Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на двадесет и четвърти септември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря ВИРЖИНИЯ МИЛАНОВА, разгледа докладваното от съдия ТАНЯ ДИМИТРОВА административно дело № 1909 от 2019 г. по описа на АдмС-Варна и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е във връзка с отмяната с Решение № 10258 от 03.07.2019 г. на Върховния административен съд (ВАС) по адм. дело № 1349/2019 г. на Решение № 2310 от 28.11.2018 г. на АдмС-Варна по адм. дело № 3521/2017 г. и връщане на делото за ново разглеждане, с указания на ВАС да се изложат мотиви за наличие или не на незаконен строеж (в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ), както и за наличие или не на предпоставките на § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, респ. на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, относими към търпимите строежи, а и за извод коя е годината на извършване на строежа.
Оспорването е
по жалба на Т.Г. Д., Г.Н.И. и И.Д.И.,***, срещу Заповед № 543 от 14.11.2017 г.
на Кмета на Район „Приморски“, Община Варна, с която е наредено на оспорващите
да премахнат незаконен строеж „Масивна двуетажна сграда с едноетажно допълващо
застрояване“, находящ се в имот с пл. № 212 по плана на СО „Ален мак“, кв.
„Виница“, местност „Банала чешма“, гр. Варна, идентичен с ПИ с идентификатор
10135.2515.212 по КК на гр. Варна.
С жалбата се настоява, че оспореният акт е нищожен като издаден в нарушение на чл. 57, ал. 2 от Конституцията на РБ – при злоупотреба с правото да се издават заповеди за премахване. Сочи се, че въз основа на влезли в сила съдебни решения оспорващите следва да бъдат обезщетени със заплащане на оценка за процесния строеж, като не е налице съобразяване със задължителната сила на тези решения, което е и съществено процесуално нарушение на чл. 297 от ГПК. Поддържа се, че строежът не е нетърпим, респ. не подлежи на премахване, че е имало строителни книжа, а и дори да се приеме, че е нетърпим, то оспорващите няма как да го съборят, тъй като са отстранени от имота въз основа на извършен въвод и нямат достъп до имота. Изтъква се, че оспорващите не са осъществили строежа и не могат да бъдат санкционирани. На следващо място, с жалбата се настоява, че не е вярно, че постройката е в лошо техническо състояние, а ако е станала такава, то това е след въвода на новите собственици, а и необосновано е прието, че същата представлява непосредствена опасност за преминаващите хора. Според оспорващите, когато строежът е бил осъществен е нямало имоти, означени с идентификатори по кадастрална карта и кадастрални регистри (КККР), поради което няма как да не са спазени отстоянията до тях щом е нямало идентификатори. Искането е да се прогласи нищожността, евентуално да се отмени оспорената заповед.
С писмено становище, представено в съдебно заседание, проведено на 24.09.2019 г. от адв. Т. П. – процесуален представител на оспорващите, и в хода по същество се поддържа жалбата, както и уточнението на оспорващите, че жилищната сграда е изградена през 1982 г., а помощните постройки през 1987-1990 г., като се настоява, че в нарушение на чл. 35 и чл. 36 от АПК административният орган не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая – правилната индивидуализация на обекта, времето на извършването му, собственика на поземления имот, извършителя на незаконното строителство. Сочи се, че липсват мотиви въз основа на какво се приема, че строителството е извършено 1979 г., а и е налице противоречие с предходно издадена заповед от същия орган за одобряване на оценка на извършените подобрения в имота по отношение на годината на извършване на строителството. Според оспорващите установяването на релевантните факти от съда не може да замести мотивите на административния орган относно търпимостта на строежа. Сочи се, че доколкото строежът е извършен по време на действие на ЗТСУ, не би могло да се наруши разпоредба на ЗУТ. Изтъква се, че и експертизата не установява точната дата на извършване на строежа, но отчита, че квадратурата е различна и не съответства на изграденото. На следващо място се сочи, че доколкото от 19.07.2017 г. е извършен въвод във владение на други лица в имота, то тези лица като собственици носят отговорността както за поддържането, така и за премахването на строежа в случай, че се установи, че същият е незаконен и не е търпим. Освен това се настоява, че в диспозитива на заповедта е посочено да бъде премахната цялата масивна сграда, без да се отчете, че в това число има и законна част. Претендира се и присъждането на разноски по представен списък в предходното производство.
Ответникът – Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна, чрез процесуалния си представител Ц. Ц., оспорва жалбата. Изразява становище за правилност и законосъобразност на оспорената заповед, като претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поддържа се, че заповедта е постановена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, като се настоява, че правилно са посочени като адресати на заповедта наследниците на извършителя на строежа, а и в съответствие с материалния закон, въз основа на установеното, обективирано в Констативен протокол № 51/12.09.2017 г., е издадена оспорваната заповед, предвид изпълнението на строежа без строителни книжа и в несъответствие с Позволителен билет № 107/21.10.1979 г., за който строеж не е подадено заявление за узаконяване и същият не е търпим в хипотезата на § 16 и на § 127 от ПЗР на ЗУТ. Ответникът се позовава на посочената в писменото становище по жалбата разпоредба на чл. 108, ал. 7 от ППЗТСУ (отм.), чиито изисквания не са спазени в случая, както и на заключението на вещото лице по съдебно-техническата експертиза, според което процесният строеж не е търпим, тъй като не отговаря на правилата и нормативите за застрояване както към годината на изграждане, така и съгласно действащия закон. Изтъква се, че дори да се приеме, че строежът не е изграден през 1979 г., а в посочените от оспорващите години, това не променя извода, че същият не е търпим. Искането е да се отхвърли жалбата и да се присъди на ответника юрисконсултско възнаграждение.
Съобразявайки посочените от оспорващия основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лица с правен интерес от оспорването - адресати на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 от ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 от ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт. Жалбата е подадена на 28.11.2017 г., видно от входящия й номер в Район „Приморски“ - л. 4 от адм. дело № 3521/2017 г., т.е. в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващите на 20.11.2017 г., предвид известия за доставяне на л. 12 и л. 13 от адм. пр.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
С молба рег. № УСКОР17001100ПР/12.04.2017 г., депозирана до Кмета на район „Приморски“ при Община Варна, Р.Р, Ж.Д, К.Р, П.Р и П.Р са подали сигнал за извършено строителство на сгради, без надлежни строителни книжа, а именно: на жилищна и стопанска сграда, във възстановения им по реда на ЗСПЗЗ имот с планов № 212 по плана на СО „Ален мак", кв. „Виница", местност „Банала чешма", гр. Варна, идентичен с поземлен имот (ПИ) с идентификационен номер 10135.2515.212 по КК на гр. Варна и отреден им с ПНИ и след решение на Варненски районен съд в производство по чл. 108 от ЗС.
На 10.05.2017 г. от А.Д - инспектор контрол строителство, и инж. Стойко Зарзаланов - Директор Дирекция „Обществен ред и контрол“ при район „Приморски“, е извършена проверка на място в ПИ 10135.2515.212 по КК на гр. Варна, с административен адрес: м. „Банала чешма“, кв. „Виница“, гр. Варна, във връзка с жалбата и е съставен Констативен протокол № 113 от същата дата.
След изискване на информация за времето на извършване на строителството в имота и за наличието на строителни книжа, изясняване собствеността на имота и извършителя на строежа е съставен Констативен акт № 51/12.09.2017 г., с който е сложено началото на административното производство по издаване на оспорената заповед. В същия е отразено, че в имота, собственост на Р.П.Р. е установен строеж: "Масивна двуетажна сграда с едноетажно допълващо застрояване", реализиран от Т.Г. Д., Г.Н.И. и И.Д.И.. Посочено е, че не е налице ПУП, одобрени проекти и протокол за откриване на строителна площадна и определяне на строителна линия и ниво, като е отчетено, че е представен Позволителен билет № 107/1979 година. Описанието на установеното в имота застрояване, направено в констативния акт, е следното: Обектът е на етап завършен строеж; Приблизителните размери на основното застрояване са: ширина ~7м, дължина ~7 м. и височина ~6.5 м, а застроената площ на основното застрояване е 49 кв.м; Допълващото застрояване представлява масивна едноетажна постройка, изградена на свързано застрояване към североизточната страна на къщата, като приблизителните размери са ~3.5/2 м, височината е ~2 м и със ЗП ~7 кв.м; Достъпът за втория жилищен етаж е осъществен чрез външно стълбище с приблизителни размери ~1.2/~2.5 м и със ЗП ~3 кв.м; Общата застроена площ е ~59 кв.м; Общата разгъната застроена площ е ~108 кв.м.; Не е спазено отстоянието на сградата от ПИ 10135.2512.211, което е замерено на място ~2 м, представляващо вътрешна (странична) регулационна граница; Отстоянието на сградата от ПИ 10135.2515.2087, представляващо вътрешна регулационна граница (дъно) на имота е ~0.7 м; Конструкцията е стоманобетонна с носещи тухлени зидове, покривът е двускатен; Към момента на проверката не е констатирано извършване на СМР; Строежът е 5-та категория, като строителството е изпълнено в отклонение на Позволителен билет № 107/22.01.1979 г., издаден за 20 кв.м сезонна постройка, за същото липсва подадено заявление за узаконяване по § 183 и § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, като от собственика на земята е подадена декларация, представляваща отказ да бъде търпим строежът – обектът не попада в хипотезата на § 16 от ПР на ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
С оспорената в настоящото производство Заповед № 543/14.11.2017 г. Кметът на район „Приморски“ е възприел констатациите, обективирани в констативния акт, приел е, че строителството е извършено през 1979 г. от тогавашните владелци на имота и тъй като не са представени строителни книжа и документи, удостоверяващи законността, и липсва подадено заявление за узаконяване по § 183 и § 184 от ПЗР на ЗИДЗУТ, е наредил на жалбоподателите Т.Г. Д., Г.Н.И. и И.Д.И., да премахнат незаконния строеж: „Масивна двуетажна сграда с едноетажно допълващо застрояване“, находящ се в имот с пл. № 212 по плана на с.о. „Ален мак“, кв. „Виница“, местност „Банала чешма“, гр. Варна, идентичен с поземлен имот с идентификатор 10135.2515.212 по КК на гр. Варна.
Видно от Протокол за принудително отнемане на недвижим имот – въвод във владение (л. 13 от адм. дело № 3521/2017 г. на АдмС-Варна), считано от 19.07.2017 г. оспорващите са отстранени като владелци на процесния по делото недвижим имот, респ. същият към момента на издаване на оспорената заповед (14.11.2017 г.) е във владение на трети за спора по делото лица – Р.П.Р., Ж.Р.Д, К.П.Р, П.Х.Р, П.Б.Р.
Налице е издаден Позволителен билет № 107 от 25.10.1979 г. (л. 37 от адм. пр.), с който на наследодателя на оспорващите се позволява построяването на сезонна постройка в лозето му, находящо се в м. „Банала чешма“ по типов проект № 7 - 20 кв.м, с указания, че строителството може да се изпълни с камък или тухли с външна мазилка, както и че се разрешава изба (Протокол № 9/19.VІ.1979 г. на ОНС), без железобетонни елементи под цялата сграда.
По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза. От заключението на вещото лице се установява, че процесната сграда е нанесена в КККР на гр. Варна, одобрени 2008 година. Посочено е, че в заповедта сградата е описана с действителните си параметри, включващи и балкона. Посочено е също, че не са налични строителни книжа за изграждане на допълващото застрояване, а строителството на основната сграда е в съществени отклонения от одобрените проекти и издадения позволителен билет за изграждане на сезонна постройка, като няма одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж на изпълнената сграда. Вещото лице дава заключение, че сградата е масивна, със стоманенобетонна конструкция, тухлена зидария, дървена покривна конструкция, покрита с марсилски керемиди, външна циментова мазилка, груб хастар, дървена дограма. Според заключението на вещото лице така изпълнената сграда не отговаря на правилата и нормативите за застрояване към годината на изграждане, както и съгласно сега действащия закон – не са спазени изискванията за застроена площ до 20 кв.м, изискванията за използвани материали за нейното изграждане, както и не са спазени законоустановените отстояния от границите на имота, поради което не може да бъде търпим строеж по смисъла на закона. Съдът кредитира заключението на вещото лице, като компетентно и обективно изготвено и в съответствие с останалите доказателства по делото.
За територията, в която попада ПИ 10135.2515.2012 е налице действащ ПУР на СО „Ален мак“, одобрен с Решение № 1732-13 по Протокол № 17 от 13,14.10.2009 г. и Решение 1809-2 по Протокол № 18 от 13.11.2009 г. на Общински съвет Варна, като от 1979 г. до приемането на ПУР на СО „Ален мак“ е нямало действащи регулационни, застроителни или други планове (писмо с рег. № РД17023277ПР_006ПР/2.07.2019 г. - л. 9 от делото и извадка от ПУР – л. 10 от делото). Според Общия устройствен план на гр. Варна от 2012 г. (л. 11 и л. 12 от делото) устройствената зона, в която попада имотът, е за ниско жилищно застрояване, със съответните показатели за застрояване (плътност 20%, озел. 70%, Кинт 0,60, височина 7 м - 2 етажа).
С молба с.д. № 12012/31.07.2019 г. (л. 14 от делото) оспорващите изрично заявяват, че са наследници на извършителя на строежа, като за време на строителството считат 1982 г. – за изграждане на жилищната сграда, а на помощните постройки - периода 1987-1990 година. Именно тези години на извършване на строителството са посочени и в експертната оценка във връзка с издаване на Заповед № 121/17.03.2017 г. на Кмета на Район „Приморски“ (л.39 от адм. пр.), с която на основание § 4л от ПЗР на ЗСПЗЗ е одобрена оценка на извършените подобрения в имота.
Горната фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка и доказателствата, събрани в хода на делото, чийто съвкупен анализ не налага различни изводи.
При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
По отношение компетентността на органа, издал оспорвания акт:
Оспореният акт не е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Заповедта е постановена в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Приморски“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Със Заповед № 4794 от 25.11.2015 г. на Кмета на Община Варна (л. 3 от адм. пр.), т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна. С оглед местонахождението на процесния по делото строеж (СО „Ален мак“, кв. Виница) и категорията му (пета, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ – жилищна/вилна сграда с ниско застрояване, с РЗП до 1 000 кв.м), оспорената заповед изхожда от материално и териториално компетентен административен орган.
Доводите на оспорващите за нищожност на постановената заповед са неоснователни. Обстоятелството, че на основание § 4л от ПЗР на ЗСПЗЗ е налице издадена Заповед № 121/17.03.2017 г. за одобряване на оценка за извършените подобрения в имота (жилищна и стопански сгради), както и наличието на съдебни актове въз основа на които е постановена тази заповед, не обосновава извод за злоупотреба с права от страна на ответника, както и за несъблюдаване на задължителната сила на съдебните актове. Възможността оспорващите като бивши ползватели на имота да получат парично обезщетение във връзка с отреждането на имота с План на новообразуваните имоти (ПНИ) по ЗСПЗЗ на бившите собственици, произтича от реституционния закон – ЗСПЗЗ, а статутът на съществуващото в имота застрояване намира своята регламентация в устройствените закони – ЗУТ и ЗТСУ (отм.). Поради което целите, които са поставени с тези два нормативни акта (реституционния и устройствения) са различни. В действащия понастоящем ЗУТ наличието на заповедта за определяне на парично обезщетение за ползвателите във връзка с отреждането на имота на бившите собственици с ПНИ не е определено като отрицателна процесуална предпоставка за постановяване на заповед за премахване на незаконен строеж. Двете административни производства (за одобряване на оценката на подобренията в имота и за премахване на незаконното строителство) са самостоятелни и независими. Още повече, че в случая не е налице влязла в сила заповед за одобряване на оценката на подобренията в имота, чиито констатации да са различни с тези в производството по издаване на оспорената заповед за премахване по отношение законността на изпълненото в имота строителство. В този смисъл не са налице твърдените от оспорващите злоупотреба с права и несъблюдаване на задължителната сила на влезли в сила съдебни актове, които да опорочават обжалваната в настоящото производство заповед в степен, влечаща нищожността й.
По отношение на спазването на установената форма: Актът е писмен и е в съответствие, с изисуемия обем съдържание, определен в чл. 59, ал. 2 от АПК. В заповедта са посочени следните фактически основания за постановяването й: извършена проверка от служители на Район „Приморски“ (на място и документална), при която е установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изпълнен без строителни книжа, за което е съставен Констативен акт № 51/12.09.2017 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Община град Добрич. Визирано е и правното основание за издаване на заповедта – чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. От посочените в заповедта фактически и правни основания, се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото публично субективно право на органа, т.е. не е налице неспазване на установената форма.
По
отношение на съответствието с административнопроизводствените правила:
Административното производство е започнато служебно със съставянето на Констативен акт № 51/12.09.2017 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Приморски“, Община Варна, в който е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи. Преди съставяне на констативния акт, с писмо от 26.05.2017 г. (л. 42 от адм.пр.) Кметът на Район „Приморски“ е изискал от настоящите оспорващи документи за извършеното в имота строителство, каквито не са представени в определения срок. Същевременно Р.П.Р. (понастоящем на когото е отреден с ПНИ имотът) е представил в Район „Приморски“ декларация – л. 46 от адм.пр. (без посочена дата), с която изразява несъгласието строежът в имот с идентификатор 10135.2515.2012 по КК на гр. Варна да бъде търпим, като сочи, че същият е незаконен по смисъла на ЗУТ.
Констативният акт е съставен в отсъствието на посочените в него за извършители на незаконния строеж Т.Г. Д., Г.Н.И. и И.Д.И., като на 19.09.2017 г. е предявен и подписан от Г.Н.И., като не са постъпили възражения срещу констативния акт.
Оспорената заповед за премахване на посочения по-горе строеж е издадена на 14.11.2017 година.
Съдът намира, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основания за отмяна на заповедта. Осигурено е участието на извършителите на твърдяното от контролните органи незаконно строителство в административното производство по издаване на заповедта – чл. 26, ал. 1 и чл. 34 от АПК. Административният орган е положил усилия да изясни, посредством допустимите доказателствени средства, релевантните факти преди да пристъпи към издаване на оспорения акт.
Както по-горе се посочи, административното производство по издаване на оспорената заповед е започнато служебно. Сигналите за незаконно строителство не представляват искане за издаване на административен акт – заповед за премахване, респ. законният повод в производства по издаване на заповеди за премахване не са сигналите, а констатациите на контролните органи за наличие на незаконно строителство, обективирани в констативен акт.
Не се установява и противоречие на оспорената заповед с материалноправните разпоредби, предвид следните съображения:
Нормативноустановените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1, във вр. с визираната в заповедта разпоредба на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж, който строеж да не е със статут на търпим строеж, както и въпросният незаконен строеж да не е узаконен.
Административният орган квалифицира изпълнените "Масивна двуетажна сграда с едноетажно допълващо застрояване" в ПИ 10135.2515.212 по КК на гр. Варна, като незаконен строеж – изпълнен в отклонение и в несъответствие с Позволителен билет № 107/22.01.1979 г. (според съда месецът е октомври, а не януари) и без строителни книжа. Следва да се посочи, че съгласно § 5, т. 36 от ДР на ЗУТ „строителни книжа“ са всички необходими одобрени инвестиционни проекти за извършване или за узаконяване на строежа, разрешението за строеж или актът за узаконяване, както и протоколите за определяне на линия и ниво. В случая за извършеното строителство се изисква както одобряване на инвестиционен проект, така и издаване на разрешение за строеж. Представеният от оспорващите позволителен билет е за строеж, различен като площ, етажност и конструкция от съществуващия на място строеж (както сочи и вещото лице по въпрос 2 от заключението си), т.е. изпълненото строителство е при съществени отклонения от разрешеното, поради което правилно административният орган е приел, че изпълненото застрояване в имота е незаконно като извършено без строителни книжа.
Във връзка с установяване релевантните факти по делото, за които са необходими специални знания, съдът е приел заключение на вещото лице инж. А.П., което намира за обективно и компетентно изготвено, а и като кореспондиращо с фактите, които се установяват от другите доказателства по делото и неоспорено от страните, поради което не са налице основания съдът да не го възприеме. Ясно, категорично и обосновано вещото лице заявява, че за изпълненото на място строителство като площ, етажност и конструкция няма одобрени проекти и издадено разрешение за строеж, като същото е в отклонение от одобрения проект и издадения позволителен билет за сезонна постройка. Вещото лице сочи, че в обжалваната заповед са посочени действителните параметри на сградата, включващи балконите и това е причината за разминаването на квадратурите на отразената в КК сграда и тези в заповедта, а и в обжалваната заповед етажите на сградата са определени на база дефиницията за етаж, дадена в § 5, т. 47 от ДР на ЗУТ. Освен това, според заключението на вещото лице външните тоалетни, стопанските постройки и външни стъпала не се отразяват/нанасят в кадастъра.
Несъстоятелно е твърдението на оспорващите, че е наредено премахването и на законната част от строежа. Не се установява да е налице законна част от строежа, която да е реално обособена и да може да съществува самостоятелно. Не се установява да съществува сграда или част от сграда/постройка, която да е изпълнена в съответствие с разрешената сезонна постройка с Позволителен билет № 107/1979 г. - не е налице реално обособена част от съществуващата на място сграда, която да съответства по площ, етажност и конструкция на разрешената сезонна постройка, за която е представен и проект. От друга страна, понастоящем е налице строеж - жилищна сграда, различен от разрешения, и е без значение наличието на позволителен билет и одобрен проект за имота след като по площ, етажност и конструкция съществуващият на място строеж се различава съществено от разрешения. Изложеното обосновава извод, че целият строеж се явява незаконен, а не част от него и правилно на основание приложимия понастоящем закон – чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ административният орган е приел, че е налице незаконен строеж, доколкото същият е изпълнен без изискуемия одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строеж, каквито и ЗТСУ, и ЗУТ изискват за подобно строителство (чл. 37, ал. 1 от ЗТСУ във вр. с чл. 96, ал. 1 и чл. 224, ал. 1 от ППЗТСУ, чл. 137, ал. 3 от ЗУТ; чл. 55 от ЗТСУ, чл. 108, ал. 7 от ППЗТСУ и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ)
По отношение възраженията на оспорващите за търпимост на строежа:
Търпимите строежи са незаконни строежи, като търпимостта е пречка за пристъпване към принудителното премахване на строежа, но не и за доброволното му премахване. Релевантен факт за преценката на статута на строежа като търпим в производството по издаване на заповед за премахване е времето на извършване на строителството, с оглед приложимите разпоредби, регламентиращи търпимостта на строежите. В административното производство, както и в съдебното такова времето на извършване на строителството следва да се установи преди всичко по данни от извършителя или собственика на строежа.
В оспорената заповед е посочено, че строителството в имота е извършено 1979 г. от тогавашните владелци на имота – наследодателите на жалбоподателите. Ответникът заявява, че посочената в заповедта година на извършване на процесното строителство е установена въз основа на обстоятелството, че през 1979 г. е получен Позволителен билет № 107/22.10.1979 г. (т. 3 от писмо със с.д. № 11694/24.04.2019 г. – л. 9 от делото) В хода на делото, съдът изрично е указал на оспорващите, че носят тежестта да докажат положителния факт – търпимостта на строежа и в частност твърдението си, че времето на извършване на строителството е различно от посоченото в заповедта (Разпореждане № 9768/10.07.2019 г. – л. 3 от делото) С молба (с.д. № 12012/31.07.2019 г. – л. 14 от делото) оспорващите заявяват, че считат за време на извършване на строителството на жилищната сграда – 1982 г., а за помощните постройки – периода 1987-1990 година. От представената от оспорващите по делото Експертна оценка за определяне справедлива пазарна стойност на процесните „Жилищна сграда със стопанска постройка“ от март 2017 г., която се явява част от друго административно производство (това по определяне на обезщетение за подобренията, извършени от ползвателите, в случаите на отреждане с ПНИ на имота на реституираните собственици, по реда на ЗСПЗЗ) се установява, че годината на изграждане на жилищната сграда е 1982 г., а на помощните постройки – периода 1987-1990 година. С оглед изрично заявеното от оспорващите – наследници на владелеца, извършител на процесното строителство, и предвид годината на издаване на позволителния билет, следва да се приеме, че процесното строителство в имота на жилищната сграда е извършено през 1982 г., а на помощните постройки – допълващо застрояване – през периода 1987-1990 г., а не както е посочено в оспорената заповед – 1979 година.
Така приетото от съда време на извършване на въпросното застрояване в имота, което е различно от приетото от административния орган, не обосновава извод за търпимост на строежа и за незаконосъобразност на оспорваната заповед за премахване на незаконния строеж, предвид следните съображения:
Заключението на вещото лице по отношение отговора на въпроса дали е търпим строежа, не следва да се кредитира, доколкото става въпрос за правен извод. Следва обаче съдът да вземе предвид констатациите на вещото лице по отношение установените от вещото лице релевантни за преценката на търпимостта факти като площи, използвани материали за изграждането на строежа, както и отстоянията на изпълненото строителство спрямо границите на имота.
Не се спори по делото, а и предвид представената от ответника извадка от плана и изрично заявеното от него, че за територията, в която попада ПИ 10135.2515.212 действащият устройствен план е План за улична регулация (ПУР) на СО „Ален мак“, одобрен с Решение № 1732-13 по Протокол № 17 от 13 и 14.10.2009 г. и Решение № 1809-3 по Протокол № 18 от 13.11.2009 г. на ОбС-Варна, като от 1979 г. до одобряването на процесния ПУР за територията, в която попада процесния ПИ е нямало действащи регулационни, застроителни или други устройствени планове. Видно от графичната част на процесния ПУР (л. 10 от делото) същият е план за регулация само на улици, т.е. територията, в която попада процесният по делото ПИ не е обезпечена с устройствен план, предвиждащ конкретно застрояване.
Доколкото, както вече се посочи, съдът приема, че жилищната сграда е построена през 1982 г., приложима за преценката за търпимостта на строежа е разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Според посочената норма строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.
В случая не са налице кумулативно изискуемите предпоставки, за да се определи процесната сграда като търпим строеж – строежът не е допустим по действащ ПУП и по правилата и нормативите действали нито по време на извършването й, нито съгласно ЗУТ. Съгласно чл. 104, ал. 1 и ал. 2 от ППЗТСУ сгради и постройки извън случаите, посочени в чл. 108 и 109, се застрояват само в строителните граници на населеното място, като строителните граници на населеното място се определят с общия градоустройствен план и се уточняват със застроителен и регулационен план, а за населени места без общ градоустройствен план - със застроителен и регулационен план. По аргумент от чл. 108, ал. 7 от ППЗТСУ, в действащата редакция към 1982 г. (Изм. - ДВ, бр. 44 от 1980 г.), в местата, предоставени за земеделско ползуване при условията и реда на действуващите специални разпоредби, се забранява монолитно строителство, като в тези земи се разрешава само строеж на леки постройки за сезонно ползуване - за подслон и съхраняване на селскостопански инвентар, със застроена площ до 20 кв.м от етернит, пластмасови изделия, леки панели и употребяван дървен материал при спазване на определени от Комитета по архитектура и благоустройство изисквания. Вместо индивидуални леки постройки в някои райони, по решение на изпълнителния комитет на съответния окръжен народен съвет и по утвърдени от него типови проекти, може да се разрешава строеж на общи леки сгради за съхраняване на селскостопанския инвентар. Според действащите към 1982 г. правни норми, при незаконно строителство в тези места, включително и при изграждане на монолитни вместо леки постройки, се прилагат разпоредбите на ЗТСУ, като се прекратява предоставеното право на ползуване на имота, без да се дължи обезщетение за направените подобрения.
Съгласно чл. 169 от Наредба № 5 за правила и нормативи за териториално и селищно устройство (в редакция, действаща към 1982 г., обн., ДВ, бр. 69 от 2.09.1977 г. и бр. 70 от 6.09.1977 г.), в определени райони и непродуктивни терени извън строителните граници на селищата и в местата, предоставени за земеделско ползване, се допуска временно строителство на селскостопански постройки за нуждите на личното животновъдство и икономични постройки за сезонно ползуване съгласно чл. 108 ППЗТСУ, като е поставено изискване те да се разполагат най-малко на 5 м от имотните граници.
Вещото лице е установило, че застроената площ на изпълнената сграда е над 20 кв.м и същата е масивна, със стоманобетонна конструкция, тухлена зидари, поради което съдът намира, че сградата не отговаря на правилата и нормативите, действали към момента на извършване на процесното строителство по отношение площ до 20 кв.м и по отношение използваните материали при нейното изграждане. Освен това вещото лице е дало заключение и че масивната двуетажна сграда е разположена на 3 м от северозападната граница, което обуславя извода на съда, че не е спазено и изискването сградата да отстои на 5 м от към всички имотните граници. Следва да се посочи, че същите правила и нормативи са действали и към 1979 г., която година е посочена в оспорената заповед като година на извършване на строителството.
По отношение на действащите нормативна уредба – ЗУТ:
По аргумент от чл. 12 от ЗУТ недопустимо се явява каквото и да е строителство, което не е планово обезпечено с подробен устройствен план (ПУП), а както се посочи в случая не е налице действащ такъв, който да допуска застрояване (действащият ПУР е само за улична регулация).
От друга страна, и нормата на чл. 31, ал. 1 от ЗУТ поставя като изискване, нормативи за разстояние на основната сграда на основното застрояване до страничната граница и до дъното на урегулирания поземлен имот, съответно най-малко 3 и 5 м, а в случая, вещото лице е посочило, че масивната двуетажна сграда е разположена на 3 м от северозападната граница, поради което съдът намира, че процесната сграда не отговаря на правилата и нормативите за застрояване, регламентирани в ЗУТ. Освен това, вещото лице е установило, че светлата височина на етажите е по-малка от 2,60 м, т.е. съдът приема, че не е спазено и изискването на чл. 72, ал. 3 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правилата и нормативите за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, или да имат най-малко 2,30 м в 50% от площта им.
Гореизложеното обосновава извод, че масивната двуетажна сграда, включително външното стълбище, не се явяват допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, респ. не следва да се определят като търпим строеж.
Съдът намира, че процесното, посочено в заповедта като част от строежа, външно стълбище със застроена площ 3 кв.м (дължина 2,50 м, ширина 3 кв.м.) е неделима част от двуетажната жилищна сграда, доколкото същата не може да функционира без него (няма да има достъп), поради което неправилно същото е описано като отделна част от строежа.
Едноетажното допълващо застрояване, чието премахване е наредено с оспорваната заповед също не следва да се определи като търпим строеж. Предвид приетия от съда период на изграждането му – 1987-1990 г., приложимата разпоредба за преценката дали строежът е търпим е § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Според посочената норма незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на ЗУТ, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.
В случая оспорващите не ангажират доказателства, че процесното допълващо застрояване е било узаконено, както и че е декларирано от собственика му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., поради което едно от кумулативно изискуемите условия за определянето на процесния строеж като търпим не е налице.
Не е налице и изискването въпросното допълващо застрояване да е допустимо нито по действащия ПУП (както се посочи, такъв план за застрояване не е налице и понастоящем) по време на извършване на строителството, нито съгласно ЗУТ.
Не е налице изискването и въпросното допълващо застрояване да е допустимо и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Вещото лице дава заключение, че става въпрос за стопанска постройка и тоалет, долепени до основната сграда, изпълнени от тухли и стоманобетонна плоча, което отстои на по-малко от 3 м от съседната имотна граница и на по-малко от 5 м от дъното на имота. Според оспорената заповед процесното допълващо застрояване е с площ 7 кв.м (дължина 3,50 м, широчина 2 м).
По своята същност процесната стопанска постройка правилно е определена като допълващо застрояване. Такова обаче по аргумент от чл. 169 от Наредба № 5 за правила и нормативи за териториално и селищно устройство въобще не е допустимо в територии, където попада процесния по делото имот, а и не е налице и спазване на изискуемото съгласно същата разпоредба отстояние от 5 м до имотните граници. Същото е разположено на по-малко от 3 метра от северозападната и североизточна граници на имота. Освен това доколкото въпросното допълващо застрояване е долепено до основното, то заедно с площта на основното застрояване и като площ и като конструкция надвишава допустимите 35 кв.м немонолитно застрояване (чл. 108, ал. 7 от ППЗТСУ в редакции, действащи за периода 1987-1990 г.)
Както се посочи, съгласно нормата на чл. 12 от ЗУТ недопустимо се явява каквото и да е строителство, което не е планово обезпечено с ПУП, а както се посочи в случая не е налице действащ такъв, който да допуска застрояване (действащият ПУР е само за улична регулация), а и процесното строителство не е в съответствие с изискванията на нормата на чл. 31, ал. 1 от ЗУТ, поставяща като изискване, като норматив за разстояние на основната сграда на основното застрояване до страничната граница и до дъното на урегулирания поземлен имот, съответно най-малко 3 и 5 метра. Доколкото за търпимостта на процесния строеж – допълващо застрояване ЗУТ изисква допустимостта му по ПУП (чл. 12 от ЗУТ), то предвид липсата на предвиждане с ПУП за такова застрояване е без значение, че е налице другата кумулативно изискуема предпоставка по отношение на ситуирането на допълващото застрояване, регламентирана в чл. 42 от ЗУТ.
Изложеното обосновава извод, че не са налице и предпоставките по неприложимата в случая разпоредба на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.
Както и ВАС изрично сочи в Решение № 10258 от 03.07.2019 г. по адм. дело № 1349/2019 г., независимо дали органът е изложил мотиви по въпроса за търпимостта на строежа, съдът е длъжен служебно да изведе фактически и правни изводи относно търпимостта. Последното обуславя неоснователността на възражението на оспорващите за необоснованост на извода, направен с оспорената заповед по отношение търпимостта на строежа.
По принцип търпимостта е институт, който е в полза на собственика на незаконния строеж, поради което, предвид отреждането на ПИ 1035.2515.212 на реституираните собственици, декларацията на един от тях Р.Р (л. 46 от адм. пр.), с която изразява несъгласие строежът да е търпим, е без всякаква правна стойност. По разбиране на настоящия състав на съда в случая въобще не е необходимо иницииране на административно производство по издаване на заповед за премахване на незаконния строеж, доколкото в съдебното производството по оспорване на заповедта за определяне на размера на обезщетението по § 4л от ПЗР на ЗСПЗЗ за подобрения в имота, лицето, на което е отреден имотът с ПНИ има възможност да установи законността на постройките в имота и евентуално това да се вземе предвид при определяне на размера на оценката на подобренията, като се съобрази дали собственикът на имота иска да запази или не процесния строеж, ако същият е незаконен. По такъв начин не би се стигнало до постановяване на заповед за премахване на незаконен строеж, която е с адресат бившите собственици на строежа, които се явяват наследници на извършителя на строежа. В случая обаче, с Решение № 10258 от 03.07.2019 г. по адм. дело № 1349/2019 г. на ВАС изрично е направен извод, че в дискреационната си власт административният орган правилно е определил като адресати на заповедта за премахване оспорващите като наследници на извършителя на строежа, а не собствениците на терена, предвид което настоящият състав намира за неоснователни възраженията на оспорващите, основаващи се на обстоятелството, че са отстранени от владение на имота и поради това същите неправилно са определени като адресати на заповедта за премахване. В посочения съдебен акт на ВАС са изложени подробни мотиви във връзка с определянето на адресата на заповедите за премахване. Доколкото оспорващите се явяват наследници на извършителя на строежа, то е без значение, че не са преките изпълнители на процесното незаконно строителство.
Не се установява по делото процесното незаконно строителство да е било узаконено.
С оглед фактите, които съдът извлича от приобщените по делото доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност, не се установява неправилно приложение на материалния закон, което да обосновава материална незаконосъобразност на оспорваната заповед. Безспорно се установява наличието на незаконен строеж, който не е търпим и подлежи на премахване. Правилно същият е индивидуализиран в оспорваната заповед и не е налице неяснота какво точно е разпоредено да се премахне и в какъв обем.
Оспореният акт е в съответствие и с преследваните от ЗУТ цели – недопускане на незаконно строителство. Ирелевантно е дали изпълненото незаконно строителство създава опасност за Общината и за гражданите, както и дали е налице или не съгласие на собствениците на новообразувания имот с ПНИ за запазване на процесното незаконно строителство, доколкото за изпълненото в имота строителство не е налице издадено разрешение за строеж въз основа на одобрен инвестиционен проект, т.е. става въпрос за незаконно строителство в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, което не е търпим строеж и не е узаконено.
Оспорената заповед е в съответствие и с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, респ. на чл. 8 КЗПЧОС. Съгласно Конвенцията, правото на жилище е основно защитимо право на всяко лице. В случая съдът, извършвайки преценката за пропорционалност на мярката и отчитайки баланса между личния интерес от запазване на сградата и обществения от премахването й, не намира че са налице основания за засягане на оспорващите, надхвърлящо постигането на легитимната цел. Пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Тази оценка би могла да бъде извършена при наличието на достатъчно доказателства относно броя на лицата, които обитават сградата, включително има ли малолетни и непълнолетни лица; времето на ползване; възраст, здравословно и имотно състояние на оспорващите; съществуването на друг имот за задоволяване на жилищните им нужди; предлагала ли е Община Варна алтернативно настаняване в жилище от общинския жилищен фонд и др. В случая данни за накърняване на правата на оспорващите в този аспект не са ангажирани по делото от тях, а и следва да се има предвид, че става въпрос за отреждане на имота, заедно с процесното незаконно строителство с ПНИ на други лица.
С оглед направените изводи за липсата на основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на оспорената заповед, следва да се отхвърли жалбата срещу нея.
Предвид изхода на делото, следва оспорващите да бъдат осъдени да заплатят на Район „Приморски“, Община Варна направените по делото разноски в размер на 100 лева, определени в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съдът съобрази фактическата и правна сложност на спора, както и предприетите от представителя на ответника процесуални действия.
Следва оспорващите да бъдат осъдени да заплатят по сметка на Административен съд – Варна сумата в размер на 300 лева, представляваща разноски за възнаграждение на вещо лице по допуснатата и извършена по делото съдебно-техническа експертиза, съобразно представената от вещото лице инж. А.П. справка-декларация по чл.23 ал.2 и чл.24 ал.2 от Наредба № 2/2015 за вписването, квалификацията и възнагражденията на вещите лица.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, административният съд
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Т.Г. Д. Г.Н.И. и И.Д.И.,***, срещу Заповед № 543 от 14.11.2017 г. на Кмета на Район „Приморски“, Община Варна, с която е наредено на оспорващите да премахнат незаконен строеж „Масивна двуетажна сграда с едноетажно допълващо застрояване“, находящ се в имот с пл. № 212 по плана на СО „Ален мак“, кв. „Виница“, местност „Банала чешма“, гр. Варна, идентичен с ПИ с идентификатор 10135.2515.212 по КК на гр. Варна.
ОСЪЖДА Т.Г. ***, Г.Н.И. *** и И.Д.И. *** да заплатят на Район „Приморски“, Община Варна сумата в размер на 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА Т.Г. ***, Г.Н.И. *** и И.Д.И. *** да заплатят на Административен съд – Варна по сметка за вещи лица сумата в размер на 300 (триста) лева за възнаграждение на вещото лице инж. А.П. по допуснатата и извършена по делото съдебно-техническа експертиза.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: