№ 2021 г., гр.Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
VІ-ти
касационен състав,
в публично заседание на 11.11. 2021 г.,в състав :
Председател
:
Красимир Кипров Членове :
Марияна Бахчеван
Валентин Пушевски
при секретаря Галина Георгиева
с
участието на прокурора Силвиян Иванов
като разгледа докладваното от съдия Кипров
касационно дело № 2279
по описа на съда за 2021 г.,
за да се произнесе взе предвид следното :
Производството
е по реда на чл.63, ал.1, пр.ІІ от ЗАНН във вр. с глава ХІІ
от АПК.
Образувано е по
жалба на Агенция за държавна финансова инспекция, против решение № 518/ 30.08.2021 г. по НАХД № 2811/2021 г. по описа на ВРС, с което е отменено издаденото от зам. директора НП № 11-01-34/21.06.2021
год. С
развити в жалбата доводи за материална
незаконосъобразност на обжалваното решение, предвид неправилното прилагане на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, се иска отмяната му и постановяване на друго такова по съществото
на делото за потвърждаване на НП, както
и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощения юрисконсулт Т..
Ответникът Б.К.М. , чрез упълномощения адвокат С. изразява становище за оставяне в сила на обжалваното решение.
Представителят
на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за основателност на
касационната жалба.
След
преценка на изложените от страните доводи и извършената по реда на чл.218 от АПК проверка , съдът намира жалбата за
процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна , против подлежащ на касационен
контрол съдебен акт , а разгледана по същество тя е неоснователна.
С обжалваното НП е наложена на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП на настоящият ответник
глоба в размер на 2157,04 лв. за
нарушаване на забраната по разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП , а именно :
затова , че на 20.03.2019 г. в гр. Варна , в качеството си на началник на ВВМУ
е възложил провеждането на обществена поръчка № ВВМУ-2019-0004 „Строително-ремонтни
и монтажни дейности по обособени позиции“ , като възползвайки се от
възможността по чл. 21, ал.6 от ЗОП неоснователно е разделил Обособена позиция
с предмет : „Текущ ремонт на стълбище към сутерен изток, санитарни възли
централен корпус, текущ ремонт стълбище централен корпус северен вход към
сутерен и помещение под централно фоайе на обект 1315/1“ със стойност в размер на 89 900 лв. без
ДДС на две части – Обособена позиция 2 със стойност в размер на 49 900 лв.
без ДДС и Обособена позиция 3 със стойност в размер на 40 000 лв. без ДДС
и разпоредил тяхното директно възлагане, с което нарушил разпоредбата на чл.
21, ал.15 от ЗОП.
За да отмени обжалваното пред него НП , районният съд е приел наличието на извършено нарушение , което е квалифицирал като маловажно по
смисъла на чл.28 от ЗАНН и на тази
основа е приел материална незаконосъобразност на НП.
Касационният
съд намира , че изложеното в жалбата
основание по чл.348, ал.1 , т.1 от НПК /нарушение
на материалния закон/ за отмяна на въззивното решение не е налице.
Квалификацията
по чл.28 от ЗАНН за маловажен случай на адм. нарушение предполага наличието на осъществен според
приложимия материален закон административно-наказателен състав – в случая
този по чл. 247, ал.1 от ЗОП. Изведените в тази връзка правни изводи на
въззивния съд за наличието на адм. нарушение са правилни, респективно
касационният съд намира за несъстоятелна тезата на процесуалния представител на
ответника за липсата на осъществен състав на адм. нарушение - различните сградни характеристики и функционално
предназначение на отделните части от
подлежащата на строителен ремонт сграда на ВВМУ не са определящи, дори напротив
те са без значение за разделянето на
обществената поръчка на отделни обособени позиции, т.е. от значение в това
отношение е само и единствено характера
на отделните видове СМР. В този смисъл и доколкото СМР по обособените от ответника позиции 2 и 3 касаят един и същи вид строителна дейност , а именно текущ ремонт, то
правилното приложение на ЗОП предполага
обединяването им в една позиция, т.е. изключението по чл. 21, ал.15 от ЗОП за
прилагане на ал.6 не е налице. С оглед последното и предвид обстоятелството, че
общата прогнозна стойност е в размер на
89 900 лв. без ДДС, то
процедираният от ответника ред по чл.20,
ал.4, т.1 от ЗОП за директно възлагане е бил неприложим.
Същевременно,
осъщественото от ответника деяние изцяло
покрива регламентираните в чл.93, т.9 от НК критерии за маловажност , чиято приложимост е основана на разпоредбата на чл.11 от ЗАНН. Характера на вредните последици е
съществен елемент от тези критерии дори и в случаи като процесния , когато
деянието е такова на формално извършване - наличието на несъставомерни значителни вредни последици би изключило маловажността на деянието и
обратно, когато такива липсват или те са незначителни, то същите са релевантни
за квалификацията по чл. 28 от ЗАНН. По този
въпрос за вредните последици,
касационният съд намира обжалваното НП за необосновано. Съвсем неясна и
неразбираема в това отношение е волята на
административно-наказващия орган изразена в направеното от него сравнение между изпълнителя по обособена позиция 1 ЕТ „ АС-Строй-Я.С.“ от
една страна и от друга изпълнителите по обособени позиции 2 и 3 „Есто“ ООД и „В.“
ЕООД , но само за дейност „Пренос и
извозване на строителни отпадъци видове“ – неясно е защо при необходимост от
комплексна оценка е изведена само един
вид дейност, на базата на която е направен
извод за договорени по-високи единични
цени при обособени позиции 2 и 3 в сравнение с единичната цена по обособена позиция 1 . Съобразно тази
необоснованост и като има предвид безспорният факт, че договорените цени по
позиции 2 и 3 не надхвърлят дадените при
обявяването на обществената поръчка прогнозни стойности, то касационният съд
намира, че вредни последици от деянието не са налице. Като се имат предвид и обстоятелствата
, че се касае за първо нарушение, а също и тези за личността на дееца, за която липсват каквито и да било данни, че предупреждението
по чл. 28 от ЗАНН не би постигнало
целите на чл.12 от ЗАНН, то съвкупната тяхна оценка налага извода за действително
наличие на изключително ниска степен на обществена опасност на нарушението в
сравнение с обикновените случаи на нарушения от същият вид. По тези съображения
, касационният съд намира, че като не е приложил чл.28 от ЗАНН,
административно-наказващия орган е издал
процесното НП в нарушение на материалния закон. Достигайки по същите правни
изводи и като е отменил материалнонезаконосъобразното НП , ВРС е постановил
решението си при правилно приложение на
материалния закон.
Освен
материално законосъобразно, при служебно извършената от касационния съд проверка
не се установиха пороци във връзка с валидността и допустимостта на обжалваното
решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на делото, неоснователна е
претенцията на касатора за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, а
от страна на ответника няма претенция за разноски.
Предвид изложеното ,
съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 518/30.08.2021 г. по НАХД № 2811/2021 г. по описа на ВРС.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :