Р Е Ш Е Н И Е
№ 361
гр.Плевен, 29.06.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ПЛЕВЕН, VIII-ми състав, в открито съдебно заседание на първи юни
две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
РАЛИЦА МАРИНСКА
при секретаря Милена
Кръстева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №280/2020г. по описа на съда и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.73, ал.4, вр. ал.1 и ал.4, вр. чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр.
чл. 149, ал.5 АПК.
Производството по адм.д.№280/2020г. по
описа на Административен съд- гр. Плевен, е образувано въз основа на жалба от
ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмет- Г. С., чрез адв. М.П.- САК, против
Решение от 06.07.2017г. на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“, с което е определена финансова корекция на
бенефициента – Община Плевен, в размер на 5% от засегнатите от нарушението
разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, по ОПОС 2014г.
-2020г, чрез средства на ЕСИФ, по Договор №РД-12-62/19.04.-2017г., сключен
между Община Д. Митрополия и изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“, и моли
съда да прогласи нищожността на оспореното решение. Твърди се, че за
жалбоподателя е налице правен интерес от депозирането на настоящата жалба, в
качеството му на адресат на акта- оспореното решение, въз основа на което е
наложена финансова корекция, като бенефициент по Договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № Д- 34-5/18.01.2017г. /Договор за ПБФП/. Твърди
се, че е налице съществено нарушение на материалния закон и пълна липса на
предпоставките по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за издаване на оспореното
решение, което води до неговата нищожност. Посочва се, че оспореният акт е
издаден въз основа на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 и т.13 от Приложение
№1 от Наредбата за посочване на нередности- „поради нарушаване на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента“. Твърди се, че по реда на цитираните
норми, финансова корекция се налага за нарушение на бенефициента, във връзка с
възлагането на обществени поръчки, финансирани по отпусната безвъзмездна
финансова помощ, но не и поради действия на трети лица. Твърди се, че в случая
финансовата корекция е наложена за действия от трето лице- Община Долна
Митрополия. Твърди се, че в случая качеството на възложител на обществена
поръчка има Община Долна Митрополия, а не Община Плевен. Твърди се, че Община
Долна Митрополия не е страна по договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, сключен между Община Плевен и УО на ОПОС. Твърди се, че
съобразно сключеният № Д- 34-5/18.01.2017г., Община Плевен е страна по него-
като бенефициент на паричните средства, предоставени по проект за „Интегриран
воден цикъл Плевен –Долна Митрополия“, по ОПОС 2014-2020г, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, а Община
Долна Митрополия е посочена в този договор като „партньор“. Твърди се, че
ЗУСЕСИФ не дава дефиниция на понятието „партньор“; партньора няма качеството и
на бенефициент по смисъла на чл. 2, §10 от Регламент №1303/2013г на ЕП и на
Съвета за определяне на общи правила за европейските фондове, поради което, за
„партньора“ не възникват права и задължения по договора. Твърди се също, че
отношенията между Община Плевен и Община Долна Митрополия за уредени чрез
споразумения по реда на ЗМСМА. Твърди се също, че отговорността по ЗУСЕСИФ е за
лични действия на бенефициента и закона не предвижда отговорност за действия
/бездействия на трети лица. Посочва се също, че Община Плевен няма правомощия
за надзор върху дейността на Община Долна Митрополия.
Твърди се също, че като самостоятелно
основание за нищожност на акта, е неизясняването на фактическата обстановка,
обусловило невярно констатиране на фактическите обстоятелства, като основание
за издаването на акта.
Твърди се също, че оспореният акт е лишен от законово
основание, като е налице незаконосъобразно определяне на адресата на
финансовата корекция. Твърди се, че в случая липсва основание на оспореното
решение, по смисъла на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като се твърди, че порокът на
акта е особено съществен. Твърди се също, че обществената поръчка, с възложител
Община Долна Митрополия, за която е наложена финансова корекция, е открита
години преди сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ, с Решение
№РД-08-491/24.09.2014г., в рамките на ОП „Околна среда“ 2007-2014г.
В допълнителна молба от страна на жалбоподателя се
посочва, че общият размер на наложената финансова корекция е сумата от 874
140,67лв, формираната като сбор от сумите по наложените финансови корекции
върху заявените за верифициране суми по договора, в размер на 5% от засегнатите
от нарушение разходи и признати от УО на ОПСО да допустими за финансиране
разходи по Договор № РД- 12-62/19.04.2017г, сключен между Община Долна
Митрополия и изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“. Съдът констатира, че по
делото, в представено от страна на ответника становище- л. 165, е посочено, че
към същия момент –м. 05.2020г., не е приключил процеса на верификация на
средствата по процесния договор, като се посочва максимална възможност стойност
на финансовата корекция от 789 064,79лв.
По делото, от страна на ответника по
жалбата, е представена в заверени копия, адм. преписка, по оспореното решение.
Съдът, като провери законосъобразността на оспорвания
акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено следното:
С Решение от 06.07.2017г. на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, на бенефициента
– жалбоподателя Община Плевен, е определена финансова корекция, в размер на 5%
от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране, по ОПОС 2014г. - 2020г, чрез средства на ЕСИФ, по Договор
№РД-12-62/19.04.2017г., сключен между Община Д. Митрополия- в качеството й с
партньор по проекта и изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“, която финансова
корекция е наложена на основание чл. 73, ал.1 и ал.3, вр. чл. 9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ, т. 9 и т.13 от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности,и
Договор за безвъзмездна финансова помощ № РД-35-5/18.01.2017г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ на бенефициента Община Плевен, с партньор
Община Д. Митрополия, за изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен- Долна
Митрополия“ и на основание констатации по писмо с изх.-№
1-006-004-2-45/25.05.2017г. В оспореното решени е посочено, че стойността на
сключеният Договор №РД-12-62/19.04.2017г., сключен между Община Д. Митрополия-
в качеството й на партньор по проекта и изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“,
е в размер на 20 344 847,45лв без ДДС. В процесното решение, обобщено
е посочено, че от страна на УО са констатирани нарушения на нормата на чл. 69,
ал.1, т. 3 от ЗОП, с оглед на факта, че офертата на участника, определен за
изпълнител не отговаря на предварително определените условия на възложителя.
Посочено е, че установени несъответствия на офертата на участника, описани в
процесното решение, се квалифицират като такива по т.13 от Раздел Втори от
Приложение №1 към ПМС №57/8.03.2017г., с което е приета Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции. В решението си , УО е приел, че са налице
фактическите основания по чл. 70, а1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
По делото се установява също, видно от представените
писмени доказателства-л.332, като част от адм. преписка, че процесното решение
е връчено на жалбоподателя на 06.07.2017г. , считано от тази дата е изтекъл
установеният 14- дневен срок за обжалването и към датата на депозиране на
настоящата жалба, същото е влязло в сила. Доколкото обаче предмет на настоящето
производство са наличието на основания за нищожност на постановеното решение,
по арг. чл.149, ал.5 от АПК, спорът следва да се разгледа по същество.
По делото безспорно се установява факта на сключване на
Договор №34-5/18.01.2017г. за безвъзмездна финансова помощ по ОП „ОКОЛНА СРЕДА
2014-2020“, съфинансирана от Европейския фонд на регионално развитие и
Кохезионния фонд на ЕС, за проект „Интегриран воден цикъл Плевен- Долна
Митрополия“, сключен между МОСВ- като Управляващ орган, от една страна и ОБЩИНА
ПЛЕВЕН- като бенефициент. Установява се, че като „партньор“ по договора, е
посочена Община Долна Митрополия. От съдържанието на договора се установява, че
същият има за предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
Бенефициента, за изпълнението на посоченият проект; посочен е срокът за верификация
на включените в искането за окончателно плащане разходи и за извършване на
окончателно плащане към Бенефициента. Установява се също, че срокът на Договора
е 30.06.2024г. Посочено е също, че общата стойност на проекта е в размер на
117 150 300,52лв., от която 87 911 636,37лв.- максимален
размер на финансовата помощ. Основните права и задължения на страните са
установени в Договора и в Общите условия по него. Съдът констатира, че по
сключеният Договор няма установени конкретни задължения за Общината- партньор. По
делото се установява също, че отношенията между Община Плевен и Община Д.
Митрополия, са уредени посредством споразумения за партньорство, посочени като
Приложение №9 и Приложение № 10, неразделна част от Договор №
34-5/18.01.2017г.; същите са изискани и приети по делото. По делото се
установява също, че въз основа на Решение №7/16.01.2017г. на ръководителя на УО
ОПОС, е одобрен доклада за проведената оценка на проекто предложение
„Интегриран воден цикъл Плевен- Долна Митрополия“ и е взето решение да бъде
предоставена безвъзмездна финансова помощ по проекта, в размер на
87 911 363,37лв., в полза на бенефициента Община Плевен, в
партньорство с Община Долна Митрополия.
По делото се установява факта на сключване на договор
между Община Д. Митрополия- в качеството й на възложител и ДЗЗД „ВиК Инженеринг
2014“, в качеството на изпълнител, на основание чл. 41, ал.1 от ЗОП /отм./, вр.
чл. 112, ал.1 и ал. 4 от ЗОП и в изпълнение на Решение №РД- 08-224/05.05.2015г.
на Кмета на Община Д. Митрополия, с предмет „Инженеринг на обект: Водопроводна
и канализационна мрежи на гр.Д. Митрополия- етап I и довеждащ
колектор към ПСОВ“, в рамките на ОП „Околна среда 2014-2020“. По делото се
установява също , че процедурата по
възлагане на обществена поръчка, с посоченият предмет, е открита с Решение №
РД- 08-491/24.09.2014г. на Кмета на Община Д. Митрополия. От страна на
ответника са представени, с допълнителна молба, и приети по делото, писмени
доказателства по проведената обществена поръчка. По делото се установява също,
че с Решение № РД- 08-224/05.05.2015г, е обявено класирането на кандидатите по обществената
поръчка, като на първо място е класиран ДЗЗД ВИК Инженеринг“ гр. София.
По делото се установява също, че до Община Д.
Митрополия е изпратено уведомително писмо, с изх.№ 1-006-0004-2-4/25.05.2017г.,
връчено на същата дата, с което Общината е уведомена за констатираните от
страна на Управителния орган нарушения, във връзка с последващ контрол по избор
на изпълнител на обществената поръчка. Установява се също, че от страна на
Община Д. Митрополия е депозирано възражение против това уведомително писмо. Съдът
констатира, че бенефициентът Община Плевен, е била уведомена за стартиране на
производството за налагане на финансова корекция в системата ИСУН.
При така установеното от фактическа страна, съдът
намира за установено от правна страна следното:
Настоящето производство е образувано по искане за
прогласяване нищожността на влязлото в сила Решение от 06.07.2017г. на
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“, с което е определена финансова корекция на бенефициента – Община
Плевен, в размер на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране, по ОПОС 2014г. -2020г, чрез средства на ЕСИФ,
по Договор №РД-12-62/19.04.-2017г., сключен между Община Д. Митрополия и
изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“. Съобразно нормата на чл. 149, ал.5 от АПК, цитирана по-горе, административните актове могат да се оспорят с искане за
прогласяване на нищожността им, без ограничение във времето. Съдът приема също,
че за жалбоподателя Община Плевен, е налице правен интерес от депозиране на
настоящата жалба, доколкото по делото се установява, че процесното решение не е
било предмет на съдебен контрол.
Поради това,
депозираната жалба се явява допустима, но разгледана по същество, същата
е неоснователна, поради следните съображения:
В действащото българско законодателство няма легална дефиниция
на понятието нищожен административен акт. Нищожността е такъв порок, който
прави административния акт напълно недействителен, същия не произвежда правни
последици, а само създава привидност за настъпването им. В правната теория и
практика са установени критерии, кога един порок води до нищожност на
административния акт. На първо място липсата на компетентност винаги е
основание за нищожност на акта, без значение дали тя е материална или
териториална. На следващо място неспазване на определената в закона формата е
порок на акта водещ до нищожността му и то само тогава, когато е толкова
сериозен, че практически се приравнява на липса на форма. Нарушаването на
административнопроизводствените правила обикновено води до унищожаемост
/незаконосъобразност/, и съответно- до отмяна на акта като такъв, освен ако
нарушаването на тези правила е довело до липса на волеизявление и на това
основание - до нищожност. Нарушенията на материалния закон касаят правилността
на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил
на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора,
т. е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по
отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или
предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма, и липсата на
каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде
акт с това съдържание би довело до нищожност.
В случая, от събраните по делото доказателства, съдът
намира, че оспореният акт- Решение за финансова корекция не страда от никой от
пороците, посочени по- горе, което да доведе до неговата нищожност. Съдът
приема, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в кръга на
предоставените му правомощия. В случая процесното решение е издадено от
Ръководител на Управляващия орган на ОПОС- Цонка Иванова Дрянкова, оправомощена
със Заповед №РД-ОИ-63/03.07.2017г. на Министъра на околната среда и водите.
Съобразно нормата на чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, посочена като основание за издаване на Решението,
финансовата корекция се определя по основание и размер, с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нормата на чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ от своя страна предвижда, че ръководител на управляващия
орган, е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на ЗАдм
или ЗМСМА, или като отделна администрация; доколкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 40, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ /отм., но действащ към датата на издаване на
решението/, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"
изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна
среда" за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 40, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ /отм./, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, съобразно нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия
на друго лице- чрез издаването на цитираната по- горе заповед №РД-ОП-63/03.07.2017г., съгласно която,
подписалият решението за налагане на финансова
корекция лице, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., като и е възложено да изпълнява функциите
на ръководител на УО.
Съдът
приема, че процесното Решение, е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ и не се явява нищожно и на това основание.
Съдът приема
също, че процесното Решение съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК, поради което, счита, че
същото не се явява нищожно и на това основание. Видно от съдържанието на
Решението, като фактическо основание за издаването му, са посочени
констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при проведена
обществена поръчка, с предмет „ Инжинеринг на обект „ Водопроводна и
канализационна врежи на гр. Д. Митрополия- етап I , и довеждащ колектор към ПСОВ“, по проект „ Интегриран воден цикъл
Плевен- Долна Митрополия“, в рамките на ОП Околна среда 2007-2013. В оспореният акт се съдържат и конкретните
правни норми- като правно основание за издаването му, като са посочените
нормите на чл.73, ал.1 и ал.3, вр. чл.9, ал.5, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и
разпоредбите на т.9 и т.13 от Приложение
№1 към към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с
МПС№57/28.03.2017г.. изрично е посочено, че са констатирани нарушения на
нормите на чл. 22б, ал.4 и на чл.28, ал.6 от ЗОП/ отм/, чл. 25, ал.5, вр.
чл.28а, ал.3, т.2 и чл. 28, ал.2 от ЗОП и чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./. Видно
от съдържанието на процесното Решение,
органът е приел, че е изпълнен фактическият състав на чл. 70, ал.1,т.9 от
ЗУСЕСИФ, като е налице „нередност“,
съставляваща нарушение на приложимото
право на ЕС, по смисъла на т.36 от Регламент 1303/2013г. Съобразно същата, „нередност"
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
На основание
гореизложеното, съдът намира, че в настоящето производство не се установиха
основания за прогласяване нищожността на влязлото в сила Решение за налагане на
финансова корекция на Община Плевен от 06.07.2017г. на Ръководител на УО на
ОПОС, с което, на основание чл. 73, ал.1 и ал.3, вр чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и
Договор №34-5/18.01.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за
изпълнение на проект „Интегриран воден цикъл Плевен - Долна Митрополия“, е определена
финансова корекция на бенефициента – Община Плевен, в размер на 5% от
засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране, по ОПОС 2014г. -2020г, чрез средства на ЕСИФ, по Договор
№РД-12-62/19.04.-2017г., сключен между Община Д. Митрополия и изпълнителя ДЗЗД
„ВиК Инженеринг 2014“.
Съдът
намира, че в настоящето производство не следва да се обсъждат изложените от
жалбоподателя, в депозираната жалба, доводи и съображения, касаещи
законосъобразността на постановеното Решение- твърденията за нарушение на
материалните и процесуалните норми при неговото постановяване, в т.ч. и твърденията, че финансовата корекция
е наложена за действия на трети лица- визирайки „партньора“ по проекта Община
Долна Митрополия. Изложените от жалбоподателя доводи в тази насока не касаят
настоящия правен спор и въведеният от него предмет - искането за прогласяване
нищожността на постановеното решение, като най- тежък порок, приравняващ се на
липсата на волеизявление, а имат отношение към законосъобразността на
Решението. В случая, съдът не е сезиран с иск за отмяна на незаконосъобразен
административен акт, предявен в рамките на срока да неговото обжалване и в
което производство да разгледа и обсъди всички предпоставки по реда на чл. 146
от АПК. Поради това, съдът намира, че не следва да бъдат обсъждани въпросите,
за спазването на изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК- постановяване на акта
при пълно изясняване на фактическата обстановка, както и относно правната
същност и действието на сключеният Договор №34-5/18.01.2017г. за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, респ. –
правното положение на „партньора“ Община Долна Митрополия. ирелевантни са и
твърденията на жалбоподателя, спрямо настоящия правен спор, касаещи момента на
откриване на обществената поръчка от страна на Община Д. Митрополия.
На основание
гореизложеното, следва депозираната от ОБЩИНА ПЛЕВЕН, представлявана от Кмет Г.
С., жалба, да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед на изхода на спора,
следва в полза на ответника по жалбата да бъдат присъдени сторените в
настоящето производство разноски, по
представеният списък по чл. 80 от ГПК, вр. чл.
144 от АПК, размер на 450лв.
Водим от горното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ депозираната от Община Плевен, ЕИК *********, представлявана
от Кмет Г.С., чрез адв. М. П.- САК, жалба, с правно основание чл. 149, ал.5
от АПК, за прогласяване нищожността на Решение от 06.07.2017г., на Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. с
което е определена финансова корекция на жалбоподателя Община Плевен, в размер
на 5% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране, по ОПОС 2014г. -2020г, чрез средства на ЕСИФ, по
Договор №РД-12-62/19.04.-2017г., сключен между Община Д. Митрополия и
изпълнителя ДЗЗД „ВиК Инженеринг 2014“, като
НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал.3, вр чл. 144 от АПК, Община
Плевен, ЕИК *********, представлявана от Кмет Г.С., ДА ЗАПЛАТИ НА Министерството
на околната среда и водите, сумата 450,00
лв.- разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано, пред Върховен
административен съд, с касационна жалба, в 14 дневен срок от съобщението до
страните, че е изготвено.
АДМ. СЪДИЯ: /П/