Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 31
гр. Велико Търново, 14.02.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в съдебно заседание на
двадесет и осми януари две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М., изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. № 614 по
описа за 2019 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 95, ал.1 от ДОПК.
Образувано е
по жалба на „Олмос груп“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление гр. Велико Търново, ул. „Цанко Церковски“ № 39, офис 308,
чрез *** М. И., против Решение за отказ за издаване на удостоверение относно
приложимо законодателство № 40088312205/21.08.2019 г. на орган по приходите при
ТД на НАП – Велико Търново, потвърдено с Решение № 197/25.09.2019 г. на
директора на ТД на НАП – Велико Търново.
В жалбата се
правят оплаквания за незаконосъобразност
на оспорвания административен акт като издаден в противоречие на материалния
закон. Намира, че по отношение на дружеството са изпълнени всички материални
предпоставки на Регламент 883/2004г, тъй като на първо място е видно, че от
общият брой наетите от него работници 49, 35 лица полагат труда си на
територията на Република България и 14 са командировани в Федерална република
Германия. Следователно е изпълнено условието повечето от наетите лица да
полагат труда си на територията на изпращащата държава-членка. На следващо
място работодателят трябва да осъществява обичайно дейността си в изпращащата
държава. Разпоредбата, че работникът или служителят осъществяват дейност от
името на работодателя, означава че през целия срок на командироването трябва да
е налице пряка връзка между командироващия работодател и командирования работник.
Счита, че следва да се вземат предвид само обективни критерии, за да се
прецени, че основната си дейност жалбоподателят осъществява в изпращащата
държава и това са: мястото, в което се намира седалището на управление, броят
на административните служители на командироващия, намиращи се в изпращащата
държава и в държавата по заетост, мястото на наемане на командирования работник
и служител, мястото, където са сключени по-голяма част от договорите с клиенти,
законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени от
изпращащото предприятие с неговите клиенти и с работниците и служителите му,
броят на договорите с местоизпълнение изпращащата държава и държавата по
заетост, оборотът на изпращащото предприятие
изпращащата държава и в държавата по заетост през съответния типичен
период. Органът по приходите бил издал административния акт без да съобрази
горепосочените обективни критерии, не е извършил проверка на представените от
жалбоподателя фактури с доставчици „Кацаров 948“ ЕООД, „Голдан стайл“ ЕООД,
като вместо това се е задоволил да изкаже неподкрепено с никакви доказателства
предположение, на базата на което е постановил своя отказ. От съда се иска да
отмени обжалвания отказ и върне преписката на административния орган на
основание чл. 171 от АПК като му даде задължителни указания за издаване на
удостоверение за приложимо законодателство съгласно Регламент ЕО 833/2004г.
В съдебно
заседание се представлява от *** И., който поддържа така подадената жалба като
счита, че от събраните по делото доказателства, безспорно се установява, че
жалбоподателят е водил редовно счетоводство, след като през м.07. новата
счетоводна кантора е преосчетоводила всички документи, с оглед на което, както
и заключението на вещото лице, че съотношението на клиенти в България и тези в
ЕС е 4:1. Реализираният оборот в България е почти 25%, но следва да се има
предвид, че посочените 25% са ориентировъчни, не са задължителни съгласно
Регламента. Видно от фактурите, и като се вземат предвид, че условията на заплащане в България и Германия
са различни, то горното съотношение е изцяло в полза на жалбоподателя. Счита,
че от събраните по делото доказателства безспорно е установено, че
жалбоподателят отговаря на условията да му се издаде Удостоверение за
приложимото законодателство. Подробни мотиви излага в писмено становище вх. №
494/05.02.2020г. Претендира заплащането на направените по делото разноски, за
което представя списък по чл. 80 от ГПК във вр. с §2 от ДОПК. Прави възражение
за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско
възнаграждение, тъй като намира, че не следва същото да се определя по чл. 161
от ДОПК във вр. с Наредба № 1/2004г. на ВАС, а на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 24 от ЗПП и следва да е в размер от сто лева.
Ответникът
по делото - Директорът на ТД на НАП – Велико Търново, чрез процесуалния си
представител ...Д., оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Счита,
че дружеството не е изпълнило критериите по регламента и най-вече не е доказано
изискването за осъществяване на съществена дейност на територията на страната.
На първо място, не ставало ясно ако дружеството е достигнало облагаем оборот
през месец май от 50 хиляди лева и повече, защо тогава е подало заявление за
доброволна, а не заявление за задължителна регистрация след като твърди да е
изпълнило критериите. Твърди, че документите са съставени за целите на
настоящото производство, което се потвърждавало от приложените по преписката 5
бр. граждански договора, сключени с лица през януари, където за седалище и
адрес на управление на дружеството е посочен ***, към който момент фирмата няма
седалище в гр. Велико Търново. Видно от справка от ТР, фирмата премества
седалището и адреса на управление във Велико Търново от 06.06.2019 година,
тоест половин година по късно. За пълнота на горното, ще посоча, че видно от
представените справки по преписката за осигуряването декларации Обр. 1 и Обр. 6
за гражданските договори на ФЛ са подадени през м. 08.2019 година, след
откриване на настоящото производство, а не както е изискването на закона до
25-то число на месеца, следващ месеца на изплащане на възнаграждението, т. е.
през м. 02 за м. 01 и т.н. Ето защо не
приема, че дружеството е осъществило значителна част от дейността си на
територията на РБългария към датата на депозиране на искането – 30.07.2019
година, като подробни съображения развива в писмени бележки вх. №
376/29.01.2020г. Претендира заплащането на юрисконсутско възнаграждение
в размер на минималния размер, предвиден в Наредба № 1/2004г. на ВАС, за което
представя списък на разноските по чл. 80 от ГПК във вр. чл.144 от АПК.
Съдът като
взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства,
включително и приложената административна преписка от фактическа страна намира за установено
следното:
От работника
при жалбоподателя М.Р.К., както и от самото дружество е подадено на 30.07.2019г.
искане за издаване на удостоверение А1 за приложимото осигурително законодателство
за заето лице, в което изрично е декларирано, че лицето е постъпило на работа
на 18.05.2019г., същото е задължително осигурено /социално и здравно/ по
българското законодателство преди датата на командироването, че ще се запазят
трудовите правоотношения между работодателя и работника през периода на
командироване, характерът на трудовата дейност е пакетиране на стоки и готова
продукция, лицето не е наето с цел командироване и не е изпратено да замести
друго лице, и работникът няма да бъде предоставен на разположение на друго
предприятие в държавата–членка, в която същият изпратен. Срокът на
командироването е посочен от 10.06.2019г. - 09.06.2021г. Жалбоподателят е
декларирал, че към момента на подаване на заявлението, същият има 27 работника,
без административния персонал, работещи по трудово правоотношение на
територията на РБългария, и процентно съотношение между реализирания оборот в
РБългария спрямо общия реализиран оборот за предходните 12 месеца е 100%.
Към
заявлението е приложено допълнително споразумение от 07.06.2019г. към трудов
договор № 08/07.06.2019г., сключен със М.Р.К.
на основание чл. 119 от КТ, във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 2 от КТ, в което
допълнително споразумение е променено мястото на работа от това в РБългария, в
ФРГ, гр. Хамбург, Гросер Шипзе 28 на
длъжност пакетировач със срок 24 месеца, до завършване на работата по сключения
между жалбоподателя договор с Възложителя от 01.06.2019г. като е договорено
трудово брутно месечно възнаграждение. Посочено е изрично, че продължителността
на работното време на работника се определя съгласно нормите на Немското
законодателство и установения на обекта план – график на предприятието, а
работодателят се задължава да осигурява работника съгласно българското
осигурително законодателство за всички осигурителни рискове.
По делото е
представен и Акт за регистрация по ЗДДС на жалбоподателя № 210421901423540/05.06.2019г.
справка за актуалното състояние на всички действащи трудови договори общо 49
към датата на подаване на заявлението, 6 броя месечни справки - данни за осигуряването на лицата по трудов
договор от жалбоподателя за периода от 01.01-30.6.2019г.
На
жалбоподателя са връчени искания за представяне на писмени доказателства и
обяснения № ПО-04000419062147-040-002/07.08.2019г./01.08.2019г. и №
ПО-04000419062147-040-002/07.08.2019г. В отговор на това задължение са представени
пет граждански договора за свършена работа, договор за услуга с „Голдън Стайл“
ЕООД, договор за услуга с „Пелетерм“ ЕООД, договор за услуга с Темра ООД гр.
Хамбург в който в чл. 4 изрично е посочено, че задължението за заплащане на
осигуровки е на жалбоподателя. Представен и е договор за счетоводно обслужване
от 4.6.2019г. между жалбоподателя и СПК АГК ЕООД.
От
представляващият дружеството е дадено писмено обяснение, в което изрично е
посочен броя на наетите лица 30 броя, реализиран приход на територията на
страната от 01.01.2019г. до 30.6.2019г. възлиза на 94 079, 28 лева без
ДДС, а на територията на Германия е реализиран приход в размер на 128 426,60
лева. Оборотът в България месечно е както следва м.1-11 364лв.; м.02.2019г.
– 11500лв.; м.03.2019г.-11500лв; м.04.2019г.-28315,78лв.; м.05.2019г.-29 899,50
лева и м.06.2019г.-1500 лева. Представени приемо-предавателни протокола с „Кацаров
-948“ ЕООД
По второ
ИППДПО са представени извлечения от с/ка в Общинска банка, фактури към
горепосочените протоколи с „Кацаров 948“ ЕООД и касов бон както и три фактури с „Голдън стайл“ ЕООД и приложени към
тях касови бонове; щатни ведомости за 2019г., сметки за изплатени суми по чл.
45, ал. 4 от ЗДДФЛ, оборотни ведомости, хронология със салда по с/ки, договор
за покупка на МПС и свидетелство за неговата регистрация.
След като е
събрал всички тези доказателства, органът по приходите е намерил, че не са
налице предпоставките за издаване на Удостоверение А1 и е издал процесния отказ, който е бил обжалван
по административен ред пред Директор ТД на НАП В. Търново, който го е потвърдил
с Решение № 197/25.9.2019г.
Административният
орган е изложил подробни мотиви за неоснователност на подадената жалба, като е
изходил от петте обективни критерия визирани в чл. 12, §1 на Регламент ЕО
883/2004 г. По отношение на командированото лице е било приложимо българското
законодателство преди неговото командироване като след като се вземе предвид
датата на сключване на трудовия договор 17.05.2019г. и датата на
командироването 07.06.2019г. Прието е, че критериите са налице с изключение на
този за съществената дейност. Съществена дейност Декларираният
оборот от доставки на услуги на територията на друга страна членка за м.
06.2019г. и м.07.2019г. е съответно 128 426лева или общо 227 769,43 лева, който е значително по-голям
от реализирания оборот на територията на РБ - 119 479,28 лева, поради
което не е налице изпълнението на условието за осъществяване на съществена
дейност на територията на РБългария. Анализът на всички представени документи и
писмени обяснения водел до извода, че повечето от документите са съставени за
целите на производството по издаване на удостоверение А1 за съответното лице и
не съответстват на декларираните от „ОЛМОС ГРУП“ ЕООД данни. Не били налице
доказателства, че дружеството осъществява съществена част от дейността си на
територията на изпращащата държава-членка. В подаденото заявление за
регистрация по избор по реда на чл. 100, ал. 1 от ЗДДС, фирмата била
декларирала, че за периода 01.05.2018г. – 30.04.2019г. не е реализирала
облагаем оборот. В хода на проверката по ЗДДС е установено, че фирмата няма
издадени фактури. Посочено е, че дружеството разполага с три банкови сметки, по
които няма постъпили плащания от клиенти. От приложената Справка за
реализирания оборот на територията на България и на територията на
държави-членки било видно, че дружеството не осъществява съществена дейност на
територията на страната. Предвид посочените факти били налице неизпълнение на
условията за осъществяване на „съществена дейност“ на територията на България,
като изпращаща държава-членка.
По делото е
допусната и изслушана съдебно-икономическа експертиза, по която вещото лице
дава заключение, че след презавеждане на счетоводството, счетоводната отчетност
на жалбоподателя е водена редовно и в съответствие със ЗСч. и СС-8-Приходи.
Доколкото по делото няма приложени счетоводни документи, не може да отговори
отразени ли са фактурите в счетоводството на клиентите на жалбоподателя. Общо
за периода е реализиран приход в размер на 356196.03лв., от които са платени
18 592.57лв. За счетоводните операции към делото няма представени първични
счетоводни документи, поради което експертизата не може да отговори на въпроса
въз основа на какви първични счетоводни документи са направени счетоводните
записвания. Процесните фактури не са включени във финансовия резултат за
периода януари-юли 2019г. Към датата на подаване на искането – 30.07.2019г.
приходите от страната и чужбина в процентно съотношение между тях са 24.36% към
75.63%. Към датата на подаване на искането за издаване на удостоверение А1 за
приложимо осигурително законодателство за заетото лице, единственият действащ
договор е с чуждестранното лице Temra GmbH. Издадената
от „Олмос груп“ ЕООД фактура от 30.06.2019г. с получател „Пелетерм“ ЕООД е
намерели отражение в счетоводството на жалбоподателя. Копие от фактурата не е приложена по делото. Към
датата на получаване на отказа, за периода 01.08. –02.09.2019г. липсва
информация за договори, сключени от „Олмос груп“ ЕООД.
Като писмени
доказателства по делото са приети материалите, изпратени с административна
преписка изх. № 26404#1/10.10.2019 г. от ТД на НАП Велико Търново и представените от жалбоподателя по
описи на л. 31 и 104 от делото.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
против Решение за отказ за издаване на документ за приложимо законодателство с
№ 40088312205 от 21.08.2019г. издадено от главен инспектор по приходите при
Териториална дирекция на Национална агенция за приходите на НАП – Велико
Търново, потвърден с Решение № 197/25.09.2019г. на директор на ТД на НАП
В.Търново е подадена в предвидения от закона преклузивен срок, изхожда от лице,
чиито правни интереси са засегнати от индивидуалния административен акт, поради
което същата се явява процесуално допустима.
Разгледана
по същество, същата е неоснователна.
Обжалваният
отказ е издаден от компетентия орган да определя приложимото законодателство по
Дял ІІ от Регламент /ЕО/ № 883/2004 и да издава формуляр А1 въз основа на
Приложение № 4 от Регламент /ЕО/ № 987/2009, който е орган по приходите при ТД
на НАП Велико Търново.
Настоящата
инстанция не установи наличие на пороци във формата. ИАА е издаден в писмена
форма, същият съдържа фактическите констатации и правни изводи на издателя,
поради което отговаря на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. Подробни
аргументи са развити в решението по административното обжалване, което е допустимо
съгласно Тълкувателно решение №16/31.03.1975г. на ВС.
Не
се констатират нарушения на административно- процесуалните правила. На
жалбоподателя са връчени две искания за представяне на писмени доказателства и
писмени обяснения, дадена му е възможност да сочи доказателства, като същият се
е възползвал от това свое право. Административният орган е издал процесния ИАА
след като е изяснил всички релевантни за спора обстоятелства, събрал е по
предвидения ред всички относими и допустими доказателства, поради което е
изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да постанови акта след като изясни
фактическата обстановка по спора.
Фактът, че едни доказателства са ценени от администрацията по начин
различен от твърдяното от жалбоподателя не съставлява съществено процесуално
нарушение, ограничаващо правото му на защита.
По
приложението на материалния закон съдът намира следното: Спорът между страните
е формиран по въпросите по кое правило следва да се определи приложимото
осигурително законодателство за лицето, за което е подадено искането за
издаване на удостоверение А1 и били ли са налице предпоставките за издаване на
удостоверение.
За
да се гарантира правото на свободно движение, разпоредбата на чл. 48 от ДФЕС
предвижда приемането на мерки за координиране на системите за социална
сигурност на държавите членки. В тази връзка са приети Регламент /ЕО/ №
883/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 за координация
на системите за социална сигурност /Регламента; Основния регламент/ и Регламент
/ЕО/ № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009г. за
установяване на процедурата за прилагане на Регламент /ЕО/ № 883/2004 за
координация на системите за социална сигурност /Регламента за прилагане/. Предназначението
на координационните регламенти е да синхронизират системите за социална
сигурност на държавите членки, за да се елиминират онези противоречия, които
възникват от прилагането на националните законодателства в трансгранична
ситуация.
За
постигане на тази цел от съображение 15 на Основния регламент следва, че е
необходимо лицата, които се движат в Общността, да бъдат подчинени на схемата
за социално осигуряване само на една отделна държава членка, за да се избегне
съвпадение на приложимите разпоредби на националното законодателство и усложненията,
които биха могли да възникнат от това. Правилата за определяне на приложимото
законодателство са регламентирани в дял ІІ, чл. 11 – чл.16 от Регламент №
883/2004, като в разпоредбата на чл.11, пар. 1 е изведен ръководния принцип, че
за едно заето лице е приложимо законодателството само на една държава членка.
При наети и самостоятелно наети лица разпоредбата на чл.11, пар.3, буква а) от
Основния регламент въвежда правилото, че се прилага законодателството на
държавата членка, в която се осъществява дейността – „правило на заетостта“.
Изключението
от това общо правило при командироване на заети лица е регламентирано с
разпоредбата на чл.12, § 1 от Регламент /ЕО/№ 883/2004. Същата предвижда, че
лице, което осъществява дейност като заето лице в държава членка от името на
работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е
командировано от този работодател в друга държава членка, за да осъществява там
дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на
законодателството на първата държава членка, при условие че предвиденото
времетраене на тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е
изпратено да замества друго лице.
От практиката на Съда на ЕС следва, че
разпоредбите на дял ІІ от Регламент № 883/2004, в който е включена и
разпоредбата на чл. 12, представляват пълна и единна система от стълкновителни
норми, чиято цел е не само да се избегне едновременното прилагане на няколко
национални законодателства и усложненията, които могат да възникнат от това, но
и да не се допусне лицата, попадащи в приложното поле на този регламент, да
бъдат лишени от защита в областта на социалната сигурност поради липса на
приложимо по отношение на тях законодателство – Решение от 1 февруари 2017г.,
Tolley, С-430/15, ЕU:C:2017:74, т.58; Решение от 25 октомври 2018г., У.,
С-451/17, EU:C:2018:861, т.41. Целта на изключението по чл.12, §. 1 от
Регламент № 883/2004 е по-специално да се насърчи свободното предоставяне на
услуги в полза на предприятия, които упражняват тази свобода, като изпращат
работници в държави членки, различни от държавата, в която са установени.
Специалното правило е предназначено да преодолее препятствията, които могат да
попречат на свободното движение на работниците, и да способства за взаимното
икономическо обвързване, като същевременно се избягват административните
усложнения, по-специално за работниците и предприятията – Решение от 10
февруари 2000г., FTS, С-202/97, EU:C:2000:75, т.28; Решение от 6 февруари
2018г., А.и др., С-359/16, EU:C:2018:63, т.32.
Обвързващата
сила на удостоверението А1 и принципът на лоялно сътрудничество по чл.4, пар.3
от ДФЕС задължават издаващата институция да направи правилна
преценка на фактите, релевантни за прилагането на правилата за определяне на
приложимото законодателство в областта на социалната сигурност, да прецени
грижливо прилаганата от нея схема за социална сигурност и да гарантира
точността на информацията, съдържаща се във формуляр [А1] - Решение от 27 април
2017г., A‑R.Flussschiff, C‑620/15, EU:C:2017:309, т.39; Решение от
6 февруари 2018г., А.и др., С-359/16, EU:C:2018:63, т.37 и т.42.
В
настоящия случай административният орган правилно е определил
приложимото материално право и е изследвал наличието на петте кумулативно
изискуеми от горепосочената правна норма изисквания за приложение на
изключението по чл.12, пар.1. Предвид датата на сключване на трудовия договор 17.05.2019г.
и датата на командироването 07.06.2019г. законосъобразен е изводът, че по
отношение на командированото лице е било приложимо българското законодателство
преди неговото командироване. Налице е и пряка връзка между
работника и работодателя, т.е. запазване на правоотношението между
командированото лице и изпращащия работодател като последният запазва
ръководните си функции по отношение определяне естеството и характера на
работата, която изпратеното лице следва да изпълни. Няма спор по
делото, че са изпълнени и изискванията за срок не по-голям от 24 месеца и да
няма заместване, т.е. лицето да не изпратено да замества друго командировано
лице, което условие също е налице.
Спорно
и недоказано по делото остана изискването за съществена дейност – жалбоподателят
да има качеството на работодател, който
обичайно осъществява дейността си в изпращащата страна. Съгласно чл. 14, пар.2
от Регламента за прилагане, за целите на
прилагането на чл. 12, пар.1 от основния регламент, изразът „което обичайно
осъществява дейността си в нея“ се отнася до работодател, който обичайно
извършва значителни по обхват дейности, различни от чисто вътрешни управленски
дейности, на територията на държавата членка, в която е установен, като се вземат
под внимание всички критерии, характерни за дейностите, извършвани от
въпросното предприятие. Приложимите критерии трябва да отговарят на
специфичните характеристики на всеки работодател и на действителния характер на
извършваните дейности.
От
съображение 5 към Решение № А2 от 12.06.2009г. на Административната комисия
следва, че второто решаващо условие за прилагането на чл.12, пар.2 от основния
регламент е наличието на връзка между работодателя и държавата членка, в който
той е установен. Поради това да командироват работници следва да имат
възможност само предприятия, които обичайно извършват дейността си на
територията на държавата членка, чието законодателство остава приложимо спрямо
командирования работник, като следователно се приеме, че посочените разпоредби
се прилагат само за предприятия, които обикновено извършват съществена част от
дейността си на територията на държавата членка, в която са установени. Така
според т. 1, шести абзац от решението А2, за да се определи, при необходимост и
в случай на съмнение, дали даден работодател извършва обикновено съществена
част от дейността си на територията на държавата членка, в която е установен,
компетентната институция в посочената държава трябва да провери всички
критерии, характеризиращи дейността на този работодател, като мястото, на което
се намират седалището и управлението на предприятието, броя на административния
персонал, работещ в държавата членка, в която е установено, както и в другата
държава членка, мястото, където са наети командированите работници, и мястото,
където са сключени по-голяма част от договорите с клиенти, законодателството,
приложимо по отношение на договорите, сключени между предприятието и неговите
работници, от една страна, и договорите с клиенти — от друга, оборота за подходящ
типичен период от време във всяка от съответните държави-членки и броя на
договорите, изпълнени в изпращащата държава. Това не е изчерпателен списък, тъй
като критериите следва да бъдат адаптирани към всеки конкретен случай и да се
вземе предвид естеството на дейността, извършвана от предприятието в държавата,
в която е установено.
Според
тълкуването, дадено в Решение по делото Маmpower и Решение от 10 февруари 2000г. по
дело FTS, С-202/97, EU:C:2000:75 т. 31. предприятие, предоставящо временен
персонал, може да се възползва от изключението от „правилото на заетостта“, при
положение че отговаря на предвидените за приложението му две кумулативни
условия – за наличието на пряка връзка между работника и командироващото го
предприятие и в случай че предприятието, предоставящо временен персонал,
обикновено извършва дейността си на територията, в която е установено. Същността
на тези понятия е изяснена в решение по дело С-202/97 г. на СЕО, както и в
решението по дело С - 35/70 Manpower,
че само предприятие, което обичайно извършва значителни дейности в
държавата-членка, в която е установено, може да бъде разрешена ползата от
предимството, предоставено от изключението, предвидено в тази разпоредба /в
случая от изключението, предвидено в чл.12, §1 от Регламента вж. т.47 от решение по дело С- 359/16/. За да
се определи дали предприятие, ангажирано с предоставяне на временен персонал,
обичайно извършва значителни дейности в държавата-членка, в която е установено,
компетентната институция на тази държава трябва да проучи всички критерии,
характеризиращи дейностите, извършвани от това предприятие.
Според
практическия наръчник относно приложимото законодателство, изразът „който
обичайно осъществява дейността си там“ означава предприятие, което обичайно
осъществява съществена дейност на територията на държавата членка, в която е
установено. Ако дейността на предприятието се свежда до вътрешно управление,
предприятието не се счита за обичайно извършващо дейността си в тази държава
членка. Като особено важни критерии
за преценка относно извършването на съществена дейност са посочени: мястото, в
което се намира седалището и управлението на командироващото предприятие; броят
на административните служители на командироващото предприятие, намиращи се в
изпращащата държава и в държавата по заетост. Наличието само на административен
персонал в изпращащата държава изключва само по себе си възможността по
отношение на предприятието да бъдат приложени разпоредбите, регулиращи
командироването, какъвто определено не е настоящия казус. Други обективни
критерии са: мястото на наемане на командирования работник или служител;
мястото, където са сключени по-голямата част от договорите с клиенти;
законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени от
изпращащото предприятие с неговите клиенти и с работниците или служителите му;
броят на договорите с местоизпълнение изпращащата държава и държавата по
заетост; оборотът на изпращащото предприятие в изпращащата държава и в
държавата по заетост пред съответния типичен период /например, оборот от около
25% от общия оборот в изпращащата държава може да бъде достатъчен показател, а
случаите, при които оборотът е под 25%, ще изискват по-обстойна проверка;
периодът от време, през който предприятието е установено в изпращащата
държава/.
Релевантните
критерии не могат да се прилагат механично, а следва да се адаптират към всеки
отделен случай – т.42 и 43 от решението на СЕС по делото FTS,
ECLI:EU:C:2000:75. В настоящият случай по отношение на съществената дейност,
извършвана от предприятието – жалбоподател съдът съобразява следните факти и
обстоятелства: Регистрация и седалище на предприятието, броят на
административния персонал, работещ в държавата-членка, мястото, където се
назначават командировани работници, и мястото, където се сключват по-голямата
част от договори с клиенти, приложимото право към трудовите договори, сключени
от предприятието с неговите работници, от една страна, и с неговите клиенти, от
друга, и оборотът през подходящо типичен период във всяка съответна
държава-членка, типичен период, действащи към датата на подаване на заявлението
договори, наличие на активи вкл. ДМА и оборотни средства, предмет на дейност и
други.
Както
се посочи по- горе обстоятелството, че командированите работници извършват
работа в предприятията-ползватели, която е различна от основната дейност на
предприятието, което ги е наело и изпратило, не е от решаващо значение,
следователно предприятие, което предоставя временни работници, обикновено
осъществява дейността си в държавата членка, в която е установено, ако обичайно
извършва значителни дейности в тази държава – Решение от 10
февруари 2000 г. по дело FTS, С-202/97, EU: C: 2000: 75, т. 44 и т. 45.
При
така изведените критерии и като се има предвид, че основната дейност на
жалбоподателя е извършване на дейност като предприятие, което осигурява –
пакетиране на рекламни материали, от приложените по делото договори с
контрагенти, както и посредническа дейност по наемане на работа в друга държава
ФРГ на работници със същата трудова функция, за да е изпълнено второто условие
за приложението на специалното правило по чл. 12, пар. 1 от Регламента, следва
значителна част именно от тези дейности да е извършена на територията на
България, а от събраните в хода на административното и съдебно производства
доказателства изпълнението на това изискване не се установява.
Безспорно
е между страните, а и от вписванията в търговския регистър се установява, че
търговецът е регистриран на 24.07.2018г. на територията на Република България,
по реда и при условията на българският Търговски закон. Като налице е двукратна
промяна на седалището на търговеца, при което последната такава е на адреса на
представляващия дружеството адвокат. Единственият административен персонал на
изпращащият търговец е неговият управител, като липсват каквито и да било
данни, че самият управител е бил командирован за период, предхождащи
конкретното командироване на работник. Трудовият договор с командированото лице
е подчинен на българският КТ, при което е обоснован извода, че за него
приложимо е българското трудово законодателство.
Видно
от направените публични вписвания в Търговския регистър, жалбоподателят е подал
декларация по чл. 38, ал. 9, т. 2 от ЗСч., с която декларира, че през отчетната
2018г. предприятието не е осъществявало дейност. Твърденията на жалбоподателя,
че такава се осъществява през 2019г. съдът не намира за доказани. Посочената
декларация е подадена от лице, което е представлявало дружеството, което е
заверило и останалите счетоводни документи, представени от жалбоподателя.
Дружеството е регистрирано по ЗДДС на основание чл. 100, ал.1 от ЗДДС с дата 05.06.2019г.,
като в хода на регистрацията в отговор до ТД на НАП Пловдив е посочило, че
дружеството не е реализирало облагаем оборот, няма сделки в страната и вътреобщностни
сделки, не притежава фискално устройство и няма сключени граждански договори.
Тези доказателства не се оборват от страна на жалбоподателя с представените
договори с трети лица, доказателства за тяхното изпълнение, приемо-
предавателни протоколи, издадени касови бонове и други. Съдът не кредитира
същите поради явното им противоречие с обстоятелства, изрично декларирани от
жалбоподателя. Този извод се потвърждава
и от неоспореното заключение на вещото лице, че към датата на подаване на
Искане за издаване на удостоверение А1 единственият действащ договор е с
чуждестранното лице. Още повече, че както посочва и самото вещо лице, от страна
на предходния счетоводител не е предоставен архив на новата счетоводна кантора,
и реално счетоводството е заведено на 14.07.2019г. т.е. след сключване на
договора за предоставяне на работници на германското предприятие. Споделят се изводите
на приходната администрация, че повечето писмени доказателства са за месеците
юни и юли 2019г., непосредствено преди подаване на молбата за издаване на
удостоверение А1, поради което се формира извод за тяхното съставяне за целите
на производството. В подкрепа на този извод са извършените насрещни проверки с ПИНП
на част от контрагентите, които не са намерени на декларирания по чл. 8 от ДОПК
адрес.
Действително
при жалбоподателя има сключени 49 /по-късно 42/ трудови договора, като само по
12 от тях лицата са били командировани във ФРГ, като по тези договори са
заплащани всички дължими осигурителни вноски. Механична съпоставка обаче за
съотношение 4:1, в полза на сключените в РБългария договори за услуга, не може
да се прави от съда, без да се вземе предвид голямата разлика в стойността на
договорите, както и факта, че всички са били изпълнени преди подаване на
заявлението. Именно задължението на жалбоподателя е да поддържа това
съотношение на оборотите и през период на командироване на работниците, което в
случая не е налице. Освен това въпреки наличието на действащи трудови договори,
от представената справка за ДМА се установява, че дружеството притежава само
едно МПС, прехвърлено от Управителя на дружеството, няма други активи, които да
служат за осъществяване на стопанската му дейност и материално да обезпечават
извършването – изпълнение на търговски сделки.
Съгласно
заключението на вещото лице стойността на оборотите в страната от м.01 до м.
07/2019г. - без ДДС са 114 743,28 лева и тези в чужбина 356 196,03
лева, като в процентно съотношение е 24.36% спрямо 75.64%. Следва да се
съобрази обаче факта, че към момента на подаването на искането за удостоверение
за приложимо законодателство, липсват доказателства икономическата активност на
жалбоподателя да е обусловена преимуществено от сключването и изпълнението на
сделки, реализирани на територията на България. Съдът изцяло споделя изложените
в писмената защита на ответник жалба съображения, че от дневника за продажби за
периода м. 06/2019г. и м.7/2019г. оборотът е 26 900 лева, което е само
7,02% от оборота при освободени услуги с място на извършване извън България на
стойност 356 196.03 лева. Реално активния период на жалбоподателя е
свързан пряко със сключения договор с немския контрагент за предоставяне на
работна сила, което се превръща в основен предмет на дейност на
дружеството. Аргумент в подкрепа на
твърдението, че документите за оборот за съставени за целите на настоящото
производство е и обстоятелството, че седалището и адресът на управление на
дружеството са преместени във Велико Търново на 06.06.2019г., а новият е
посочен в представените пет броя граждански договори още от 03.01.2019г.
Съвкупната съпоставката
на посочените критерии, както и тежестта на основните критерии, представляващи
регистрацията на изпращащото предприятие, броят на административния персонал,
работещ в държавата-членка, в която е установено, и в другата /приемащата/
държава-членка, мястото, където се назначават командировани работници,
приложимото право към трудовите договори, сключени от предприятието с неговите
работници и преобладаващият оборот през референтния период, съобразен от съда,
води до извод, че жалбоподателят не осъществява обичайно съществена дейност на
територията на България. При това положение
изискването на чл. 12, §1 от Регламента, който следва
да се тълкува стриктно – за осъществяване на съществена дейност на
предприятието, което командирова работника, на територията на изпращащата
държава – членка, противно на доводите на жалбоподателя не е осъществено и органът
по приходите законосъобразно е отказал издаването на удостоверение за приложимо
законодателство.
При този
изход на делото в полза на ответник жалба следва да се присъдят направените от него разноски,
представляващи юрисконсултско възнаграждение, съгласно представен списък по чл.
80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Неоснователно е направеното от жалбоподателя
възражение, че в конкретния случай е приложима нормата на чл. 78, ал. 8 от ГПК,
във вр. с чл. 24 от ЗПП, тъй като нормата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК се явява специална по отношение на
това общо правило за дължимите разноски в процеса. След като производството се
развива по правилата на ДОПК, постановеният отказ е с правно основание чл. 95,
ал. 1 от ДОПК, дължимите разноски се определят по правилото на чл. 161,
ал.1 от ДОПК, което постановява, че
ответник жалба има право на разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение, ако е защитаван от такъв в процеса, определено въз основа на
чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/09.07.2004г. на ВАС за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, а не по Наредбата, издадена на основание Закона за
правната помощ.
Водим
от горните мотиви и на основание чл.
172, ал. 2, предложение последно и чл.
143, ал. 4 от АПК, съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Олмос
груп“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Велико
Търново, ул. „Цанко Церковски“ № 39, офис 308, чрез *** М. И., против Решение
за отказ за издаване на удостоверение относно приложимо законодателство №
40088312205/21.08.2019 г. на орган по приходите при ТД на НАП – Велико Търново,
потвърдено с Решение № 197/25.09.2019 г. на директора на ТД на НАП – Велико
Търново.
ОСЪЖДА ОЛМОС ГРУП ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.
Велико Търново, ул. „Цанко Церковски“ № 39, офис 308 да заплати на ТД на НАП –
Велико Търново разноски в производството в размер на 500 /петстотин/ лева.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: