от Митническа лабораторна експертиза №
06_02.10.2020/ 02.02.2021г. и Становище № 32-44099/ 09.02.2021г. на Дирекция
„Митническа дейност и методология" в ЦМУ. Затова и наложил на възз. дружество
имуществена санкция в размера на избегнатото мито с ДДС.
В хода на съдебното следствие, по искане на въззивника, съдът назначи комплексна
съдебно-химическа експертиза, като назначи две вещи лица, които да я изготвят.
По делото бяха депозирани и изслушани отделни заключение на назначените вещи
лица.
Видно от заключенията, поддържани в с.з. от вещото лице С.М. съгласно
Митническа лабораторна експертиза /МЛЕ/ № 06-02.10.2020/02.02.2021 г. изследваната
проба не представлява емулсия от типа „вода в масло", характерна за маргарините.
Резултатите за показателя „мастно-киселинен състав" и сравняването му с референтни
стойности за идентичност на маслата показват съответствие с палмово масло.
Продуктът е претърпял процеси на рафиниране, избелване и дезодориране, за което се
съди от бледожълтеникавият цвят, слабият неутрален мирис и ниската стойност на
свободните мастни киселини на пробата .Стойностите на мастно-киселинния състав и
на йодното число, показват, че маслото не е претърпяло химическа преработка -
хидрогениране." Според вещото лице всички тези показатели доказвали категорично
,че изследваната проба е палмово масло.
Вещото лице счита, че опитът да се докаже текстуриране на процесната стока не е
успешен по следните причини:
В ЦМЛ е внедрен вътрешно лабораторен метод РАП -66, базиран на американски
стандарт AOCS Сс 16-60. Същият метод не е в обема на акредитацията на
лабораторията и няма официален характер.
Резултатът от т.6 на лабораторната експертиза - Стойност на консистенцията (Ci)
на пробата, g/sm -157, не е сравнен с референтен показател и сам за себе си не
доказва нищо.
След разрушаване структурата на пробата чрез стопяване /разрушаване на
кристализационната памет/ и постепенно охлаждане до температура 25°С, не бил
изчакан определеният от стандарт AOCS Сс 16-60 -срок от 48 часа, а се правели
изводи за разслояване и невъзвръщане в първоначалната си форма /т.7 от
5
таблицата/ след 1-3 часа. Този срок бел крайно недостатъчен за възвръщането на
кристалната решетка в първоначалната си форма.
-В т.10.1.1 и в т. 10.1.2. от РАП 66 било записано, че автоматичен пенетрометър /т.7.1/
и термометър със сонда /т.7.4/ били калибрирани по БДС EN ISO/IEC 17025:2018 в
ДЦМЛ. Според вещото лице калибрирането на измервателни уреди от апаратура за
изпитвания се извършва само от акредитирани от БСА органи за калибриране. До
момента на извършената лабораторна експертиза ЦМЛ не притежавала подобен
сертификат. В материалите на делото фигурирало свидетелство за калибриране на
пенетрометъра в ЦМЛ. Той е издаден от Националния център по метрология /дата на
калибриране 06.11.2020 г/. До момента на извършената лабораторна експертиза Нац.
център по метрология нямал акредитация от БСА по БДС EN ISO ЛЕС 17025:2018 за
калибриране на автоматичен дигитален пенетрометър PNR 12 с обхват на измерване от
0 мм.до 80 мм.и разделителна способност от 0,01 мм.
Според вещото лице М. няма основание и доказателства, които да определят
процесната стока като допълнително модифицирано палмово масло, т.н. шортънинг.
Вещото лице сочи, че американският стандарт AOCS Сс 16-60 не е приложим за
определяне наличие на допълнителна обработка /текстуриране/, поради липса на
референтни стойности. Той е подходящ за определяне на консистенцията и
пластичната деформация на пастообразни, кремообразни, полутвърди и силикозни
проби, но не и да определи стоката като „шортънинг". Методите на пенетрация са за
ориентировъчно доказване твърдостта на мазнините, но тези методи не са
стандартизирани и не могат да се използват като арбитражно доказателство за
качеството на дадена мазнина.
С прилагането на Американски стандарт AOCS Сс16-60 не можело да се определи вида
на мазнината, а само нейната твърдост. Нямало утвърдена универсална методология,
която да определя вида на стоката според нейната твърдост.
Според заключението подходящ метод за определяне наличието на бета-прим и бета-
тип полиморфни кристали, които определят разликата между палмово масло и
шортънинг е т.н. рентгенова дифракция, но утвърдена методология, като регистриран
стандарт не била известна. Нямало утвърдена методология за изследване на "палмов
шортънинг".
С определянето на мастно-киселинния състав можело да се докаже ,че изследвания
продукт е палмова или друга мазнина. Изследването с пенетрометър не доказвало
наличието на т.н.шортънинг. В специализираната литература липсвали референтни
стойности за палмов шортънинг. Използваните от митническата лаборатория методи,
не давали категоричен отговор, че стоката представлява „палмов шортъниг“
Според вещото лице от Протокола за вземане на проба №92/ 30.09.2020, се
установяват следните нарушения и несъответствия:
6
- Организацията, взела пробата не фигурира в регистъра за Органи за контрол,
акредитирани от БСА по стандарт БДС EN ISO/IEC 17020:2016.
- В протокола за вземане на проба №92/ 30.09.2020 г. не е уточнено от колко кашона /
колета/ е взета пробата. Пробовземането е извършено в склад на ищеца, където бил
подредени 3528 бр.кашони /колети/. Съгласно Наредба SAM-202 на ЕС "Методи за
вземане на проби от различни видове стоки", вземането на представителна проба
/извадка от всички части на партида от пакети/ трябва да се извърши по следната
схема:
при брой пакети повече от 100 бр.
брой пакети,които следва да бъдат отворени за вземане на проба / т.н. точкови
проби/ -10 бр.
количество на точковите проби - макс. 1 кг.
общо количество отбрана проба - макс. 20 кг.
количество на една осреднена проба - 0,5 кг.
В протокола за вземане на проба №92/ 30.09.2020 г. не е бил уточнено и с какъв тип
инструмент е взета пробата.
Съгласно Наредба SAM-202 на ЕС "Методи за вземане на проби от различни видове
стоки" за пробовземане от меки, пастообразни и пластични вещества трябва да се
използват следните инструменти:
пробоотборник с ръчно пробиване тип Е 02-01, от неръждаема стомана,
спираловиден пробоотборник тип S 04-01, от неръждаема стомана.
При тези констатации вещото лице прави извода,че пробата не обхваща целия обем на
партидата, отбрана е от неакредитирана по българските и европейски стандарти
организация, което правело пробата непредставителна.
В депозираното по делото допълнение към СХЕ вещото лице М. сочи, че
резултатите от контролните анализи на процеснита проба, извършена в акредитирана
лаборатория ФЕБА ЛАБ потвърждават резултатите от ЦМЛ.
В митническа лабораторна експертиза № 06 02.2020/02.02.2021г. било отбелязано
дословно:"Интерпретирането на резултатите за показателя "мастно-киселинен състав"
и сравняването му с референтни стойности за идентичност на маслата ,показва
съответствие с тези на една мазнина,съответстваща на палмово масло, различно от
твърда или течна фракция.Бледожълтият цвят, слабият неутрален мирис и ниската
стойност на свободните мастни киселини на пробата доказват, че продуктът е
претърпял процеси на рафиниране, избелване и дезодориране.Йодното число и мастно-
киселинният състав доказват, че маслото не е претърпяло химическа преработка -
хидрогенериране". Всички тези показатели доказвали категорично ,че изследваната
проба е палмово масло. Опитът да се докажело текстуриране на процесната стока не
7
бил успешен тъй като вътрешно лабораторен метод РАП -66, базиран на американски
стандарт AOCS Сс 16-60 не бил приложим за определяне наличие на допълнителна
обработка /текстуриране/, поради липса на референтни стойности. Той бил подходящ
за определяне на консистенцията и пластичната деформация на пастообразни,
кремообразни, полутвърди и силикозни проби, но не и да определи стоката като
„шортънинг". Методите на пенетрация били за ориентировъчно доказване твърдостта
на мазнините, но тези методи не били стандартизирани и не можело да се използват
като арбитражно доказателство за качеството на дадена мазнина. Нямало основания и
доказателства, които да определят процесната стока като допълнително модифицирано
палмово масло, т.н. шортънинг.
В съдебно заседание вещото лице Св.М. поддържа заключенията по представените
СХЕ и допълнения към нея.
Според заключението на депозираната по делото СХЕ, изготвена от в.л.С.
резултатите от изследването на процесната проба показват, че пробата представлява
палмова мазнина - рафинирана, избелена и дезодорирана, химически непроменена.
Според експертизата няма различни мнения по отношение на химичния състав на
пробата - рафинирано, избелено и дезодорирано палмово масло, химически
непроменено. Според вещото лице палмовата мазнина т.нар. RBD Palm oil и
палмовият шортънинг могат и често имат еднакъв химичен състав. Палмовото масло се
превръща в палмов „шортънинг" след т.нар. текстуриране. При производството на
палмов шортънинг, процесът текстуриране променя кристалната структура на
мазнината. Това може де се постигне лесно чрез рязко охлаждане и добро разбъркване
на пробата. В резултат на това тя се превръщала в хомогенна стабилна маса (палмов
шортънинг), много добре запазваща формата си при различни температури и за дълъг
период от време. Нетекстурираната мазнина е полутвърда и разслоена белезникава
маса.
Според вещото лице неоспоримо доказателство за наличието на текстуриране е
фактът, че палмовият „шортънинг" след разтопяване и постепенно охлаждане не
възвръща изходната си твърдост. Стабилната хомогенна маса се превръща в полутечна.
Това било така, тъй като част от триглицеридите, влизащи в състава на палмовото
масло, при постепенно охлаждане ще оформят и стабилните за тези условия триклинни
(3 кристали. Текстурирането на палмовото масло се постигало чрез рязко охлаждане на
пробата, при което израствали бета орторомбични кристали - малки по размери и с
огромна обща повърхност, която задържа течната фаза и превръща пробата в гладка,
стабилна твърда маса. Така от палмовото масло се получавал палмов шортънинг.
По литературни данни нетекстурираното рафинирано, избелено и дезодорирано
палмово масло при нормална температура е полутвърдо (semi solid) и не може да
запазва формата си.Ако изходната проба не е претърпяла допълнителна обработка, то
8
след разтопяване и постепенно охлаждане, тя трябва да възвърне първоначалния си
вид. Ако това не стане означава, че е променена кристалната й структура.
Според вещото лице съгласно направените анализи и външният вид и твърдост на
процесната проба, изследваният продукт-OKI Brand RBD Palm OIL, представлява
палмов „шортънинг" - палмово масло - рафинирано, избелено, обезмирисено
(дезодорирано) и химически непроменено, но претърпяло допълнителна обработка,
най-вероятно чрез контролиран режим на охлаждане и разбъркване при което се
получава еднородна, гладка и стабилна при нормална температура (25°С) смес.
Методът AOCS Сс 16-60 бил разработен от American Oil Chemists Society за
определяне на консистенцията или твърдостта на пластични мазнини. Методът бил
широко прилаган от производителите на мазнини, изследователските и от
акредитираните лаборатории в света. Получената от него информация, заедно с
данните от другите видове анализи - хроматографски, спектрални, методи на
класическата мокра химия, определяли химичния състав и съответно каква е
изследваната проба.
„Видът" на една проба, обикновено изисква използването на различни химични,
физични и т.нар. инструментални методи и внимателната интерпретация и съчетаване
на данните получени от тях, дават отговор на въпроса „какъв е вида на стоката“.
За определяне на един от показателите на мазнините, а именно тяхната твърдост,
масово се използвал методът AOCS Сс-16-60 (Bailey's Industrial Oil and Fat Products,
Sixth Edition, vol. 3, pp. 115). Според вещото лице изследването, проведено съгласно
метода AOCS Сс 16-60 в ЦМЛ, показвал че консистенцията на изследваната проба
съответства на тази, характерна за пластични мазнини и шортънинги. Измерената
стойност на пенетрация показвала, че изследваната проба попада в областта на „най-
добра консистенция, лесна за мазане". След пълното стопяване на мазнината и
постепенното й охлаждане тя се превръщала в мазнина, чиято твърдост не можела да
бъде измерена с метода. Това е така, защото пробата не е възстановила оригиналния си
вид - този преди разтопяването. Това показвало, че пробата е претърпяла допълнителна
физична преработка, в резултат на която е придобила различна консистенция, която я
превръщала в „шортънинг".
Според вещото лице няма утвърдена в световен мащаб методология, която да
изследва единствено продуктът „палмов шортънинг“. Методите и методиките, които се
използвали били същите както тези за анализ на други видове мазнини. Процесният
палмов шортънинг бил палмово масло. Поради тази причина той влизал в групата на
животински и растителни мазнини и масла и няма нормативно определени стойности
конкретно за палмов „шортънинг".Мастно-киселинният състав се определял чрез
прилагането на стандарти БДС EN ISO ISO12966-l:2014, БДС EN 12966-2:2017, БДС
EN ISO 12966-4:2015 (Животински и растителни мазнини и масла. Анализ на
9
метиловите естери на мастните киселини чрез газова хроматография). Йодното число
се определяло чрез прилагане на стандарт БДС EN ISO 3961:2018 (Животински и
растителни мазнини и масла. Определяне на йодното число ISO 3961). В Европейския
съюз, акредитираните за анализ на мазнини лаборатории използвали ISO методики.
Използваната от ЦМЛ методика за определяне на консистенцията на изследваната
палмова мазнина напълно съответствала на метода AOCS Сс-16-60. В метода AOCS
Сс-16-60 било описано, че пробите, подлежащи на измерване с пенетрометър, трябва
да са темперирани при 25°С и измерването се провеждало поне 48 часа след
производството им и по подразбиране след разтопяването им (AOCS Сс-16-60,
Preparation of test sample, Подготовка на тестова проба). Според вещото лице начинът,
по който било проведено изследването с пенетрометьра, отчитането и изчисляването
на резултата (РАП_66) съответствали на описаното в приложените към делото метод
AOCS Сс-16-60 и международна лекция.
В съдебно заседание вещото лице С. поддържа депозираното заключение.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена, въз основа на
показанията на разпитания в хода на съдебното следствие свидетел С.Д., които съдът
кредитира изцяло, като логични, последователни и непротиворечащи с останалите
приложените към АНП писмени доказателства, както и въз основа на заключенията на
СХЕ, депозирани от двете вещи лица.
Съдът изцяло кредитира писмените материали, съдържащи се в АНП и приобщени
към доказателства по делото, както и тези събрани в хода на въззивното следствие, тъй
като същите са непротиворечиви по между си и кореспондират с установената по
делото фактическа обстановка.
Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му
задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление
относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на
наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в
установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП и пред надлежния съд – по
местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и
следва да бъде разгледана по същество.
Съгласно разпоредбите на Закона за митниците и приложената по делото
заповед, АУАН и НП са издадени от компетентни органи.
АУАН и издаденото въз основа на него НП са съставени в сроковете по чл.34,ал.1
и 3 от ЗАНН.
10
АУАН и НП съдържат всички изискуеми реквизити предвидени в нормите а чл. 42
и чл. 57 от ЗАНН. В същите се съдържат факти и обстоятелства, които в достатъчна
степен описват извършеното нарушение от обективна страна, посочени са дата и място
на извършване на нарушението, обстоятелствата при които е извършено, както и
нарушените законови разпоредби.
Въззивното дружество е санкционирано за нарушение на чл. 234, ал. 1, т. 1 ЗМ.
Разпоредбата на чл.234, ал.1, т.1 от ЗМ определя състава на митническата измама, като
предвижда, че за такова деяние следва да бъде наказано лице, което избегне или
направи опит да избегне пълно или частично заплащане или обезпечаване на митата
или на другите публични държавни вземания, събирани от митническите органи. От
своя страна втората алинея на цитираната норма определя предвидените за митническа
измама санкции.
Спор по установените по делото факти няма, като единствено спорът е дали
продуктът по митническата декларация за внос е палмова мазнина или палмов
шортънинг,, съответно правилно ли е било извършено тарифното класиране на
продукта и съответно- избегнало ли е въззивното дружество частично заплащане на
публични държавни вземания в сочения в НП размер.
Съдът намира, че нарушението, което се твърди, че е извършено, не е доказано по
безспорен и категоричен начин. По делото не са налице категорични доказателства за
това, че процесната стока не е „ палмова мазнина", а „ палмов шортънинг“.
В хода на производството наказващият орган изцяло е възприел изготвената
Митническа лабораторна експертиза. В нея е било посочено, че процесният продукт
представлява палмов шортънинг- препарат, съставен само от палмово масло или
негови фракции, химически непроменен и получен чрез текстуриране /представляващо
крайна обработка за модификация на кристалната структура/. Този извод бил
формиран след проведено изпитване за определяне на консистенцията на продукта
чрез измерване с пенетрометър, съгласно стандартен метод AOCS Сс16-60 (American
Oil Chemists Society), при което било установено, че консистенцията на изследваната
проба има стойност, характерна за пластични мазнини, шортънинги и маргарини. В
тази посоча е и депозираното от вещото лице С. заключение, депозирано
самостоятелно от вещото лице М.. Всъщност и двете вещи лица са категорични, че
няма утвърдена в световен мащаб методология, която да изследва единствено
продуктът „палмов шортънинг“, както и че в използваните в световен мащаб
стандарти, с които се анализира палмовото масло няма референтни стойности. Сред
материалите по делото от страна на наказващият орган е била представена Работна
аналитична процедура за доказване на текстурирани мазнини чрез пенетрация / стр.70
и сл./. От нея е видно, че методът е изготвен от експерт и специалист и одобрен от
Директора на ЦМЛ, като е разработен за идентификация на мазнини, получени от
11
палмово масло чрез модифициране на кристалната структура, известно като „
текстуриране", за целите на тарифното класиране според обективните характеристики
на продукта. В т.9 .2 „Процедура на изпитването"- „Рекристализация и измерване на
стойност на консистенция", е посочено, че тестовата проба се подлага на
рекристализация чрез загряване на 70 градуса в термостатиращ сушилен шкаф до
пълно стопяване / обикновено за 40-60 минути/.След това пробата се темперира 60
минути на 30 градуса.Тестовата проба се оставя на стайна температура / 25 градуса/,
докато достигне 25 градуса +/- 0,5 градуса, обикновено 3-4 часа/.Измерва се
температурата на пробата с термометър и ако не е в посочения интервал, се провежда
допълнително темпериране.Измерването се извършва като с оста с конуса се спускат
автоматично на свободно падане за точно 5 секунди, отчита се директно пенетрацията -
дълбочина на потапяне в пробата за определено време при определена температура, и
чрез изчисления се определя стойността на консистенция. В изготвената и приложена
по делото Митническа лабораторна експертиза са описани методите, по които
предоставената проба е била изследвана. Била е използвана инфрачервена
спектрометрия ,посочения вътрешно-лабораторен метод , базиран на ISO 5508 и AOCS
Cc 16-60. В т.7.7 „Резултати", при която е използван AOCS Cc 16-60, е посочено , че „
стойност на консистенцията след пълно стопяване до 70 градуса за 30 минути,
охлаждане до 30 градуса за 60 минути и охлаждане при стайна температура / 25
градуса/ за 90 минути" „ не може да бъде определено". При съпоставка между така
направеното описание на направеното изследване с тази част от приложената Работна
аналитична процедура за доказване на текстурирани мазнини чрез пенетрация, е видно
че изискванията на процедурата не са били спазени. В нея е предвидено, че пробата
следва да се охлади до 25 градуса, което се сочи, че се осъществява за 3-4 часа, а не е
предвидено охлаждане на пробата при стайна температура от 25 градуса, за 90 минути.
От това може да се направи извод, че след като не е била спазена разписаната
процедура по изследване чрез метода на пенетрация, то резултатите от нея не биха
могли да бъдат приети за обективни. Нещо повече, видно от заключението и на двете
вещи лица РАП е разработена на базата на американския стандарт за изследване на
твърдостта на мазнините с пенетрометър AOCS Сс-16-60 и международна лекция,
която няма нормативен характер. От друга страна по делото посредством писмени
доказателства –писмо от Българска служба по акредитация /л.123 от делото/ е
установено, че на територията на РБългария не съществува акредитирана лаборатория
за изпитване и доказване на текстурирана мазнина чрез пенетрация по стандартен
метод. В т.10.1.1 и в т. 10.1.2. от РАП 66 е записано, че автоматичен пенетрометър
/т.7.1/ и термометър със сонда /т.7.4/ били калибрирани по БДС EN ISO/IEC
17025:2018 в ДЦМЛ. Според заключението на вещото лице М. /необорено от страните/
калибрирането на измервателни уреди от апаратура за изпитвания се извършва само от
акредитирани от БСА органи за калибриране. До момента на извършената лабораторна
12
експертиза ЦМЛ не притежавала подобен сертификат. В материалите на делото
фигурира свидетелство за калибриране на пенетрометъра в ЦМЛ, издадено от
Националния център по метрология /дата на калибриране 06.11.2020 г/. До момента на
извършената лабораторна експертиза Нац. център по метрология нямал акредитация от
БСА по БДС EN ISO ЛЕС 17025:2018 за калибриране на автоматичен дигитален
пенетрометър PNR 12 с обхват на измерване от 0 мм.до 80 мм.и разделителна
способност от 0,01 мм. Горното съчетано със заключението на вещото лице М. за
несъответствия на изземването на пробата с изискванията на Наредба SAM-202 на ЕС
"Методи за вземане на проби от различни видове стоки“ за пробовземане от меки,
пастообразни и пластични вещества, сочещо, че че пробата не обхваща целия обем на
партидата, отбрана е от неакредитирана по българските и европейски стандарти
организация, което я прави непредставителна, безспорно води до заключение за
недоказаност на твърденията на АНО, а и на вещото лице С., че процесният продукт е „
палмов шортънинг“. При положение, че ЦМЛ няма акредитация за изследване на
пробите по метода на пенетрацията, при положение, че няма доказателства за
калиброване на пенатометъра от акредитиран орган и най-сетне при положение, че
ЦМЛ не е спазила дори своята РАП, то няма как да бъде прието твърдението на АНО, а
и заключението на вещото лице С., че процесният продукт е „палмов шортънинг“. В
този смисъл съдът възприема изцяло възраженията на адв.Ж., че административното
обвинение е останало недоказано.
Поради изложеното до тук , и доколкото единствено въз основа на резултатите,
установени чрез метода пенетрация, е бил определен вида на стоката, то съдът намира,
че липсват безспорни доказателства за това, че процесният продукт действително
представлява палмов шортънинг, а не палмова мазнина. Съгласно заключението на
вещото лице С. кредитирано от съда в тази част, като съответно на останалите събрани
по делото гласни и писмени доказателства, химичния състав на пробата отговаря на
рафинирано, избелено и дезодорирано палмово масло, химически непроменено. Пак от
нейното заключение е видно, че палмовата мазнина т.нар. RBD Palm oil и палмовият
шортънинг могат и често имат еднакъв химичен състав. Палмовото масло се превръща
в палмов „шортънинг“ след т.нар. текстуриране. При производството на палмов
шортънинг, процесът текстуриране променя кристалната структура на мазнината. Това
може де се постигне чрез рязко охлаждане и добро разбъркване на пробата т.е. чрез
пенетрация. Тъй като, обаче, както бе спомената по -горе, процесната проба е била
обект на пенетрация в неакредитирана лаборатория с използване на уред, който не
отговаря на стандартите за калиброване, като дори е нарушена и процедурата по
пенетрация описана в РАП, то няма как да се приеме заключението на вещото лице С.,
че се касае за палмов шортънинг и да бъде оборено заключението на в.л.св.М., че не се
касае за такъв продукт. В подкрепа на този извод са и приложените по делото писмени
доказателства, а именно издадения здравен сертификат (л.112) и фактура (л.115), в
13
които продуктът е вписан като рафинирано палмово масло, а не като шортънинг. На
следващо място, в съответното приложение (л.110) е било удостоверено, че качеството
на стоките отговаря на спецификацията на договорното качество за износ. С оглед на
това съдът намира , че и нарушението описано в постановлението - избягване на
частично заплащане на публични държавни вземания от страна на „Милки Груп Био"
ЕАД, не е доказано по безспорен и категоричен начин. Поради това и и атакуваното
постановление следва да бъде отменено като необосновано.
Относно искането на страните за присъждане на разноски.
Съгласно разпоредбата на чл.63д, ал.1 (Нов - ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от
23.12.2021 г.) в производствата пред районния и административния съд, както и в
касационното производство страните имат право на присъждане на разноски по реда
на Административнопроцесуалния кодекс. Нормата е процесуална и е приложима от
23.12.2021 г. Съдът се произнася по разноските сторени по делото, което разглежда,
когато страните са поискали това.
Разпоредбата на чл. 63д, ал.4 от ЗАНН предвижда, че в полза на учреждението или
организацията, чийто орган е издал акта по чл. 58д, се присъжда и възнаграждение в
размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт или друг
служител с юридическо образование. Размерът на присъденото възнаграждение не
може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на
чл. 37 от Закона за правната помощ. Нормата на чл. 143, ал.1 от ЗАНН сочи, че когато
съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден
административен акт, държавните такси, разноските по производството и
възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се
възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. В разпоредбата на
чл. 144 от АПК се сочи, че за неуредените в този дял въпроси се прилага Гражданският
процесуален кодекс.
В настоящия случай АНО е бил представляван от надлежно упълномощен
процесуален представител, който своевременно е поискал и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Съдът, обаче е констатирал, че са налице основания
за цялостна отмяна на НП. Поради което предвид изхода на спора, по арг. на
противното на чл.78, ал. 8 от ГПК, вр. чл.144 от АПК, искането за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение по настоящото дело е неоснователно и се отхвърля от
съда.
Съгласно разпоредбата на чл.63д, ал.2 от ЗАНН ако заплатеното от страната
възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и
фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да
присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално
14
определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.
В контекста на приложението на цитираните по-горе разпоредби към конкретния
казус, съдът намира, че следва да уважи претенцията на процесуалния представител на
въззивника за заплащане на съдебни разноски съставляващи адвокатско
възнаграждение в пълен размер. От съдържанието на приложения по делото договор за
правна защита и съдействие от 11.05.2020 г. , се установява, че жалбоподателят е
възложил на адв.Ж. оказването на правна защита и съдействие, изразяващи се в
процесуално представителство пред съда по обжалване на процесното НП.
Договореното адвокатско възнаграждение е в размер на 996 лева с включено ДДС и е
заплатено с фактура, т. е. разходът е направен съгласно т. 1 от Тълкувателно решение
№ 6 от 06.11.2013 г. по дело № 6/2012 г. на ОСГТК на Върховния касационен съд. От
друга страна съгласно чл.78, ал.5 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК, ако
заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно, съобразно
действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на
насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-
малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. В
случая възражение за прекомерност е направено от процесуалния представител на
АНО в съдебно заседание. Въпреки горното съдът следва да отбележи, че минималните
размерите на адвокатските възнаграждения са уредени в Раздел IV от Наредба № 1 от
7.09.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съгласно
Наредбата, в актуалната й редакция - ДВ. бр.68 от 31 юли 2020г. /влязла в сила преди
извършеното плащане на адв. хонорар по настоящото дело/, когато административното
наказание е под формата на глоба, имуществена санкция и/или е наложено
имуществено обезщетение, възнаграждението за адвокатско възнаграждение се
определя по правилата на чл. 7, ал. 2 върху стойността на санкцията, съответно
обезщетението. Съгласно чл.7, ал.2, т.2 от Наредбата (Изм. - ДВ, бр. 28 от 2014 г., отм.
относно изменението с бр. 28 от 2014 г. с Решение № 13062 от 03.10.2019 г. и Решение
№ 5419 от 08.05.2020 на ВАС - ДВ, бр. 45 от 2020 г., в сила от 15.05.2020 г., изм. - ДВ,
бр. 68 от 2020 г.) за защита по дела с определен интерес възнаграждението при интерес
от 5000 лв. до 10000 лв. е 580 лв. + 5 % за горницата над 5000 лв.; В случая е наложено
административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 7 324.81 лв. и
минималното адвокатско възнаграждение, съобразно горепосочения текст от наредбата
е 696.24лв.. В случая е договорено възнаграждение, което е много над минималния
размер, установен в Наредбата и не може да се определи като прекомерно предвид
действителната фактическа и правна сложност на случая, като и предвид
обстоятелството, че по делото са проведени четири съдебни заседания, следва да се
присъди в пълен размер. Поради това и Териториална дирекция „Митница Варна“ в
Агенция „Митници" да заплати на « Милки Груп Био » ЕАД, ЕИК ********* , сумата
от 996 лв. / деветстотин деветдесет и шест лева/, представляващи направени по делото
15
разноски за адвокатско възнаграждение по настоящото АНД.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.3, т.1 и т.2 вр. чл.63, ал.2, т.1 вр.1 и
чл.63д, ал.1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 38/2021 г. от 02.06.2021г., издадено от
с.д. директор на Териториална дирекция „Северна морска“ в Агенция Митници, с
което на основание чл. 234, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 1 ЗМ, чл. 83 ЗАНН вр. чл. 175, ал. 1 и
ал. 3, чл. 178, ал. 1 ДОПК вр. чл. 79, ал. 1 ЗАНН на „Милки груп био“ ЕАД, със
седалище гр. София, ул. „Методи Попов" N 22А, ЕЖ *********, представлявано от
П.Д.П. е наложена имуществена санкция в размер на 7 324, 81 лв., представляваща
100% от размера на избегнатите публични държавни вземания, за нарушение на чл.
234, ал. 1, т. 1 ЗМ.
ОСЪЖДА Териториална дирекция „Митница Варна“ в Агенция „Митници" да
заплати на " Милки Груп Био " ЕАД, ЕИК ********* , сумата от 996 лв. / деветстотин
деветдесет и шест лева/, представляващи направени по делото разноски за адвокатско
възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд- Варна
в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са
изготвени.
Съдия при Районен съд – Варна: _______________________
16