Р Е Ш Е Н И
Е
Номер 157 13.12.2021
година град Търговище
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен съд
първи състав
На шестнадесети ноември 2021 година
В публично
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КРАСИМИРА ТОДОРОВА
Секретар: ГЕРГАНА БАЧЕВА
Прокурор:
Като
разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ
АД № 286 по описа
за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Предявено е оспорване с
правно основание чл.145 от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Жалбата е против Решение №
РД-02-36-1094/24.09.2021 г. на заместник - министър и ръководител на УО на ОПРР
2014-2020 З. Хр. , с което е приключен сигнал № 1765, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо „планиране и програми
за регионално развитие” към Министерство
на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и
упражняване на авторски надзор за обекти по ОП „Региони в растеж 2014-2020”,
процедура „Подкрепа за деинституционализацията на грижите за деца” по 3
обособени позиции”, с установяване на нередности на бенефициента - Община
Търговище, представлявана от д-р Дарин Д. - кмет, чрез определяне на финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% върху
допустимите разходи по сключените договори.
- Договор № ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019 г. с
изпълнител „Килтекс“ ЕООД на стойност 228 500 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за
обект: „Изграждане на нова сграда за създаване на ново преходно жилище за деца
от 15 до 18-годишна възраст с капацитет 8 места“, по обособена позиция №1;
- Договор № ВG16КRF0Р001-5.001-0031-С01-S-01 от 01.10.2019 г. с
изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност 282 620 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор за обект: „Създаване чрез преустройство и реконструкция на „Дневен
център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства“, по обособена
позиция № 2.
Против решението е постъпила жалба от Община Търговище. Жалбоподателят
твърди, че актът е издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не са
налице описаните в решението нарушения на ЗОП, с които административният орган
е обосновал налагането на финансова корекция. Поради това жалбоподателят моли
за отмяната на акта и присъждане на направените по делото разноски. В с.з.
жалбата се поддържа от упълномощения представител.
Ответникът по оспорването- заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Регионално развитие" 2007-2013г. и Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. взема становище, като моли жалбата да
бъде отхвърлена предвид законосъобразността на акта. В с.з. не се
представлява не взема становище. Представя писмена защита. Претендира сторените
по делото разноски.
Съдът, след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и
становищата на страните, приема за установено следното:
Делото е образувано по жалба на община Търговище срещу Решение
№ РД-02-36-1094/24.09.2021 г. на заместник - министър и ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020 З. Хр. , с което е приключен сигнал № 1765, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо „планиране и
програми за регионално развитие” към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и
упражняване на авторски надзор за обекти по ОП „Региони в растеж 2014-2020”,
процедура „Подкрепа за деинституционализацията на грижите за деца” по 3
обособени позиции”, с установяване на нередности на бенефициента - Община
Търговище. Обжалваното
Решение е издадено във връзка с административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ № BG16RF0P001-5.001-0031 „Сигурност в общността“.
Приключен е сигнал № 1756, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности
в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България,
във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и
авторски надзор за обект по ОП „Региони в растеж 2014-2020”, процедура
„Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца”.
Сигнал № 1765 е регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие”, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на
инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на АН за обекти по
ОПРР 2014-2020”, процедура „Подкрепа за деинституционализацията на грижите за
деца” по 3 обособени позиции“.
В резултат от проведената процедура са
сключени следните договори:
- Договор № ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019 г. с
изпълнител „Килтекс“ ЕООД на стойност 228 500 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за
обект: „Изграждане на нова сграда за създаване на ново преходно жилище за деца
от 15 до 18-годишна възраст с капацитет 8 места“, по обособена позиция № 1;
- Договор № ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-01 от 01.10.2019 г. с
изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност 282 620 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор
за: обект „Създаване чрез преустройство и реконструкция на „Дневен център за подкрепа
на деца с увреждания и техните семейства“, по обособена позиция № 2.
Сигналът със
съмнение за нередност е във връзка с изпълнението на административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG16RFОР001-5.001-0031
„Сигурност в общността”.
Сигналът със съмнение за
нередност е приключен с:
Установяване на нередности на
бенефициента :
- Нередности по т. 11
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците”, буква б) „случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
във връзка с нарушенията в т. 1.1., т. 1.2, т. 1.3.,т. 1.4. и т. 1.6. от Раздел
I
Фактическа обстановка, т.
1
Описание на нарушенията от решението.
- Нередност по т. 10
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания”, б) „съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,приета с ПМС № 57 от 28 март
2017 г., във връзка с нарушението в т. 1.5. от Раздел I Фактическа обстановка,
т.1
Описание на нарушенията от решението.
Нарушенията са както следва:
- чл. 2, ал. 11,т. 1 и 2 и ал.
2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението,
описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.1. - незаконосъобразен критерий за подбор - годност
за упражняване на професионална дейност.
- чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 3, ал. 1,
т. 1
буква „б“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП - за нарушението,
описано в Раздел | Фактическа обстановка,т. 1.2. - незаконосъобразен критерий
за подбор - технически и професионални възможности.
-чл.2,ал. 1,т. 1 и т. 2, ал. 2
във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,
т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово
състояние.
- чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2,
ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,т.
1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово
състояние и технически и професионални способности.
-чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл.2, ал. 1, т. 1
и 2 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,т.1.5.
- незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални
възможности.
-чл. 2,ал. 2 и чл. 59, ал. 2
във връзка с чл.2, ал. 1,т. 1и 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.6. -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности.
Определeни са финансови корекции на бенефициента - Община
Търговище по пропорционален подход, за всяко от нарушенията, представляващи -
незаконосъобразни критерии за подбор - финансова корекция, изчислена по
пропорционален подход, представляваща 10% финансова корекция върху допустимите
разходи по Договор № ВG16КRFР001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019 г. с
изпълнител „Килтекс“ ЕООД на стойност 228 500 лв. без ДДС и Договор № ВGО16RFОР001-5.001- 0031-С01-S-01 от 01.10.2019 г. с
изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност 282 620 лв. без ДДС.
По силата на принципа за
некумулиране на финансови корекции /чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ/, при констатиране
на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции
не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение е
определена като една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент - в случая
10% финансова корекция върху допустимите разходи по Договор с изпълнител „Килтекс“ ЕООД настойност 228
500 лв. без ДДС и Договор с изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност 282
620 лв. без ДДС.
Финансовата корекция е в
размер на 61 334,40 лв. с ДДС, представляваща 10 % от безвъзмездната финансова
помощ по цитираните договори , като е прието че следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ
размер на 613 344,00 лв. с ДДС и е преизчислен върху реално отчетените и
допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със
средства от ЕСИФ.
С Решение № З-ОП-14/28.02.2019
г. на кмета на община Търговище е открита процедура по ЗОП с предмет:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на АН
за обекти по ОПРР 2014-2020”, процедура „Подкрепа за деинституционализацията на
грижите за деца” по 3 обособени позиции:
ОП1-„Изпълнение на
инженеринг-проектиране, строителство и авторски надзор за обект: „Изграждане на
нова сграда за създаване на ново преходно жилище за деца от 15 до
18-годишнавъзраст с капацитет 8 места“;
ОП2 - „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за обект: „Създаване
чрез преустройство и реконструкция на „Дневен център за подкрепа на деца с
увреждания и техните семейства“;
ОПЗ - „Изпълнение на инженеринг
- проектиране, строителство и авторски надзор за обект: „Благоустрояване на
дворно пространство на Дневен център за деца с увреждания за включване на
услуги за ЦСРИ“.
Документите по процедурата видно
от контролен лист са публикувани в РОП с 00299-2019-0006. Видно от Протокол №
1/08.04.2019 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили общо шест
оферти, от които за ОП № 1- 3 бр.; за ОП № 2 - 2 бр. и за ОП № 3 - 1 бр. Един
участник за ОП № 2 е отстранен първоначално от процедурата поради непредставяне
на допълнително изискани от комисията документи /Протокол №2/17.06.2019 г./. С
Решение № 3-0П-69/11.07.2019 г. на кмета на община Търговище е отменено
първоначалното решение за избор на изпълнители, тъй като е установено, че
отстраненият участник е подал в срок допълнителните документи, но същите не са
получени от комисията поради административни неуредици. Т.е. всички лица,
подали оферти, отговарят на критериите за подбор и са допуснати до разглеждане
на техническите им предложения. С Решение № 3-ОП-89/30.08.2019 г. на кмета на
община Търговище са определени изпълнителите по трите обособени позиции.
В резултат на това са сключени
следните договори:
- Договор № ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019
г./стр.60-70 от адм. преписка/ с изпълнител „Килтекс“ ЕООД на стойност 228
500 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор за обект: „Изграждане на нова сграда за
създаване на ново преходно жилище за деца от 15 до 18-годишна възраст с
капацитет 8 места“, по обособена позиция № 1;
- Договор № ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-01 от 01.10.2019
г./стр.71-81 от адм.преписка/ с изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност
282 620 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор за обект: „Създаване чрез
преустройство и реконструкция на „Дневен център за подкрепа на деца с
увреждания и техните семейства“, по обособена позиция № 2.
С Решение № 3-ОП-119/15.10.2019 г. на кмета на
община Търговище процедурата по ОП № З е прекратена поради отказ на избрания
изпълнител да сключи договор за възлагане на обществена поръчка. Бенефициентът
е уведомен с писмо изх. № 99-00-6-560 от 04.08.2021 г./стр.34-38 от адм.
преписка/ за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и
предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи,с които да мотивира искане да не се налага финансова
корекция. В срока е постъпило възражение в ИСУН с № ВG16КRFОР001-5.001-0031-С01-
М092/18.08.2021г./стр.33 от адм.преписка/, с което по същество се оспорват
констатациите на УО на ОПРР.
В Решение №
РД-02-36-1094/24.09.2021 г. на РУО на ОПРР, сочените от бенефициента аргументи
за липса на нередност са обсъдени подробно. Изложени са мотиви за наличие на
допуснати нарушения от страна на възложителя/бенефициента, респективно
нередност. Установена е нарушената нормативна уредба (национална и на ЕС),
финансовото влияние на допуснатите нарушения, квалифицирана е нередността и е
определен размер на финансовата корекция, съобразно условията в Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г.
Бенефициентът е уведомен с
кореспонденция в ИСУН № BG16RFОР001-5.001-0031-
С01-М097/24.09.2021 г./стр.32 от адм.преписка/ за приключване на производството
по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, предоставено му е решението за налагане на финансова
корекция по сигнала.
Въз основа на изложеното от фактическа
страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена
от надлежна страна в законоустановения срок и срещу акт, който
подлежи на самостоятелен съдебен контрол.
Разгледана по същество тя е неоснователна.
Видно
от заверено копие от Заповед № РД-02-14- 909/21.10.2021 г. /стр.45 от делото/ на
министъра на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на УО на
ОПРР 2007-2013 г. и ОПРР 2014-2020 г. е определена г-жа Нина Стоименова. С
цитираната заповед е отменена предходно издадената Заповед № РД-02-14-
728/19.08.2021 г. /стр.1-2 от адм.преписка/ .
Решението
е издадено от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. На
основание чл. 2, т. 1 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), ръководителят на
УО на оперативните програми е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата.
Съгласно
чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) - Управляващите органи отговарят за цялостното
програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за
предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за
извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно Заповед №
РД-02-14-728/19.08.2021 г. г-н З. Хр. - заместник -министър на регионалното
развитие и благоустройството се определя за Ръководител на УО на
ОПРР 2007-2013 г. и ОПРР 2014-2020 г., като му се възлагат функции да ръководи
и организира дейността на УО на ОПРР 2014-2020 г. и на ОПРР 2007-2013 г., както
и да подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения
общ, международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на
програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни,
охранителни и изпълнителни производства.
Оспорваният акт е издаден в
изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа, както
фактически, така и правни основания. По делото са представени безспорни
доказателства за това, че оспореното решение с издадено от компетентен орган, в
предписаната от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както
фактически (т А. „Фактическа обстановка: Описание на нарушението“), така и
правни основания (т. В. „Правни изводи“), същото е подробно мотивирано и е
издадено при спазване на материалния закон и установените
административнопроизводствени правила, в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от
Административно-процесуалния кодекс (АПК).
При определяне на финансовата
корекция по основание и размер са спазени административно-производствените
правила. Във връзка с изпълнението на административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова (ДПБФП) № ВG16RF0Р001-5.001-0031
„Сигурност в общността”, с бенефициент - Община Търговище, който се осъществява
с финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020 г. е подадено уведомление за съмнение
за наличие на нередност и е регистриран сигнал за нередност №1765. Сигналът за
нередност съдържа твърдения за наличие на ограничителни критерии за подбор,
които имат ограничителен характер спрямо потенциалните оференти, тъй като
оказват разубеждаващо и възпиращо влияние върху тях (нарушенията имат характера
на ограничително условие).
Регистрираният сигнал за
нередност е разгледан от УО на ОПРР по реда, установен в Наредбата за
определяне на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ във връзка с нарушения, установени при възлагането
и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните
потоци“, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 2017 г.
Бенефициентът е уведомен
с писмо изх. № 99-00-6-560/04.08.2021
г./стр.40-56 от адм.преписка/ за сигнала за нередност, първоначалното становище
на УО на ОПРР и предприетите мерки, както и за правото му да представи
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира искане да
не се налага финансова корекция. В срока е постъпило ИСУН с № BG16RF0Р001-5.001-0031-С01-М092/18.08.2021
г./стр.33 от адм.преписка/.
Между страните по делото няма
спор по фактите относно провеждането на процедурата за възлагане
на обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е относно правната им
интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на
нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Общината има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая ръководителят на управляващия орган е приел, че при провеждането
на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд
и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Жалбоподателят, в качеството си на
възложител на Обществената поръчка, е икономически оператор съгласно
дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, а именно „икономически
оператор“ означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
Установени са нарушения по шест
пункта:
По чл. 2, ал. 11,т. 1 и 2 и ал. 2 и чл.
59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението, описано в
Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.1. - незаконосъобразен критерий за подбор - годност
за упражняване на професионална дейност.
По т. 1.1. „Незаконосъобразен
критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност“:
В
Раздел III.1.1)
„Годност за упражняване на професионална дейност“ от обявлението и в раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, раздел III, т.2, т.2.1 от документацията за участие
в процедурата възложителят е изискал участниците да притежават валидна
регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обекта на поръчката: I-ва
група, минимум IV-та
категория за ОП2 / и минимум пета категория за ОП1 и ОПЗ/. В допълнение
възложителят е уточнил, че „при участие на обединение, което не е юридическо
лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението,
който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата
при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.“
Нормата на чл. 3, ал. 4 предвижда, че: „Участието в обединението по
ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра,
самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по
ал. 2“. В конкретната хипотеза посочената разпоредба не следва да намери
приложение. Приложим е чл. 3, ал. 3 от ЗКС (във връзка с чл. 3, ал. 2 от ЗКС),
а не чл. 3, ал. 4 от ЗКС. Този извод се налага и от систематичното
тълкуване на съдържанието на двете норми. Използвания в разпоредбата на чл.
3,ал.4 6 ЗКС израз „права“ е общ, от което не може да се направи извод, че
нормата предвижда конкретно задължение за вписване по отношение на всички лица,
който са: част от обединение и от които се очаква да изпълняват строежи или
отделни строително монтажни работи (СМР). Противното би означавало да се
обезсмисли изцяло нормата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, в която изрично се посочва,
че за изпълнението на строежи и СМР изискването за вписване се отнася само до
един от неговите участници.
С разпоредбата на чл. 59, ал.
6 от ЗОП законодателят е въвел общ принцип по отношение на обединенията,
съгласно който: съответствието с критериите за подбор се доказва от
обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Същата
разпоредба поставя и изключенията от принципа, като това са случаите, в които:
1. Изисква се регистрация, сертификат или друго условие; 2. Това изискано
условие, сертификат или регистрация следва да е поставено като изискване с
нормативен или административен акт; 3. Това изискано условие, сертификат или
регистрация следва да е необходимо за изпълнение на дейностите съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите. Предвид
разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС и формулираното в нея препращане към
нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС се касае за законово изискване за
„регистрация“. С оглед на изложените по-горе съображения,че в настоящата
хипотеза приложение не може да намери разпоредбата на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, която не предвижда изрично изискване за вписване на
всички членове на обединението, а такава се изисква само за един участниците в
него не е налице втория елемент от
фактическия състав на изключението - регистрация следва да е поставено като
изискване с нормативен или административен акт. Разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС
изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от
участниците в обединението да е вписан в регистъра.
В този смисъл е Решение № 9687
от 15.07.2020 г. по адм. д. № 4035/2020 г.на Върховния административен съд,в
което е прието, че: „В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС) е посочено, че когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в
регистъра. Съгласно чл. 39 ал. 6 ЗОП”, съответствието с критериите за подбор се
доказва от обединението-участник, а не
всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна
регистрация представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт. С оглед
приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложения
критерий е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително
монтажните работи. В този смисъл при участие в обединение, изискването за
регистрация в ЦИРС следва да се докаже за един от участниците в обединението.
Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване
е ограничително. Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към
всички участници в обединението. Предвид изложеното правилен се явява изводът
на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с във вр. чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 3ОП.“; така и в Решение № 10309 от 27.07.2020 г. по адм. д. №
4024/2020 на Върховния административен съд, където са формулирани следните
изводи: „Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал.6 ЗОП, при участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението. Тълкуването на разпоредбата налага извода, че същата въвежда общ
принцип по отношение на обединенията, съгласно който: съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него. Същата разпоредба поставя и изключенията от принципа,
като това са случаите, в които: 1. Изисква се регистрация, сертификат или друго
условие; 2. Това изискано условие (сертификат или регистрация) следва да е
поставено като изискване с нормативен или административен акт; 3. Това изискано
условие (сертификат или регистрация) следва да е необходимо за изпълнение на
дейностите съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите. Поставеното условие в случая е изискване за регистрация и то
безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката. Липсва обаче
изискване на административен или нормативен акт /т.е. предпоставката по т.2/,
за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал.6 ЗОП, тъй като
специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС
изрично посочва, че по от на обединенията, изискването е поне един от
регистъра. Предвид това,поставеното от възложителя изискване, всеки член на
обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание
чл.3, ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по
надлежен ред лице.“
Според чл. 3, ал. 2 от Закона
за камарата на строителите (ЗКС), строителите, изпълняващи строежи от първа до
пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на
вписване в Централния професионален регистър на строителя. В чл. 3, ал. 3 от
ЗКС е предоставена възможност в случаите, когато физически или юридически лица се
обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни
работи, поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра.
Следователно, законодателят допуска в обединението да участват и лица без
съответната регистрация. Действително, съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието
в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи, но това не ги ограничава да изпълняват същите в обединение с
регистриран строител в ЦИРС.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. От своя страна, чл. 59, ал. 2
от ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Така поставено, изискване е незаконосъобразно,
тъй като създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради
факта, че един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните
изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин
се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват
дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща
стопанска цел.
Разпоредбите на чл. 10 от ЗОП
гласят следното: „(1) Кандидат или участник в процедура за възлагане на
обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или
юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което
има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно
законодателството на държавата, в която то е установено.“ Когато обединение е
участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват
с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от
тях да отговаря на изискванията поотделно. Налице е разлика между това
участниците в обединението да покрият поотделно всяко от минималните изисквания
за участие в процедурата със законовото изискване, предвидено в разпоредбата на
чл. 59, ал. 6 от ЗОП - „при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.“ В конкретния случай,
преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо
участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй
като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а
именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите
участници в обединението, както и с оглед на хипотеза на чл. 3, ал. 3 от ЗКС -
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Необосновано се ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности,
съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
В този смисъл е съдебно
решение №10309 от 27.07.2020 г. на ВАС, Седмо отделение, по описа на адм. дело №
4024/2020 г., съгласно което „поставеното условие в случая е изискване за
регистрация и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по
поръчката. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт, за да
попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като
специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на
обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан
в регистъра. Предвид това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на
обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по
надлежен ред лице.“ В този смисъл е и Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС,
седмо отделение, по описа на адм. д. № 4035/2020 г., съгласно което: „С оглед
приложимите правни норми, правилен е изводът на съда, че така заложения критерий
е ограничителен, тъй като необосновано ограничава участието на субекти, които
не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание
чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажните работи. В
този смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва
да се докаже за един от участниците в обединението. Съответен на материалния
закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително.
Приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници
в обединението. Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за
допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с във вр. чл. 2, ал. 1, ал.1,
т.2 ЗОП.
Посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се
приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. Следователно, нарушението следва да се
посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност.Нарушението
произтича от действието на бенефициента – Възложител. Нарушени са конкретни
нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Нарушението
има финансово отражение-нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до
намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори,
които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано в първоначално обявената поръчка) и следователно до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира
като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
По- чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 3, ал. 1,
т. 1
буква „б“ от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а“ от ЗОП - за нарушението,
описано в Раздел
I Фактическа обстановка,т. 1.2. -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности.
В Раздел III.1.3) „Технически и
професионални възможности“ от обявлението и в раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, раздел III, т.2, т.2.3.2. от документацията за
участие в процедурата възложителят е изискал всеки участник „през последните 3
години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности с
предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката.“ Под „предмет, идентичен
или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка“ следва да се разбира:
„Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за
изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или
благоустрояване и/или смяна предназначението на строежите, вкл. въвеждане на
мерки за ЕЕ на сгради за обществено обслужване, както и др. строителни работи
по жилищни и смесени сгради и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване
и/или вилни сгради и/или прилежащите им части, независимо от категорията на
обекта.“
Възложителят не е обосновал
твърдението си за законосъобразност на изискването за опит, а единствено е
цитирал текстове от документацията. Фактът, че възложителят е поставил
изисквания към участниците както по отношение на дейностите по строителство,
така и към проектирането, не обосновава законосъобразността на изискването. В
случая бенефициентът не е взел предвид, че дейностите по проектиране ще бъдат
извършвани в рамките на инженеринг.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП:
„При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки.“
Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1,
буква „б“: „(1) Обекти на обществени поръчки са:
1. строителството,
включително:
б) изпълнение или проектиране
и изпълнение на строеж;“
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1,
буква „а“: „Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или
участника:
1. да е изпълнил дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните:
а) 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за строителство;
Възложителят е разделил
дейностите по проектиране и строителство като първата е разгледал като услуга и
е предвидил опит в рамките на три години. Това разделяне е в нарушение на чл.3,
ал. от ЗОП, действителният предмет на ОП
е "инженеринг", което включва едновременно проектиране и изпълнение
на строителството по смисъла на посочената разпоредба. Като е разделил
изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят
е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта
на проектирането, придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните
пет години. С нормата на чл.63, ал.1, т.1, 6. "а" от ЗОП е поставено
изискване за опит именно в период от 5 години за строителство.
В посочения смисъл е Решение №
14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902/2020 на Седмо отделение, на Върховния
административен съд.
Посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние
се състои в това, че въпреки, че не
може да бъде доказан отказ от участие се приема, че ограничителното изискване
със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални кандидати.Отказът
от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите
на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.Нарушението
произтича от действието на бенефициента – Възложител. Нарушени са конкретни
нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл.3, ал.1, т.1 буква "б" от ЗОП и чл.63, ал.1,
т.1, буква "а" от ЗОП. Нарушението има финансово отражение - нанесена
е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез
наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо
потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията
(неподаване на оферти от икономически оператори, който биха могли да изпълнят
поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и
следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон,
чрез което се засяга конкуренцията и се “създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
По-чл.2,ал. 1,т. 1 и т. 2, ал.
2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка,
т. 1.3. - незаконосъобразен критерий за подбор - икономическо и финансово
състояние.
В Раздел III.1.2) „Икономическо и
финансово състояние“ от обявлението и в раздел I „Указания за подготовка на офертите“, раздел III,т.2 ,т.2.2. от
документацията за
участие в процедурата възложителят е посочил следното: „Участникът следва да
притежава застраховка „Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които
ще осъществява проектирането за вреди, причинени на други участници в
проектирането и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или
бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им“.
Възложителят е направил следното
уточнение: „В случай, че в екипа на участника от проектанти е посочено лице/а
на граждански договор/и, който/които ще изпълнява/т проектирането,
същото/същите следва да притежава/т застраховката по чл. 171от ЗУТ за
проектиране“.
Допълнително въведеното
изискване по отношение на лицата на граждански договор е незаконосъобразно и в
противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Във връзка с довода за лицата,
ангажирани от участника чрез „граждански договор“, АО се е позовал,че не са трети лица по смисъла
на чл. 65 от ЗОП,това се потвърждава от мотивите на Решение №
651/19.01.2021 г. по адм. дело № 6586/2020 на ВАС, Седмо отделение. В същото е
прието, че лицата, част от екипа на участника за изпълнение на поръчката, но
назначени на граждански договори не са трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП.
Изискването за лицата на
граждански договор за застраховката по чл. 171 от ЗУТ за проектиране е
незаконосъобразно. Проектантът е задължителен участник в процеса на строителството,
по силата на чл. 160, ал. 1 от ЗУТ "участници в процеса на строителството
са възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице,
упражняващо технически контрол... ". Разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ
посочва, че "проектант е физическо или юридическо лице, включващо в
състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска
правоспособност". Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, проектантът застрахова
професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството
и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при
или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен характер
и касае задължително застраховане на участник в строителния процес. В
съответствие с чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането, застрахователният
договор за задължителна застраховка "Професионална отговорност"
покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го
представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на
които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния
договор.
В конкретния случай
Възложителят изисква задължителната застраховка „Професионална отговорност“
както от участника, така и от лицата от неговия екип, ангажирани на граждански
договор за изпълнение на проектирането. Съгласно чл. 469, ал. 5 от Кодекса за
застраховането, застрахователният договор за задължителна застраховка
"Професионална отговорност" покрива отговорността и на лицата на
граждански договор, когато застрахованият ги е включил в застрахователния
договор. Налице е нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП с ограничително
поставеното изискване за допълнителна застраховка за всеки един от експертите
от екипа на участника на граждански договор, тъй като по отношение на лицата в
гражданско правоотношения и включени в застрахователния договор, като лица, на
които е било възложено изпълнение, се създава двойна тежест. АО правилно е
приел, че нямаше да е налице нарушение, ако възложителят изрично беше уточнил,
че изискването за застраховка на лице, което е в граждански правоотношения с участника,
е приложимо самото тогава, когато съответното лице от екипа освен, че е в
граждански правоотношения с участника, не е включено в списък към
застрахователния договор по чл. 469, ал. 5 от Кодека за застраховането. В този
смисъл е практиката на ВАС- Решение № 2796 от 21.02.2020 по адм. дело №
4404/2019 г. и Решение № 11683 от 02.08.2019 по адм. дело № 4932/2019 г., ВАС,
7 отделение.
Във формулировката на
възложителя не е указано, че професионалната застраховка за проектантите, които
са в гражданско правоотношение с участника, се изисква, само когато тези
проектанти не са включени в застрахователния договор на участника. Посоченото
нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален
финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически
оператори с оглед на ограничителния си характер. В подобни случаи негативното
финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан
отказ от участие се приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост
има препятстващо влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от
своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите на
бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Нарушението произтича
от действието на бенефициента Възложител. Нарушени са конкретни нормативни
разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1,т. 2 от ЗОП. Нарушението има финансово
отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на
ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект
спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до намаляване на
конкуренцията (неподаване на оферти от икономически оператори, които биха могли
да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано)
и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
По-
чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка,т. 1.4. - незаконосъобразен критерий за подбор -
икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности.
В Раздел III.1.2) „Икономическо и
финансово състояние“ и Раздел III.1.3) „Технически и професионални
възможности“ от обявлението, както и в раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, раздел III,т.2 ,т.2.2 и т.2.3. от документацията за
участие в процедурата възложителят е поставил минимални изисквания за
икономическо и финансово състояние и за технически и професионални способности.
В раздел I
„Указания за подготовка на офертите“, раздел II, т.3.1 от документацията
възложителят е посочил, че на основание чл.65, ал. от ЗОП, участникът може да се
позовава на капацитета на трети лица по отношение критериите, свързани с техническите способности и професионалната
компетентност в раздел I
„Указания за подготовка на офертите“, раздел III,т.2 ,т.2.3 в края възложителят е посочил, че съгласно чл.65 ЗОП участниците
могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната
връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите
способности.
В края на т. IV в забележка възложителят
е посочил, че „Съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да се позовават на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение
на критериите, свързани с техническите способности.“ Възложителят не се е
съобразил с разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 65,
ал. 1
от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват
на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по
отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние,
техническите способности и професионалната компетентност.
С поставеното изискване се ограничава броя на
участниците в обществената поръчка. Така поставено условието от страна на
възложителя, касаещо само изисквания към технически и професионални способности
на трети лица, не покрива изцяло нормата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Последната
изрично изисква и покриване на критериите за икономическо и финансово
състояние. Когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от
дейностите, тогава третото лице следва да отговаря и на поставените критерии за
подбор за икономическо и финансово състояние, а не само на тези, свързани с
техническите способности и професионалната компетентност. С изричното
изключване на възможността участниците да докажат съответствие с критерия за
подбор, свързан с икономическото и финансово състояние на трети лица,
възложителят е ограничил определена група икономически оператори да вземат
участие в процедурата т. е. нарушена е и нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
забраняваща на възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия, които необосновано да ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки. В този смисъл е и Решение № 14483 от 24.11.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 10096/2020 г.
Изключването изцяло на
възможността участникът да докаже с трето лице съответствието си с критериите
за икономическо и финансово състояние е в противоречие на предвидената в чл.
65, ал. 1 от ЗОП възможност за позоваване на капацитета на трети лица. В
конкретния случай възложителят е ограничил участници, които възнамеряват да
ангажират трети лица за изпълнение на дейности, за който се изисква застраховка
„Професионална отговорност“, но не им е дадена възможността да докажат
съответствието си с критерия за подбор „Икономическо и финансово състояние“,
като се позоват на Професионалната застраховка на тези третите лица.
Посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се
приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта. Нарушението произтича от действието на бенефициента
Възложител. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство,
а именно: чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП.Нарушението
има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение, което има
разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически оператори, е доведено до
намаляване на конкуренцията(неподаване на оферти от икономически оператори,
които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното условие беше
законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта.
По -чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл.2, ал. 1, т. 1
и 2 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел 1 Фактическа обстановка,т.1.5. -
незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности.
В Раздел III.1.3) „Технически и
професионални възможности“ от обявлението, както и в раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, раздел III, т.2 , т.2.3.4 от документацията за
участие в процедурата възложителят е посочил, че за изпълнение на дейностите по
проектирането участникът трябва да осигури екип от проектанти, които следва да
притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно регистъра на КАБ/ КИИП
по съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона
за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Направено е уточнение.
„Уточнение: При използването
на експерти - чуждестранни лица, доказването на съответствие с поставените
изисквания за образователно - квалификационна степен се удостоверява и с
посочване на еквивалентни.
Когато Участникът е установен
и регистриран извън Република България, се представя списък на експертите, като
притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на
изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в
коя то е придобил образователноквалификационната си степен и специалност
конкретния експерт - този списък се представя чрез попълване на съответното
поле на ЕЕДОП."
Видно от цитираното Уточнение,
по отношение на екипа от проектанти, които участникът следва да ангажира,
възложителят е дал възможност чуждестранните лица да притежават еквивалентни на
изискуемите професионална квалификация и правоспособност - съобразно
законодателството на държавата, в която е придобил
образователноквалификационната си степен и специалност на конкретния експерт.
От друга страна обаче, това уточнение не може да санира нарушението, тъй като
то е само по отношение на изискването за образователноквалификационната степен и специалност.
Съгласно нормативните актове в областта на
инвестиционното проектиране /чл. 230 от ЗУТ; чл. 7, чл. 10, чл. 13, чл. 14а от
ЗКАИИП; чл. 4, ал. 1, т. 4, чл. 14, чл. 16 от ЗППК; чл. 6, чл. 17, чл. 19 от
Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална
квалификация „архитект“, съответно „инженер“, придобита в държава-членка на ЕС,
на ЕИП, в Швейцария и в трети страни/ придобиването на пълна проектантска
правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на
Република България се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване
на удостоверение. Въведеното изискване за наличие на удостоверение за пълна проектантска
правоспособност /призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т.е.
изискване за вписване в регистъра КАБ/КИИП/ към датата на подаване на офертата,
а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят
създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили
в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в
друга държава-членка. Към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че
кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения
регистрационен режим на етап подаване на оферта.
Съгласно чл. 10 от ЗКАИИП
право да упражняват професиите "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист" и "инженер в устройственото планиране
и/или в инвестиционното проектиране" в Република България имат чужденци и
граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни
по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на
Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по
реда на ЗППК. Това изискване при провеждане на обществена поръчка следва да
бъде съобразено, като намери приложение само към избрания изпълнител.
Посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се приема,
че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние
върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта.Нарушението произтича от действието на
бенефициента Възложител.Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1и 2 от ЗОП. Нарушението има финансово отражение - нанесена
е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез
наличието н посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване
на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката,
ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до
невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
По-чл. 2,ал. 2 и чл. 59, ал. 2
във връзка с чл.2, ал. 1,т. 1и 2 от ЗОП - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т.
1.6. - незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални
възможности.
Възложителят е изискал
проектантите в екипа на участниците да
притежават пълна проектантска правоспособност регистъра на КАБ/ КИИП по
съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за
признаване на професионални квалификации (ЗППК). Съгласно техническата
спецификация /т. III,
т.3.2/ обектите по ОП и ОПЗ са пета категория, а обектът по ОП2 - четвърта.
По силата на чл. 7 от ЗКАИПП
проектантите са такива с пълна проектантска правоспособност и такива с
ограничена проектантска правоспособност. В зависимост от придобитата
правоспособност тези лица могат да осъществяват различни видове проектантска
дейност. По силата на чл. 7, ал.3, т.2 от ЗКАИП проектантите с ограничена
проектантска правоспособност могат да предоставят следните проектантски услуги
в инвестиционното проектиране:
„а) архитектите - изработване
на проекти по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста
категория;
б) ландшафните архитекти -
изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта
категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от
пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от
шеста категория;
в) инженерите - изработване на
проекти за строежите от пета и шеста категория“.
Видно от цитираната разпоредба за строежи от
пета и шеста категория проектирането може да бъде изпълнено от проектант,
притежаващ ограничена проектантска правоспособност.
Съгласно чл.
59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
По отношение на ОП по ОПЗ
процедурата е прекратена/, възложителят не е съобразил изискването към
проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност с предмета на
поръчката. Същият касае строеж пета категория, за който може да се изготви
проект и от лице, притежаващо ограничена проектантска правоспособност.
По силата на
чл. 7, ал. 7 „Проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в
регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална
квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и
размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Ландшафтните архитекти с пълна проектантска правоспособност
могат да предоставят проектантски услуги само за изработване на проекти на
устройствени планове и инвестиционни проекти за паркове, градини, озеленени
площи, градински и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти по част
"Паркоустройство" за строежи от всички категории. Урбанистите с пълна
проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само в
устройственото планиране.
Така поставено, изискването е
незаконосъобразно, тъй като възложителят необосновано е ограничил участието на
лицата, които имат в екипа си проектанти с ограничена правоспособност, без това
ограничение да е оправдано и пропорционално с оглед спецификите на предмета на
поръчката.
Посоченото нарушение изпълнява
предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй
като разубеждава желаещите да участват икономически оператори с оглед на
ограничителния си характер. В подобни случаи негативното финансово влияние се
състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие се
приема, че ограничителното изискване със своята необоснованост има препятстващо
влияние върху потенциални кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява
конкуренцията, което намалява възможностите на бенефициента да избере
икономически най-изгодната оферта.
Нарушението произтича от
действието на бенефициента Възложител. Нарушени са конкретни нормативни
разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 във връзка с чл.2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението има финансово
отражение - нанесена е вреда на средства ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП,
като чрез наличието на посоченото нарушение, което
има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията -неподаване
на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката,
ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано. В случая нередността
се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга
конкуренцията и се създават предпоставки за неподаване/некласиране на
икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на
националния или бюджета на ЕС.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ: „средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово
управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и
ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на
административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и
прозрачност“. Извършеното от жалбоподателя нарушение явно противоречи на целта
на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на
законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е установена и в
ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските
програми (чл. 1, ал. 1, т 2 от ЗОП). С оглед така поставените цели на ЗУСЕСИФ и
ЗОП, административният орган е задължен да не допуска неправомерното разходване
на средства, предоставени от Европейския съюз.
В
констатираните нарушения въведените от възложителя незаконосъобразни изисквания
към участниците са нарушение, имащо финансово отражение върху бюджета на
общността. Непропорционалните изисквания засягат бюджета на общността, защото
препятстват избора на изпълнител предложил максимално качествена оферта.
Обжалваният акт е в съответствие с целта на закона и по-конкретно с целите
на нормативните актове, свързани с разходването на средства, предоставени от
европейските програми (ЗУСЕСИФ, ЗОП и издадените въз основа на тях подзаконови
нормативни актове).
Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се
коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се
възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
В настоящия случай са налице всички елементи от фактическият състав на
цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Нарушенията се дефинират като нередности, тъй като са налице
действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на
Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия
бюджет.
Жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.
При този изход на спора на ответната страна следва да се присъди ю.к.
възнаграждение , с оглед фактическата и правна сложност на делото.
Некоректно съдът
е определил размер на държавна такса на 1700
лв. Дължимата такава е в размер на 0,8 % върху материалния интерес,
съобразно специалния закон ЗУСЕСИФ. Дължимата такса е в размер на 490, 68 лв. ,
с оглед стойността на финансовата корекция. Финансовата
корекция е в размер на 61 334,40 лв. с ДДС, представляваща 10 % от
безвъзмездната финансова помощ по цитираните договори. На
възстановяване в бюджета на жалбоподателя
подлежат 1209, 32 лв., без оглед факта решението влязло ли е в
законна сила.
Водим от горното съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Търговище
против Решение
№ РД-02-36-1094/24.09.2021 г. на заместник - министър и ръководител на УО на
ОПРР 2014-2020 З. Хр. , с което е наложена финансова корекция по сигнал за нередност
№ 1765, по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG16RFOP001-5.001-0031 „Сигурност в общността“, във връзка с установени
нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на
авторски надзор за обекти по ОП „Региони в растеж 2014-2020”, процедура
„Подкрепа за деинституционализацията на грижите за деца” по 3 обособени
позиции”, с установяване на нередности на бенефициента - Община Търговище,
представлявана от д-р Дарин Д. - кмет, чрез определяне на финансова корекция,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 10% върху допустимите
разходи по сключени договори:- Договор №
ВG16RF0Р001-5.001-0031-С01-S-02 от 02.10.2019 г. с
изпълнител „Килтекс“ ЕООД на стойност 228 500 лв. без ДДС, предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за
обект: „Изграждане на нова сграда за създаване на ново преходно жилище за деца
от 15 до 18-годишна възраст с капацитет 8 места“, по обособена позиция №1 и
- Договор № ВG16КRFР001-5.001-0031-С01-S-01 от 01.10.2019 г. с
изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД на стойност 282 620 лв. без ДДС, предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски
надзор за обект: „Създаване чрез преустройство и реконструкция на „Дневен
център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства“, по обособена
позиция № 2.
ОСЪЖДА Община Търговище да заплати на МРРБ разноски по делото в размер на 200 лв.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на
страните пред Върховен административен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: