Решение по дело №481/2024 на Административен съд - Хасково

Производството е по реда на чл. 73 и сл., вр. чл. 27 от Закона за управление на средствата от европейките фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс АПК).

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД, представлявана от Кмета на Община Ивайловград Д. Д. О., срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-666/13.05.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна Програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020 г.

Решението се оспорва като неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на материалния и процесуалния закон.

На първо място, се навеждат доводи, че обжалваният административен акт не съдържа нито номер, нито дата, което представлявало нарушение, опорочаващо формата на решението и обуславящо неговата незаконосъобразност.

Отделно от това се сочи, че твърденията и изводите на Управляващия орган били неправилни и не съответствали на действителността. Оспорва се изразеното становище, че Възложителят заложил незаконосъобразни критерии за подбор на участниците в обществената поръчка, както и твърдението за незаконосъобразно отстранен участник.

По отношение на твърдението за ограничителен критерий за подбор жалбоподателят изтъква, че основен принцип на административнонаказателното производство е, че всяко административно нарушение следва да бъде доказано и не може да почива на предположения. В настоящия случай УО на ОПРР не представил доказателства и дори посочил, че не може да бъде доказано твърдяното нарушение, а само презумирал наличие на потенциална възможност, че е извършено такова. Отделно от това, в обжалваното решение не бил обсъден нито един от доводите, изтъкнати в подаденото пред Управляващия орган възражение, а именно: Критерият за подбор бил съобразен с предмета и сложността на поръчката, тъй като се изисквало специфичният оборот да е именно от такива дейности, които са включени и изчерпват предмета на поръчката. Прогнозната стойност била 123 000 лв. без ДДС, а предвиденият срок за изпълнение на дейностите, съгласно документацията, бил не повече от 60 календарни дни. При анализ на тези условия на възлагателната процедура, в случая въвеждането на изискване за специфичен оборот в размер на 240 000 лв. без ДДС за последните 3 години, било фактически и нормативно обосновано, не нарушавало забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и било в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Отделно от горното, при провеждане на процедурата били подадени оферти от двама участника. Преди провеждане на цитираната процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, била проведена и предходна процедура по публично състезание при същите критерии за подбор, където били подадени оферти от осем броя участници. По повод първата процедура било образувано производство пред КЗК за обжалване на Решението на Възложителя за определяне на изпълнител с номер на производството КЗК/159/2021, като по преписката било постановено Решение № АКТ-366-08.04.2021 на КЗК, съгласно което не били установени нарушения при провеждане на процедурата.

Твърди се, че поводът за провеждане на повторна обществена поръчка със същия предмет бил във връзка с последвало първата процедура прекратяване на сключения договор с избрания изпълнител, поради обективна невъзможност на последния да изпълни предмета.

Предвид горното се счита, че поставеният критерий за подбор нямал ограничителен характер, респективно не бил налице потенциален финансов ефект и влияние върху конкурентната среда по процедурата и неправилно било прието, че са нарушени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

На следващо място, по отношение на твърдението за незаконосъобразно отстранен участник се оспорва извода, че участникът "СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ“ ЕООД бил отстранен на формално основание, а образецът на възложителя бил спазен. Действително в приложения образец на Техническо предложение била налична таблица с артикулите, които следвало да бъдат доставени и монтирани, като били описани минималните технически характеристики, на които следва да отговаря всеки един артикул, като била оставена празна колона с наименование „Предложение за основните технически параметри, и характеристики на доставката“. Това обаче не означавало, че в посочената колона следва да бъдат попълнени единствено параметрите на конкретен артикул, тъй като практически последната колона представлявала цялостното предложение на участника, в което следвало да бъдат посочени както конкретни размери, така и артикулът, за който се отнасят и не на последно място предвидена ли е доставка, монтаж, направа и т.н. В останалата част на образеца на техническото предложение фигурирали изисквания на възложителя за конкретните артикули, които били ясно и точно посочени съгласно Техническата спецификация. Последната представлявала неразделна част от документацията за обществената поръчка, която влязла в сила, предвид което предписанията, съдържащи се в нея, станали задължителни за участниците в процедурата. Правилата за провеждане на процедурите по обществени поръчки били формални и участниците трябвало да се придържат точно към тях. Въпросното изискване било изрично регламентирано от законодателя в императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП. Практиката на Комисия за защита на конкуренцията, както и на ВАС, била категорична и непротиворечива в тази насока. Стриктното спазване на обявените от възложителя условия, съобразно императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 от ЗОП било атестат за законосъобразното провеждане на една възлагателна процедура по реда на ЗОП. Това непротиворечиво обстоятелства намирало и нормативен израз в определени разпоредби от ЗОП, в които недвусмислено законодателят като основание за отстраняването на даден участник от процедурата за възлагане на обществена поръчка визирал именно неизпълнението на конкретно изискване и/или друго отстранително основание на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

Сочи се също, че Управляващият орган не изложил никакви доводи по какви причини не е приел за приложимо постановеното и цитирано и в подаденото пред него възражение решение на КЗК.

Установената липса на изрично офериране на конкретни артикули, както и дали ще бъде извършена доставка, монтаж или направа от страна на жалбоподателя, представлявали съществен порок в техническото му предложение, който не можело да бъде саниран и представлявал самостоятелно основание за отстраняването на дружеството от участие в обществената поръчка.

Отделно от горното се твърди, че да се приемат за достатъчно описателни изложените в образеца на Техническото предложение в декларативен вид изявления на участника, общи за целия предмет на обществената поръчка - за извършване на доставно-монтажните дейности в съответствие с Техническата спецификация, щяло да се обезсмисли изцяло попълването и подаването на Техническо предложение с конкретни артикули и параметрите им като редовна следвало да се приеме всяка оферта, в която съществува изявление на участник, че ще изпълни поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на Възложителя.

Поради изложеното се счита, че неправилно е прието, че са нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Твърди се, че Управляващият орган е достигнал до изводите си поради грешно тълкуване на закона и заложените в документацията изисквания към участниците.

Предвид изложените съображения, се моли за отмяна на оспореното решение.

В съдебно заседание жалбоподателят не се явява и не изпраща процесуален представител. Подадената жалба се поддържа чрез писмено становище по делото.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г., в писмо вх. № 4010/07.06.2024 г., с което е постъпила административната преписка, чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представена е допълнително и писмена молба, в която се излагат подробни съображения, с оглед на които се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, необоснована и недоказана.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите и възраженията на страните и съобрази разпоредбите на закона, прие за установено от фактическа страна следното:

На 19.02.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, представлявано от Д. П. Н. - Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, като управляващ орган, от една страна, и Община Ивайловград, представлявана от Д. Д. О. - Кмет на общината, от друга страна, в качеството на бенефициент, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, Процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции”, № от ИСУН - ВG16RFOP001-6.002-0006-С01, № РД-02-37-6/19.02.2020 г. По силата на договора е постигнато съгласие на бенефициента да се предостави безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален размер до 7 048 455,00 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 6 „Регионален туризъм“, процедура BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции” за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-6.002-0006 „Устойчиво развитие на археологически обект – антична вила Армира край Ивайловград“. В чл. 2, т. 2.3. от Договора е предвидено, че безвъзмездната финансова помощ в размер до 5 502 375,00 лв. за изпълнение на КРР и СМР, свързани със социализация и експониране на обект антична вила и за закупуване на обзавеждане на посетителски център и друго хардуерно оборудване, както и разходите за ДДС, представлява държавна помощ за Община Ивайловград в съответствие с чл. 53 на Регламент (ЕС) № 651/2014 за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора за функциониране на Европейския съюз. Администратор на посочената помощ е УО на ОПРР.

С Решение № F390790/22.06.2023г. на Кмета на Община Ивайловград е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с вид - публично състезание, с правно основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП, с наименование: „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за посетителски център към обект Антична вила Армира, част от проект „Устойчиво развитие на археологически обект – антична вила Армира край Ивайловград“. С решението за откриване на процесната обществена поръчка са одобрени обявлението и документация/описателен документ за участие в публичното състезание.

Документите по процедурата са публикувани в Регистъра на обществените поръчки с № 00041-2023-0015.

В Документацията за участие в публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване за посетителски център към обект Антична вила Армира, част от проект „Устойчиво развитие на археологически обект – антична вила Армира край Ивайловград“, в Раздел ІІІ – „Условия за участие в процедурата. Изисквания за лично състояние и критерии за подбор“, т. 10. Критерии за подбор, т. 10.2. Изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, и по-конкретно в т. 10.2.1. възложителят е поставил следното изискване към участниците: „Участниците следва да са реализирали през последните три приключени финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в размер на минимум 240 000 лв. без ДДС“.

В документацията, в Раздел ІІ – „Техническа спецификация“, възложителят е посочил, че при изпълнение на поръчката следва да се спазват всички изисквания, описани в Техническата спецификация – приложение към документацията. Определил е, че те се считат за задължителни минимални изисквания към офертите. Изрично е посочено, че неспазването на изискванията по Техническата спецификация води до отстраняване на участника от процедурата. Посочено е също, че работата на Изпълнителя ще включва доставка и монтаж на активи, подробно описани в таблица, с отбелязани (в отделни колони на таблицата): Вид на актива (доставката); Технически параметри, характеристики на доставката L/B/H; Мярка; Количество. Пояснено е, че мебелите трябва да бъдат нови и неупотребявани. Указано е също, че срокът за изпълнение на доставката и монтажа е времето от получаване на писмена заявка от Възложителя до завършване на монтажа на обзавеждането и не може да бъде повече от 60 календарни дни, като в посочения срок следва да се изпълнят всички дейности по доставка и монтаж.

Видно от Протокол № 1 по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП от 17.07.2023 г. (в края на протокола е посочена дата 27.07.2023 г., а в текста има посочена и дата 20.07.2023 г., на която са разгледани техническите предложения, подадени от участниците) от работата на комисията, в срока за подаване на оферти са постъпили два броя оферти – оферта № 1, подадена от „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД и оферта № 2, подадена от „Хералд“ ЕООД. След извършена проверка за съответствие на Техническите предложения на участниците с изискванията на Възложителя за изготвянето им, комисията е приела, че техническото предложение на участника „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД съдържа всички изискуеми от Възложителя компоненти. По отношение на част от предложенията на участника обаче били установени несъответствия с изискванията на Техническата спецификация, като комисията е описала, че в колона „Предложение за основните технически параметри, и характеристики на доставката“ на конкретно посочени в протокола места не са посочени конкретния артикул, за който се отнасят оферираните технически параметри, и дали ще се извърши доставка и монтаж на артикули, за които се изисква такъв. Поради това, комисията е счела, че от представеното от участника предложение не може да се направи заключение, че същото изпълнява изискванията на Възложителя, поставени в Техническата спецификация. Като е взела предвид изложеното, комисията е предложила участника „Смарт Бизнес Къмпани“ ЕООД да бъде отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, б. “б“ от ППЗОП. На следващо място, комисията е приела, че Техническото предложение на участника „Хералд“ ЕООД отговаря на предварително обявените условия на Възложителя и и същият е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата.

След провеждане на процедурата, за изпълнител на поръчката е определен „Хералд“ ЕООД, като с така избрания изпълнител е сключен Договор № Д-62/24.08.2023 г. BG16RFOP001-6.002-006-C02-D. В договора е посочено, че общата цена, която Възложителят се задължава да заплати на Изпълнителя за изпълнението на предмета на Договора, е в размер на 117 554,00 лв. без ДДС или 141 064,80 лева с ДДС, съгласно Ценово предложение на Изпълнителя (Приложение № 3), неразделна част от Договора. Изрично е отбелязано, че стойността на Договора се финансира със средства от Безвъзмездна Финансова Помощ (БФП) и Финансов Инструмент (ФИ) по проект „Устойчиво развитие на археологическия обект – антична вила Армира край Ивайловград“ по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-6.002 „Развитие на туристически атракции“ на Приоритетна ос 6: Регионален туризъм“ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и с осигурен финансов инструмент от ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“, разпределени както следва: Стойност на финансиране с БФП – 47 310 лева без ДДС и 56 772 лева с ДДС, Стойност на финансиране с ФИ – 70 244 лева без ДДС и 84 292,80 лева с ДДС.

Във връзка с извършен контрол на обществената поръчка по сключения договор, в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал за нередност № 2450.

С Писмо изх. № 99-00-6-153/05.04.2024 г., изпратено чрез Информационната система за управление и наблюдение (ИСУН), Община Ивайловград е уведомена относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР, както и за правото да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

В двуседмичния срок за възражение е депозирано такова с изх. № 91-00-318/1 от 22.04.2024 г. на Община Ивайловград, с което се оспорва изразеното становище, че Възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор на участниците в обществената поръчка, както и твърдението за незаконосъобразно отстранен участник. Изложени са подробни съображения, въз основа на които се моли да бъде преразгледан постъпилия сигнал за нередност и да не се налага финансова корекция.

С обжалваното в настоящото производство Решение № РД-02-14-666/13.05.2024 г. на Ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. е приключен сигнал № 2450, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при провеждане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на обзавеждане и оборудване за посетителски център, работилници и склад по проект „Устойчиво развитие на археологически обект – антична вила Армира край Ивайловград.“

С решението са установени две нарушения:

По т. 1.1. „Ограничителен критерий за подбор“ – квалифицирано като нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

По т .1.2. „Незаконосъобразно отстранен участник“ – квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

С решението е определена финансова корекция на бенефициента – Община Ивайловград, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-6.002-0006-C02-D13 от 24.08.2023 г. с изпълнител „Хералд“ ЕООД на стойност 117 554,00 лв. без ДДС. Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Цитирана е разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, като е посочено, че финансовата корекция e в размер на 14 193,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-6.002-0006-C02-D13 от 24.08.2023 г. с изпълнител „Хералд“ ЕООД, [населено място] и следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Посочено е също, че неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в рамките на АДБФП № РД-02-37-6/19.02.2020 г. в размер на 56 772,00 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.

В мотивите към решението по отношение на първото установено нарушение - по т. 1.1., е прието, че възложителят е формулирал ограничителен критерий за подбор, свързан с минималния специфичен оборот. Обсъдени са възраженията, че посочения в писмото за стартиране на процедурата размер на договора не е коректен и доводите, че договорът е сключен на стойност 117 554,00 лв. без ДДС със срок на изпълнение 60 календарни дни, съответно, че условието е съобразено с предмета на стойността на поръчката, тъй като се изисква специфичният оборот да е именно от такива дейности, които са включени и изчерпват предмета на поръчката. УО на ОПРР не е приел така изложените доводи, като е посочил, че, на първо място, условието се разглежда в сравнение с прогнозната стойност, а не спрямо стойността на договора. Позовал се е на формулираните от възложителя изисквания в документацията за участие, където се посочва, че участниците следва да са реализирали през последните три приключени финансови години, в зависимост от датата, на която са създадени или са започнали дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в размер на минимум 240 000 лева без ДДС. Отбелязано е също, че възложителят е предвидил, че доставката ще бъде на прогнозна стойност 123 000,00 лв. без ДДС. Отбелязано е, че изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е изискване, което възложителят може да постави и неговата цел е да се установи икономическото и финансово състояние на участниците. Установяването на икономическото и финансовото състояние на участниците имало за цел да добие възложителят достатъчна степен на увереност, че участниците – потенциални изпълнители, имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката, тоест, че няма по време на изпълнение на поръчката да изпитват значителни финансови затруднения, които биха могли да застрашат изпълнението. Прието е, че е формулиран критерий за подбор, който е ограничителен, тъй като същият разубеждавал със своята прекомерност - в случая възложителят поставил изискване за определен размер на специфичния оборот на участниците (240 000 лв.), като заложил размер, надвишаващ прогнозната стойност на поръчката (123 000 лв.). Тъй като в ЗОП нямало изрична разпоредба за допустимия размер на оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изискването следвало да бъде съобразено с общата разпоредба, уреждаща допустимостта на критериите за подбор, а именно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставените критерии трябвало да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая предметът на поръчката бил доставка на обзавеждане и оборудване за посетителски център, работилници и склад, като било видно, че предметът не се характеризира с особена трудност или специфика, което да оправдае завишаване на критерия за подбор - ставало въпрос за доставка на мебели, интериорни елементи, експозиционни витрини, рафтове и стелажи. Направен е извод, че залагането на значително по-висок размер на специфичния оборот от размера на прогнозната стойност, стеснява кръга на участниците, които могат да оферират и впоследствие – да изпълнят предмета на процедурата.

Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 т. 1 и 2 от ЗОП. Заявено е, че нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като наличието на посоченото нарушение, което имало разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, довело до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.

Относно твърдението за нарушение по т. 1.2. е посочено, че участникът "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД е отстранен необосновано поради това, че в колона "Предложение за основните технически параметри, и характеристики на доставката" в техническото му предложение не били посочени конкретния артикул, за който се отнасят оферираните технически параметри и дали ще се извърши монтаж за тези артикули от Техническата спецификация, за които се изисква такъв. Отново са обсъдени възраженията на бенефициента, но същите са приети за неоснователни и съответно е прието, че участникът е отстранен неправомерно. Коментирани са формулираните от възложителя изисквания в документацията за участие, като е прието, че в случая още в наименованието и описанието на обществената поръчка възложителят е включил задължение за изпълнителя да достави и монтира търсените артикули. Отделно в техническата спецификация и навсякъде другаде в документацията Възложителят посочил, че предметът на поръчката включва освен доставка, но и монтаж. В образеца на техническото предложение било предвидено участникът да се задължи да изпълни договора съгласно техническата спецификация.

В табличен вид в решението УО е изложил конкретните обстоятелства, посочени като основание за отстраняване, както и аргументите, обуславящи неоснователността им. Прието е, че участникът е направил предложения за съответните артикули и че това предложение е съответствало на изискванията на възложителя, детайлно описани в техническата спецификация. Действително участникът възпроизвел дословно техническата спецификация на възложителя, но това съгласно документацията и чл. 107, т. 2, буква „а“ не било основание за отстраняване, тъй като реално същият се съобразил с изискванията, а отделно декларирал, че ще осъществи доставката съгласно условностите на поръчката. Направен е краен извод, че участникът е бил отстранен неправомерно.

Като нарушени нормативни разпоредби на националното законодателство са посочени: чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Заявено е, че нарушението има финансово отражение: нанесена вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят неоснователно отстранил участник от участие в поръчката, с което сериозно понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновавала с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, водела до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което увреждало общия бюджет на ЕС или националния.

Класифицирайки нарушенията от правна страна, по отношение на нарушението по т. 1.1. е прието, че установеното нарушение представлява нередност по т. 11 - „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква б): случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. При предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто и доколкото по процедурата били допуснати и отговаряли на критериите за подбор две оферти, е счетено, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % финансова корекция върху засегнатия договор.

За нарушението по т. 1.2. е посочено, че същото представлява нередност по т. 14 - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и е определен предвидения в този текст размер на финансова корекция: 25 на сто.

След индивидуализирането на финансовата корекция за всяко нарушение, е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 25 %.

Решението е съобщено на Община Ивайловград чрез ИСУН на 13.05.2024 г. Жалбата срещу решението е подадена директно в Административен съд – Хасково и заведена под вх.№ 3687/27.05.2024 г. по описа на съда.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съставляващи преписката по издаване на акта и относими към компетентността на издателя му, както и документите – част от досието на обществената поръчка.

Така възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:

От приложените към преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК 14-дневен срок. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК административен акт. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, като съображенията на настоящата инстанция за това са следните:

Оспореният административен акт е издаден в писмена форма и подписан с квалифициран електронен подпис от издателя си, валиден към датата на неговото издаване, което обстоятелство не е спорно по делото и доказателства за което са налични в електронен вариант в представения по делото диск, съдържащ данни относно валидността на сертификата и вида на подписа.

Решението е издадено от материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. По делото е представена Заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на Ю. Й.-В., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, е възложено да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г., Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и Програма „Развитие на регионите“ 2021-2027 г. В случая заместник-министърът на Министерство на регионалното развитие и благоустройство е ръководител на управляващия орган, одобрил проекта и издал оспорения акт, поради което следва да се приеме, че обжалваното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен административен орган.

Обжалваният административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания, при което са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Налице са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на Управляващия орган и предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане за неналагане на финансова корекция. В тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са подробно разгледани от УО, който в обжалвания административен акт е коментирал изрично същите и е посочил причините да не ги кредитира.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че административният акт не е издаден в предвидената от закона форма (чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК), доколкото в същия липсвало посочване на датата на неговото издаване и номер. В тази връзка по делото се установява, че административният акт е с генериран уникален № РД-02-14-666/13.05.2024 г., изпратен от УО чрез ИСУН 2020 с рег.№ BG16RFOP001-6.002-0006-C07-M106. Въз основа на разпоредбите на Наредбата за обмена на документи в администрацията, регистрирането на документа в официалния документен регистър удостоверява и датата на неговото подписване, в случая с електронен подпис на издателя на акта, доколкото и документът е създаден като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), във вр. чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО. Съгласно чл. 42, ал. 1 от Закона за електронното управление (ЗЕУ), вътрешният оборот на електронни документи и документи на хартиен носител в администрациите се уреждат с наредба на Министерския съвет. Такава е приета с ПМС № 101 от 17.05.2008 г., обн., ДВ, бр. 48/2008 г., посл. изм. ДВ, бр. 36/2022 г. Съгласно чл. 4, ал. 2 от нея, административните информационни системи (АИС), разработени и внедрени в администрациите, осигуряват поддържането и обработката на данните за оборота на електронни документи и документи на хартиен носител при предоставянето на административни услуги и изпълнението на административни процедури. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, процедури са всички работни процеси в администрацията или между различните администрации, които включват вътрешен оборот на документи и които не представляват предоставяне на административни услуги и вътрешни електронни административни услуги. АИС поддържат и осигуряват съхранението на приетите и създаваните електронни документи по ал. 2 за срок не по-малък от 20 години по начин, позволяващ възпроизвеждане на документите без загуба на данни, като съгласно ал. 5, създаването на електронните документи в администрацията се осигурява със средствата на АИС или на външни програмни приложения. В тази връзка, доколкото създаденото като електронен документ решение за определяне на финансова корекция чрез средствата на внедрената в Министерство на регионалното развитие и благоустройството АИС, осъществяваща вътрешния документооборот на електронни документи, създадени в резултат на административната процедура по администриране на нередност, доказано е регистрирано с № РД-02-14-666/13.05.2024 г. в АИС, то същото има достоверна дата, поради което и не е налице липса на изискуемия от чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК реквизит на акта. В тази връзка и за пълнота на изложението следва да се посочи, че съгласно посочената разпоредба реквизити на административния акт са датата на издаването му и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му, но не и номер на същия.

Предвид липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция и съответно да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

В тази връзка съдът намира оспорвания акт за издаден в съответствие с материалноправните разпоредби:

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г.

Съгласно чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ съдържа изчерпателно изброяване на основанията, на които може да бъде наложена финансова корекция. Съгласно т. 9 от цитираната разпоредба, корекции се налагат за "друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ".

Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата.

В обжалваното решение са посочени като нарушени следните норми на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – за нарушението по т. 1.1, както и чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - за нарушението по т. 1.2. Нередностите, от своя страна, са класифицирани съответно като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, тоест получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, и по т. 14 от същото приложение - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

В тази връзка и по отношение на нередността по т.1.1 и съответно твърдението, че възложителят е формулирал ограничителен критерий за подбор, свързан с минималния специфичен оборот, настоящата инстанция взе предвид следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Тоест преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверката доколко възложителят – Община Ивайловград, при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП.

В случая възложителят е поставил изискване всеки участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка да е реализирал през последните три приключени финансови години, в зависимост от датата, на която е създаден или е започнал дейността си, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, в размер на минимум 240 000 лв. без ДДС.

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. По силата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. Анализът на цитираната нормативна уредба сочи, че законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, но не и за минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (т. нар. "специфичен оборот"). Двете понятия са дефинирани по различен начин и съдържанието на дадените в ЗОП легални определения ясно показва, че законът не третира еднакво двата компонента за оценка на икономическото и финансово състояние на участниците. Съгласно § 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП, "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби. В т. 67 от ДР на ЗОП "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е определен като сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка.

Тоест законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. В същото време разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП включва в обхвата на минималния общ оборот размерът на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката – оттук следва да се приеме, че размерът на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не следва да надхвърля прогнозната стойност на поръчката. Горният извод е наложен от съдебната практика и логиката на закона, според която доколкото общият оборот не би могъл да надхвърля специфичния, то последният следва да е по-малък по размер. В този смисъл размерът на специфичния оборот е предоставен на оперативната самостоятелност на възложителя, но следва да бъде съобразен с общото изискване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая изискуемият минимален специфичен оборот в размер не по-малък от 240 000 лв. без ДДС (при прогнозна стойност на поръчката 123 000 лв. без ДДС) е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните участници, особено като се има предвид, че поръчката касае основно доставка на неспецифично обзавеждане и оборудване, тоест предметът й не се характеризира с особена трудност или специфика, които да оправдаят завишаването на критерия за подбор. В този смисъл изискването за специфичен оборот от 240 000 лева не е фактически и нормативно обосновано и нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно посочената разпоредба, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въвеждането на изискване за специфичен оборот в посочения размер, съотнесено към прогнозната стойност, както и към вида и обема на предвидените дейности, обуславя извод за въвеждане на ограничение спрямо кандидатите и участниците в обществената поръчка, като се дава необосновано предимство за участници с реализиран специфичен оборот, без възложителят да е съобразил предмета, стойността и обема на поръчката. Всяко изискване, което необосновано способства или допринася за намаляване кръга на потенциалните участници в процедурата, оказва възпиращо въздействие върху тях. Именно поради това в случая е налице нарушение на принципа за осигуряване на максимално широка конкуренция при възлагане на обществена поръчка, финансирана със средства от фондове на ЕС.

Дори и да се приеме, че доказването на по-висок специфичен оборот е показател за по-големия опит на съответния участник, този оборот не установява и не гарантира възможността за изпълнение на поръчката. В съответствие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, възложителят следва да позволи участие и на лица, които са с по-малък обем от възможности, но притежават необходимите опит и качества за изпълнение на проекта. Именно предвид това, заложените изисквания следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В този смисъл в оперативната самостоятелност на възложителя е той да определи съответните изисквания към участниците, но същите следва да са необходими, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Прогнозната стойност сама по себе си не оправдава залагането на изискване за реализиран специфичен оборот на същата стойност или дори на двойно по-висока стойност, какъвто именно е и настоящият случай. Няма данни възложителят да е направил подобна преценка на заложения специфичен оборот и да е обосновал същия именно със сложността и обема на поръчката, нито са изложени мотиви, от които да се установи пропорционалност на изискуемото изискване, съобразно на предмета на поръчката. В случая изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, доколкото не допринася за постигане на целите на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

В този смисъл крайният извод, който се налага, е за доказаност на нарушението на националното законодателство, извършено чрез действие от страна на жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена поръчка, изразяващо се в залагане на незаконосъобразен критерий за подбор на участниците в обществената поръчка.

Налице е и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на правото има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В случая правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на подобен възпиращ участието на определени лица критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или вероятност неучаствали лица да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество и на по-ниска цена.

Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Приложеният пропорционален метод за определяне на размера на финансовата корекция е правилен. По конкретната поръчка, поради естеството на нарушението, не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и размерът на финансовото отражение обективно не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най-добрата предложена оферта от друг потенциален участник. Съобразено е, че нарушението представлява нередност по т. 11 (Използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната обществена поръчка) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), (обн. ДВ. бр. 27 от 2017 г., поел. изм. ДВ бр. 19 от 06.03.2020 г.), предвиждаща финансова корекция от 25, 10 или 5 на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия договор, в зависимост от тежестта на нарушението.

В случая административният орган е определил правилно размера на финансовата корекция – в размер на 5% от допустимите разходи по договор договор № BG16RFOP001-6.002-0006-C02-D13 от 24.08.2023 г. с изпълнител „Хералд“ ЕООД, предвид това, че констатираното нарушение представлява нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на втората констатирана нередност, свързана с незаконосъобразно отстранен участник, от материалите по делото се установява, че участникът в процедурата "СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД е бил отстранен поради това, че в Техническото му предложение комисията е установила несъответствия с изискванията на Техническата спецификация, и по-конкретно в колона „Предложение за основните технически параметри, и характеристики на доставката“ на определени позиции не са посочени конкретния артикул, за който се отнасят оферираните технически параметри, и дали ще се извърши доставка и монтаж на артикули, за които се изисква такъв. Поради това, комисията е счела, че от представеното от участника предложение не може да се направи заключение, че същото изпълнява изискванията на Възложителя, поставени в Техническата спецификация. УО, от своя страна, не е възприел посоченото като основание за отстраняване, като е заключил, че липсата на изрично посочване на конкретни артикули, както и дали ще бъде извършена доставка, монтаж или направа, не представлява съществен порок в техническото предложение, който да представлява самостоятелно основание за отстраняването на дружеството от участие в обществената поръчка. В тази връзка е приел за установено, че отстраненият участник е направил предложения за съответните артикули, които предложения са съответствали на изискванията на възложителя, а изискванията, от своя страна, са били детайлно описани в техническата спецификация. Посочено е, че действително участникът е възпроизвел дословно техническата спецификация на възложителя, но това, съгласно документацията и чл. 107, т. 2, буква „а“, не представлява основание за отстраняване, тъй като реално същият се е съобразил с изискванията, а отделно е декларирал, че ще осъществи доставката съгласно условията на поръчката.

В случая спорният по делото въпрос е дали с отстраняването на този участник възложителят е нарушил чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, която разпоредба посочва, че освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

В тази връзка настоящата инстанция възприема позицията на УО за констатирана нередност поради следните съображения:

Съгласно краткото описание в обявлението за конкретната обществена поръчка, при изпълнение на поръчката следва да се спазват всички изисквания, описани в Техническата спецификация, като те се считат за задължителни минимални изисквания към офертите. Неспазването на изискванията по Техническата спецификация води до отстраняване на участника от процедурата. Работата на Изпълнителя включва доставка и монтаж. Мебелите трябва да бъдат нови и неупотребявани.

В техническата спецификация, от своя страна, е посочено, че при изпълнение на поръчката следва да се спазват всички изисквания, описани в Техническата спецификация, като те се считат за задължителни минимални изисквания към офертите. Неспазването на изискванията по Техническата спецификация води до отстраняване на участника от процедурата.

В техническата спецификация е посочено още, че работата на Изпълнителя ще включва доставка и монтаж на конкретно посочени активи - артикули, подлежащи на доставка, като са конкретизирани и техните размери и брой. След таблицата с артикулите (на стр. 11 от документацията или последна страница на техническата спецификация) е посочено:

Срок за изпълнение: Срокът за изпълнение на доставката и монтажа е времето от получаване на писмена заявка от Възложителя до завършване на монтажа на обзавеждането и не може да бъде повече от 60 календарни дни. В посочения срок следва да се изпълнят всички дейности по доставка и монтаж.

В образеца на техническото предложение, приложение към документацията за обществената поръчка, възложителят е формулирал следните задължения за участниците, които се декларират с подаването на офертата:

„С настоящото Ви представяме техническото ни предложение за изпълнение на горепосочената обществена поръчка.

І. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя:

Предлагаме да изпълним предмета на поръчката в съответствие с всички предварително обявени условия и изисквания на възложителя и съобразно заложените минимални изисквания на Възложителя в техническата спецификация, както следва:…“

В случая, както е възприел и ответникът, още в наименованието и описанието на обществената поръчка възложителят е включил задължение за изпълнителя да достави и монтира търсените артикули. Отделно в техническата спецификация и навсякъде другаде в документацията е посочил, че предметът на поръчката включва освен доставка, и монтаж. В образеца на техническото предложение е предвидил, че участникът се задължава да изпълни договора съгласно техническата спецификация.

В този смисъл констатираните от комисията несъответствия с изискванията на техническата спецификация не могат да се възприемат като такива. Изводите, че участникът е изготвил предложение, което не отговаря на минималните изисквания, поставени от Възложителя, се опровергават и при съпоставянето на техническите предложения на двамата кандидати. Така например единствената разлика между двете технически предложения в пункт I “Обзавеждане за Посетителски център“, т. 1 „Тоалетни“ е, че в колона „Предложение за основните технически параметри, и характеристики на доставката“ е, че в техническото предложение на „Хералд“ ЕООД, освен размери, фигурира и посочване „Огледало“. В тази връзка настоящата инстанция категорично не приема извода на комисията, че в предложението на „Смарт Бизнес Къмпани“ липсвало описание за какво се отнасят предложените от участника размери, при положение, че тези размери се намират на същия ред в таблицата, в който ред под 1.1. е налице изрично отбелязване „Огледало“. Идентична е ситуацията и в частта “Обзавеждане за Посетителски център“, т. 5 „Магазин“, т. 5.1 „Вертикални витрини“, т. 5.2. „Етажерки за рекламни материали“, т. 5.3. „Етажерки за сувенири“, т. 5.4. „Бюро с каса по дизайн“, т. 5.5. и т.5.6. „Експозиционни табла“.

По отношение на несъответствията, свързани с липса на посочване, че съответните активи ще бъдат доставени и монтирани, също следва да се има предвид, че самата колона в наименованието си включва отбелязване за доставка и отново единствената разлика между двете технически предложения е отбелязването в предложението на „Хералд“ ЕООД – „доставка и монтаж…“

По отношение на констатираното несъответствие в пункт I “Обзавеждане за Посетителски център“, т. 4 „Ресторант обзавеждане“, и липсата на посочване в предложението на отстранения кандидат, че предложението се отнася за комплект маса и столове, както и броя на столовете, следва да бъде отбелязано, че такова посочване не е необходимо, при положение, че отбелязаното „Маса-материал дърво, размери 80/80/75 см.“ И „Столове – материал дърво, размери 41/54/89 см.“ е на реда, който е наименован именно по този начин: „Комплект маса и 4 бр. столове“. При това отново следва да бъде изтъкнато, че единствената разлика с предложението на другия (допуснат) кандидат е, че последният просто е преповторил и в тази колона отбелязаното преди това на същия ред - „Комплект маса и 4 бр. столове“.

С оглед тези съображения, настоящата инстанция намира за неправилен извода на комисията, че в случая са били налице липсващи елементи в направеното от участника „Смарт Бизнес Къмпани“ техническо предложение, които елементи да са съществени с оглед извода за адекватност на предложението. В случая не се касае за липса на съществени елементи от предложението на участника, която липса да окаже влияние върху начина на изпълнение на поръчката. В случая предложението е съответствало на относимите за конкретната процедура изисквания и за възложителя не би следвало да са възникнали неясноти и затруднения при идентифициране на действителната воля на този участник в процедурата.

Цитираното нарушение правилно е възприето за такова с характер на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, според която нередност е налице, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Допълнително в поясненията към този вид нередност в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности е посочено, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, тоест нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая е налице втората хипотеза – неправилно са приложени техническите спецификации в хода на процедурата, при което е отстранен участник, който не е следвало да бъде отстраняван. Разпоредбата допуска изключение, тоест да не бъде определяна финансова корекция, в случай, че възложителят докаже, че този участник би бил отстранен и при правилно приложение на техническите спецификация, но в настоящия случай липсват такива данни. Така правилно ответникът е определил финансова корекция в предвидения в приложението към Наредбата за посочване на нередности процент – 25 %.

На последно място, ръководителят на УО е спазил принципа за некумулиране на финансови корекции по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, като е определил една обща финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа по засегнатия Договор № BG16RFOP001-6.002-0006-C02-D13 от 24.08.2023 г. с изпълнител „Хералд“ ЕООД.

В този смисъл депозираната жалба против Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-666/13.05.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна Програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020 г., се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски, като съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (юридическото лице, в чиято структура е органът, издател на административния акт) направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 АПК и чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150 лева.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Хасково

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД, представлявана от Кмета на Общината Д. Д. О., срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-666/13.05.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна Програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020 г.

ОСЪЖДА ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД, представлявана от Кмета на Общината Д. Д. О., да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата в размер на 150 (сто и петдесет) лева – разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.