Р Е Ш Е Н И Е
№ 1678
Град Пловдив, 20,07,2018 година
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, V състав, в открито заседание на двадесети юни, две хиляди и осемнадесета година, в състав:
Административен съдия: Стоил Ботев
при секретар В.К., като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 75 по описа на съда за 2018
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл.145 от АПК във
връзка с чл.215 от ЗУТ.
Жалбоподателят - „***” ООД, с ЕИК ***, седалище и адрес на
управление: ***, представлявано от управителя К.А.К., чрез пълномощник адв. М.П.
обжалва Заповед № 6-Z 17-721/18.12.2017 г., издадена от Кмета на район “Тракия”
при Община Пловдив, с която е наредено
да се премахнат преместваемите обекти представляващи: навес с размери 12.00
м. х 8.76 м. и площ от 105 кв.м. от дървена конструкция и покритие от текстил,
разположен на разстояние от 1,75 м. от югоизточната фасада на ресторант – ***,
самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: гр.***,
както и навес с размери 7.70 м./10.70 м/ 3.80м/ 5.70 м/ 6.55 м. и площ от 74.30
кв.м. с дървена конструкция и покритие от текстил, разположен на разстояние от
2.20 м. от североизточната фасада на търговски обект /ресторант/ - ***,
самостоятелен обект в сграда с идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: гр.*****4.
В заповедта е посочено, че обектите следва да се премахнат в 7- дневен срок от
влизане в сила на процесната заповед.
В жалбата се твърди, че цитираната
заповед е незаконосъобразна, нищожна, процесуално недопустима и неправилна,
постановена в нарушение на изискванията на материалните и процесуалните закони,
а също така и необоснована. Иска се обявяване нищожността на заповедта или
алтернативно отменянето й като неправилна. Претендират се и съдебни разноски.
Излагат се подробни съображения в подкрепа на твърдяната по-горе неправилност,
нищожност и незаконосъобразност. В
представена по делото писмена защита се сочи, че при издаване на заповедта са
допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като обектите, предмет на
заповедта не са преместваеми обекти, както е прието от административния орган,
а представляват строежи по смисъла на §5, т. 38 от ДР за ЗУТ.
Ответникът
- КМЕТ НА РАЙОН ТРАКИЯ - ОБЩИНА ПЛОВДИВ
– не изразява становище по съществото на спора.
Административен съд Пловдив в настоящия си
състав намира, че жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването чрез писмо с изх. №6-7000-1024(1) от 22.12.2017 г., получено от
жалбоподателя на 29.12.2017 г., видно от известие за доставяне (л.53-гръб).
Жалбата е подадена от лице с правен интерес,
поради което е допустима, а разгледана по същество е основателна поради
следните съображения:
За да се произнесе по същество, Съдът
прие за установено от фактическа страна на
следното:
На 26.09.2017г. е съставен
Констативен акт / КА/ № 20 по реда на чл. 57а от ЗУТ от специалисти при Район
„Тракия” -Община Пловдив, при която е констатирано, че „***” ООД,
представлявано от управителя К.А.К., е поставило преместваем обект за търговска
или друга обслужваща дейност по смисъла на чл. 56, ал.1 от ЗУТ, а именно:
1.Навес с дървена конструкция и покритие от плат, разположен на
разстояние от 1,75 м. югоизточната фасада на ресторант пицария „***“, с размери
12,00 м. x 8,76м. и площ 105 кв.м. В КА е описано, че навесът е анкериран към бетонова
настилка, без да е закрепен трайно към терена. Покривната конструкция е дървена
пергола с покритие от текстил. Навесът е обособен като зала за консумация чрез
затварянето му с прозрачен винил. С така поставеният навес е обособена площадка
за разполагане на маси за открито сервиране за обслужване на клиенти на
ресторант пицария „***“. Навесът попада в ПИ с идентификатор 56784.540.1101,
представляващ УПИ II комплексно застрояване и
обществени мероприятия, кв. 72, АЧОС № 197 от 12.03.2012 г. и УПИ III
комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 72 по плана на ж.р.
„Тракия“, АЧОС № 337/25.10.1999 г. Посочено е, че поставеният навес е без
разрешение за поставяне.
2.Навес с дървена конструкция и покритие от плат, разположен на
разстояние от 2,20 м. североизточната фасада на търговски обект /ресторант/-
пицария „***“, с
размери 7,70 м./10,70м, 3,80 м./5,70 м./6,55 м. и площ от 74,30 кв.м. Описано в КА е, че навесът е
анкериран към бетонова настилка без да закрепен трайно към терена. Покривната конструкция е дървена пергола с
покритие от текстил. Под навеса е поставен подиум от дърво с височина 0,25 м. и
размери 7,70 м/10,70 м.3,80 м./5,70 м./6,55 м. и площ от 74,30 кв.м. С така поставения навес е обособена площадка
за разполагане на маси за открито сервиране за обслужване на клиенти на
ресторант пицария ***. Навесът попада частично в УПИ II-комплексно застрояване
и обществени мероприятия, кв. 72 по план на ж.р. „Тракия“, гр. Пловдив, АЧОС №
197 от 12.03.2012 г. и улично пространство на ПИ 56784.540.762 - ***. Прието е,
че поставеният навес е без разрешение за поставяне
Както се посочи по горе в протокола е констатирано, че обектите са
преместваеми и са поставени от „***” ООД, представлявано от управителя К.А.К.
без разрешение за поставяне, с което е осъществен състава на чл. 57а, ал.1, т.
3 от ЗУТ.
Срещу КА е постъпило възражение, към
което са приложени копия от разрешение за ползване, копие от протокол №
3/06.03.2014 г. на РЕСУТ при Район „Тракия“, Конструктивно становище, схема за
разполагане на преместваем обект, копие от проект, част „Архитектура“ (л. 59 и
сл.).
Последвало е издаването на оспорената
Заповед на Кмета на Район „Тракия“ -
Община Пловдив, с която е наредено да се премахнат преместваемите обекти
представляващи: навес с размери 12.00 м. х 8.76 м. и площ от 105 кв.м. от
дървена конструкция и покритие от текстил, разположен на разстояние от 1,75 м.
от югоизточната фасада на ресторант – ***, самостоятелен обект в сграда с
идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: гр.***, както и навес с размери 7.70
м./10.70 м/ 3.80м/ 5.70 м/ 6.55 м. и площ от 74.30 кв.м. с дървена конструкция
и покритие от текстил, разположен на разстояние от 2.20 м. от североизточната
фасада на търговски обект /ресторант/ - ***, самостоятелен обект в сграда с
идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: гр.*****4.
По делото са приети описаните по-горе
писмени доказателства, като в съдебната
фаза е направено доказателствено искане за допускане на СТЕ.
Експертът по допусната и приета без
възражения от страните СТЕ е формирал следните изводи:
1.Изпълнените на място, два навеса
със застроена площ по измервания на експерта - 105 кв.м. и 70.20 кв.м. попадат
в посочените за ползване от "***" ООД площи, по приложените схеми.
2.Навесите, са строежи и за тяхното
местоположение, не се изработват и одобряват схеми за разполагане. Всеки
конкретен строеж, се проектира и изгражда, след допускането му по реда на ЗУТ /
с виза за проектиране/
3.Не е възможно да се търси
съответствие между изградените навеси /, като застроена площ, конфигурация и
височина/, и схемата за разполагане на преместваеми обекти / по смисъла на
ЗУТ/.
4. Според ВЛ „…Навесите не са
поставени, а са построени в почти пълно съответствие с разработен инвестиционен
проект, за конструкцията на всеки навес. Инвестиционния проект, независимо от
разликите в наименованията /" тента", слънцезащитно сьоръжение/, е за
строителна конструкция от дърво, която е понесла постоянно и временно
натоварвания на покрив…“
5.Според заключението на ВЛ
„..Разрешението за ползване, за съответната площ, не може да има функцията на
разрешение за строеж, на строителна конструкция, която, за да е безопасна, за
живота и здравето на хората, следва да е проектирана и изпълнена и приета, при
спазване на съответните законови разпоредби…“
Предвид горното от правна страна следва да се изложи следното:
Съгласно изискванията на чл. 168, ал.
1 от АПК, при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, Съдът
извършва пълна проверка на обжалвания административен акт относно валидността
му, спазването на процесуалноправните и материалноправните разпоредби по
издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, т. е. на
всички основания, визирани в чл. 146 от АПК. При преценката си Съдът изхожда от
правните и фактическите основания, посочени в оспорвания индивидуален
административен акт, представената административна преписка и събраните по
делото доказателства. При проверката на административния акт съдът не е
обвързан от основанията, въведени от оспорващия, нито от неговото искане. Съдът
следва да отмени или обяви за нищожен акта и ако констатира порок, който
оспорващият не е посочил.
Производството, развило се пред
административния орган, е производство по реда на чл. 57а от ЗУТ, уреждащ
премахването на преместваеми обекти със заповед на кмета на общината.
Съдът намира, че процесната заповед е
постановена от административен орган, разполагащ с материална и териториална
компетентност, от Кмета на Район Тракия-Община Пловдив, като същата е издадена
в необходимата писмена форма. На съдът е служебно известна Заповед № 130А-559/05.03.2013 Г. на Кмета на Община
Пловдив, с която на Кмета на Район Тракия са делегирани правомощия на Кмета на
район Тракия да издава Заповеди от категорията на процесната.
Съдът намира, че атакуваната заповед е издадена при неправилно приложение
на материалния закон.
Обектите предмет на заповедта са
индивидуализирани в достатъчна степен. Издаването на заповедта се е предхождало
от съставянето на Констативен акт, което
представлява задължителен етап в административната процедура, съгласно чл. 57а,
ал. 2 от ЗУТ.
Административният орган, издател на
атакуваната заповед, се позовава на фактите установени с Констативния акт, като по този начин КА е инкорпориран в
съдържанието на административния акт и го мотивира. Следва да се има предвид, че констативният
акт има за цел да установи фактическото съществуване на обстоятелствата, при
които се премахват обектите по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Фактическите
основания, посочени в мотивите на
процесната заповед обаче не отговарят на установената по делото фактическа
обстановка.
Съгласно разпоредбата на чл.56 от ЗУТ върху поземлени имоти могат да се
поставят преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности -
павилиони, кабини, маси, зарядни колонки за електрически превозни средства,
както и други елементи на градското обзавеждане ( спирки на масовия градски
транспорт, пейки, осветителни тела, съдове за събиране на отпадъци, чешми,
фонтани, часовници и други), въз основа на разрешение за поставяне, издадено по
ред, установен с наредба на общинския съвет, а за държавни и общински имоти - и
въз основа на схема, одобрена от главния архитект на общината. Ал.5 на същата
разпоредба постановява, че в чужди поземлени имоти разрешение за поставяне на
обекти по ал.1 се издава въз основа на изрично писмено съгласие от собственика
на поземления имот или писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект
площ.
Преместваемите обекти с
предназначение търговия или други обслужващи дейности са изчерпателно изброени в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 ЗУТ,
която е императивна по своя характер. Преместваем е цял обект, който именно в
неговата цялост може да бъде преместен или демонтиран.
Легално определение за "преместваем обект" е въведено
с § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, и според него това е обект, предназначен за
увеселителна, търговска или друга обслужваща дейност, който може след
отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да
бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и
възможност да бъде ползван на друго място със същото или с подобно
предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като
поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина
на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който
се отделя.
Определящи при правното квалифициране
на обекта, чието премахване е наредено с оспорената заповед, са
предназначението му - за търговска дейност, и съществуването на възможност той
да бъде отделен от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура, да
бъде преместен в пространството и да бъде поставен на друго място, където да
бъде ползван със същото или с подобно предназначение на това, за което е
ползван на мястото, от което е отделен, "без да губи своята индивидуализация",
което следва да се тълкува като изискване за преместване без да се нарушава
целостта му.
От страна на процесуалния
представител на жалбоподателя се излагат възражения в посока, че описаните в
заповедта обекти не представляват преместваеми обекти по смисъла на § 5, т. 80
от ДР на ЗУТ, както е прието от административния орган, издал процесната
заповед, а представляват строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. В тази
посока са и изводите на ВЛ в приетата по делото СТЕ.
В случая, от заключението на вещото лице, неоспорено от страните се
констатира, че изпълнените на място два навеса, предмет на спорната заповед,
представляват строежи. Тези изводи не са оспорени от страните, нито са
ангажирани доказателства от страна на процесуалния представител на ответника,
че обектите предмет на заповедта представляват преместваеми обекти по смисъла
на §5, т.80 от ДР на ЗУТ. Процесуалният представител на жалбоподателя в
представената писмена защита се позовава на изводите на експерта като изрично е
заявил, че „…двата навеса, които са предмет на атакуваната заповед, по
конструкция представляват строежи по смисъла §5, т.38 от ДР на ЗУТ…“
При така установеното по делото съдът намира, че в процесния случай не е
налице преместваем обект, тъй като навесите, предмет на оспорената заповед,
съгласно съдебно-техническата експертизата не могат да се преместят без да
загубят своята индивидуализация, както и същите са трайно прикрепен към земята.
Съгласно константната съдебна практика приложимостта на чл. 57а от ЗУТ се
обуславя от вида на съответния обект - дали е трайно свързан с терена, или е
преместваем, като в настоящия случай обстоятелството, че процесните обекти са
трайно прикрепени към земята е безспорно. За определянето на обекта като
преместваем или строеж следва да се съди от неговите характеристики, обусловени
от естеството на използваните материали при неговото изграждане и начина на
самото изграждане и свързването на съоръжението с терена, като не може да бъде
разширяван кръга на обектите, определени като преместваеми с разпоредбата на
чл. 56 от ЗУТ. Строеж по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ е всяко съоръжение,
което изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята.
Съдът констатира също, че е налице разминаване между констатациите на длъжностните лица, отразени в КА
№ 20 от 26.09.2017 г. и описанието на обектите в спорната заповед.
При проверка на място длъжностните
лица са констатирали и отразили в съставения КА, че навесите, описани в КА, за
които е прието, че представляват
преместваеми обекти, са поставени без разрешение за поставяне.
В оспорената заповед
административният орган е разширил предмета на заповедта, като посочил, че
поставените навес и подиум са без разрешение за поставяне.
В допълнение следва да се посочи, че
като адресат на заповедта е посочен „***“ ЕООД. При справка в Търговския
регистър се констатира, че е вписана промяна на правната форма на 12.3.2014 г.
и към момента на издаване на спорната заповед правноорганизационната форма на
дружеството е ООД.
Изложеното показва, че оспорената
заповед е издадена при неправилно приложение на материалния закон, поради което
и ще следва да се отмени като незаконосъобразна.
С оглед изхода на спора на
жалбоподателя се дължат сторените разноски в размер на 1050 лв. (хиляда и
петдесет лева), представляващи 50 лв.-заплатена ДТ, 350 лв.- депозит за ВЛ и и
650 лв.-заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно представен списък
(л.111).
Предвид горното и на основание
чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, V състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по
жалба на „***” ООД, с ЕИК ***, представлявано от управителя К.А.К. ЗАПОВЕД №
6-Z 17-721/18.12.2017 г., издадена от Кмета на Район “Тракия” при Община
Пловдив, с която е наредено да се премахнат преместваемите обекти
представляващи: навес с размери 12.00 м. х 8.76 м. и площ от 105 кв.м. от
дървена конструкция и покритие от текстил, разположен на разстояние от 1,75 м.
от югоизточната фасада на ресторант – ***, самостоятелен обект в сграда с
идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: гр.***, както и навес с размери 7.70
м./10.70 м/ 3.80м/ 5.70 м/ 6.55 м. и площ от 74.30 кв.м. с дървена конструкция
и покритие от текстил, разположен на разстояние от 2.20 м. от североизточната
фасада на търговски обект /ресторант/ - ***, самостоятелен обект в сграда с
идентификатор 56784.540.1101.8.44 с адрес: ***.
ОСЪЖДА Район “Тракия” при Община Пловдив да заплати
на „***” ООД, с ЕИК ***, седалище и адрес на управление: ***, съдебни разноски
в размер на 1050 / хиляда и петдесет/ лева.
Решението подлежи на обжалване в
14-дневен срок от съобщаването му на страните пред ВАС на Република България.
Председател: