Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 868
гр. Хасково, 19.12.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Хасково
в открито съдебно заседание на
двадесет и четвърти ноември две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
АНТОАНЕТА МИТРУШЕВА
при участието на секретаря
Ангелина Латунова
като разгледа докладваното от
съдия А.Митрушева
адм.д. № 959/2022 г. по описа на
Административен съд - Хасково
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр. 51
от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. на Закон за управление на средствата от
Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД срещу Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г. по
проект с рег. № 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство
в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy Between the People, the
Cultural and the Natural Heritage in Municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad
and Orestiada“), финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълняван от Община Ивайловград,
издадено от Ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция – България 2014 - 2020 г.“.
В жалбата се твърди, че решението е неправилно,
необосновано и незаконосъобразно, издадено при неспазване на установената форма
относно изискването за форма на индивидуалния административен акт, отнасящо се
до датата на издаването му. Непосочването на номер на акта и датата на
издаването му създавало съществени затруднения при индивидуализиране на акта
при обжалването му от заинтересованите страни.
Посочва се, че във връзка с реализацията на проект № 1778
„Синергия между хората, културното и природно наследство в общините Любимец,
Ивайловград и Орестиада“ („Synergy between the people, the cultural and the
natural heritage in Municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad and
Orestiada"), съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция-България
2014-2020 г., Община Ивайловград провела обществена поръчка чрез открита
процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение на строеж
„Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността
„Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, с прогнозна стойност
707 509.78 лв. без ДДС и избран изпълнител „Инфраинжстрой“ ЕООД, с който бил
сключен Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., на стойност 705 563.10 лв. без ДДС/846
675.72 лв. с ДДС.
Оспорващият изразява несъгласие с изразеното становище на
Националния орган, че Възложителят заложил незаконосъобразни критерии за подбор
на участниците в обществената поръчка. Посочва, че с разпоредбата на чл. 61,
ал. 2 от ЗОП законодателят поставил ограничение за размера на минималния общ
оборот, който възложителят може да изисква от участниците в процедурата. Липсвало
обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката (т. нар. специфичен оборот), включен в
обхвата на минималния общ оборот. В случая предвиденият минимален специфичен
оборот от 710 000 лв. бил в размер под максималния, установен за минималния общ
оборот, който с оглед на прогнозната стойност на поръчката възлизал на 1 415
019,56 лв. Националният орган изразил становище, че въпреки констатирания
размер на минималния специфичен оборот от 710 000 лв., същият трябвало да бъде
съобразен и с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като определянето му в размер над
стойността на поръчката следвало да бъде изрично мотивирано. В случая използваният
критерий за подбор спрямо участниците относно размера на минималния оборот бил
поставен от възложителя на основание чл. 61, ал. 2 от ЗОП, с оглед на
необходимостта от установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗОП нямало посочени ограничения относно определянето
на размера на т. нар. специфичен оборот, а такива били налице единствено по
отношение на минималния общ оборот. Предвид горепосоченото, изрично мотивирано
следвало да бъде определянето на размера на минималния общ оборот, в случай, че
размерът му е определен над двукратния размер на прогнозната стойност на
поръчката, а не над размера на прогнозната стойност.
По отношение на твърдението за ограничително изискване за
опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на
поръчката, жалбоподателят заявява, че изразеното от Националния орган
становище, че „изискването участниците да разполагат с разрешение за ползване
или удостоверение за въвеждане в експлоатация за изпълнените от тях идентични
или сходни строежи, е ограничително в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП“ е
възприето неправилно, тъй като поставеното изискване било участникът да има
опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на
обществената поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата
на подаване на офертата. Под „изпълнено строителство“ се разбирало такова, при
което за строежа в посочения период има издадено разрешение за ползване или
удостоверение за въвеждане в експлоатация по смисъла на Наредба № 2 от
31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минимални гаранционни срокове за изпълнение СМР, съоръжения и строителни
обекти. В документацията на обществената поръчка Възложителят не бил поставил изискване
участниците да разполагат с разрешение за ползване или удостоверение за
въвеждане в експлоатация за изпълнените от тях идентични или сходни строежи, а
въвел изисквания за доказване на съответствието на участниците с поставения
критерий за подбор. Счита, че в уведомлението за нередности неправилно се
акцентирало върху процеса на издаване на разрешение за ползване или
удостоверение за въвеждане в експлоатация, тъй като по посочената обществена
поръчка не се изисквало представяне на същото от участниците за доказване на
съответствието на участниците с поставения критерий за подбор.
Жалбоподателят изразява несъгласие и с изразеното от
Националния орган становище, че е ограничително и въведеното изискване за
строителство с предмет и обем, „сходен“ с предмета на поръчката, а именно
„озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение”,
което формулирано по този начин, не позволявало на участниците да обосноват
изпълнението на сходно строителство на озеленени площи, щом същото не било по
отношение на такива за обществено ползване, а за частно ползване. В случая в
предмета на обществената поръчка било включено създаването на зона за отдих и
туризъм и приключенски парк в защитена местност „Дупката“, при което да бъдат
изградени: три туристически еко-пътеки; паркинг; изгледни площадки за
наблюдение на природни обекти; места за отдих, информационни табели, заслони,
беседки, перголи; предпазни парапети, пейки и кошчета; районно осветление;
обновяване и модернизиране на волейболно и баскетболно игрище; приключенски
парк за деца и други дейности, подробно описани в изготвените строителни книжа.
Тоест за изпълнението на поръчката били заложени голям обем от строителни
работи за изграждане на обекти и съоръжения за обществено ползване, което
обосновавало и по-голяма сложност при изпълнението на обществената поръчка. Посочените
в т. 98 и т. 99 от документацията изисквания за наличието на изпълнено
строителство, сходно с предмета на обществената поръчка, били изцяло съобразени
със законовите такива, заложени в разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
По отношение на твърдението за ограничително изискване за
опит на експертите от екипа на изпълнителя в изпълнението на „сходен обект“,
жалбоподателят заявява, че предметът на обществената поръчка включвал голям
обем от строителни работи, което обосновавало и по-голяма сложност при
изпълнението на обществената поръчка. По-голямата сложност при изпълнението на
обществената поръчка, от своя страна, предполагало и завишаване на изискванията
за екипа за изпълнение на поръчката (техническо ръководство на строителството).
Поставените изисквания за ръководен екип за изпълнението на строителството и за
техническо ръководство на строителството, посочени в т. 108 и т. 109 от
документацията, да притежава професионален опит при изпълнение на минимум един
сходен обект, сходен с предмет на обществената поръчка, били изцяло съобразени
със законовите такива, заложени в разпоредбите за възлагане на обществените
поръчки по ЗОП. Поставеното изискване от Възложителя не целяло постигането на
разубеждаващ, ограничаващ и възпиращ ефект по отношение на участието на
стопанските субекти в обществената поръчка, а целяло установяване на
възможността им да изпълнят поръчката, съобразно предмета, стойността, обема и
сложността й.
С оглед на така изложеното, се моли за цялостна отмяна на
оспореното решение, като неправилно, необосновано и незаконосъобразно, издадено
при неспазване на установената форма.
Жалбата се поддържа от процесуалния представител на Община
Ивайловград в съдебно заседание. Прави се възражение за прекомерност на
претендираното юрисконсултско възнаграждение, ако надвишава минималния
предвиден в закона размер.
Ответникът - Ръководител на Националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 – 2020 г.“, чрез пълномощник, в
представена по делото писмена молба, моли жалбата да бъде отхвърлена като
неоснователна и недоказана, както и да се присъди в полза на МРРБ
юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева, съгласно чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащането на правната помощ. В случай, че жалбоподателят
претендира юрисконсултско възнаграждение, респективно адвокатско
възнаграждение, се прави възражение за прекомерност, ако същото надвишава
минимално предвидения размер, съгласно Наредбата за заплащането на правната
помощ, респективно Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Съдът като взе предвид събраните
по делото доказателства, намира за
установено от фактическа страна следното:
Под регистрационен номер
РД-02-29-94/09.07.2020 г. между Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ –
Национален орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А
Гърция – България 2014-2020 г.“, представлявана от г-жа Д. Г., Директор на
Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на
Националния орган по програмата, и г-жа К. С.-П. - Началник отдел „Финансово
управление и контрол“ в Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“,
от една страна, в качеството на Договарящ орган, и от друга – Община
Ивайловград, представлявана от Кмета на Общината, в качеството на Партньор, е
сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България (л. 59 - 66). В табличен вид са посочени
наименованието на проекта – „Синергия между хората, културното и природното
наследство във Общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“, акроним на проекта –
„SYNERGIA“, референтен номер на проекта: В2.6с.17, code 1778 и име на водещия
партньор на проекта: Община Любимец. В чл. 1 от Договора е посочено, че със
същия Договарящият орган предоставя на Партньора национално съфинансиране, под
формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Синергия
между хората, културното и природното наследство във Общините Любимец,
Ивайловград и Орестиада (наричан по-нататък „проект“), въз основа на одобрено с
решение на Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 г. от 16.03.2017 г. проектно
предложение.
Съгласно чл. 3 от този Договор,
Партньорът се задължава да изпълни дейностите по проекта точно, пълно,
качествено, в срок и на своя собствена отговорност в съответствие с одобрения проект и сключения Договор № В2.6с.17
от 21/01/2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР между Управляващия орган и
Водещия партньор по проекта и приложенията към него (наричан по-нататък
„Основен договор“).
В чл. 4, ал. 1 от договора е
посочен общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и
национално съфинансиране – 1 489 854,40 евро, а в чл. 4, ал. 2 –
общият размер на допустимите разходи на Партньора, съгласно Основния
договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението на проекта –
509 317,30 евро, от които: 1. ЕФРР – 432 919, 71 евро, 2. Национално
съфинансиране – 76 397,60 евро.
В чл. 5 от Договора е предвидено,
че Договарящият орган предоставя на Партньора безвъзмездна финансова помощ в
размер на 149 418,43 лева, левовата равностойност на 76 397,60 евро,
съставляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на Партньора по
проекта съгласно чл. 4, ал. 2 от Договора. В чл. 20 от Договора е предвидено
задължение на Партньора да спазва разпоредбите на действащото законодателство,
отнасящо се до управлението и изпълнението на проекта, включително
законодателството в областта на държавните помощи, възлагането на обществени
поръчки, да спазва принципа за осигуряването на равни възможности и опазване на
околната среда.
От Кмета на Община Ивайловград е
утвърдена Документация за участие в открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване на зона за отдих
и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград
(реконструкция и рехабилитация)“ (л. 72 и сл.), като в документацията (Раздел
1.3, т. 6) е посочено, че обществена поръчка се възлага в рамките на проект с
реф. № 1778 „Синергия между хората, културното и природното наследство в
общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“, финансиран по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020,
приоритетна ос 2 „Устойчив и приспособим към климата трансграничен регион“.
Строителството, предмет на тази обществена поръчка, е насочено към постигането
на втората специфична цел на
горепосочената приоритетна ос от програмата, а именно „да валоризира
културното и природно наследство в трансграничния регион“.
С Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП,
под № Р-16 от 14.04.2021г. на Кмета на
Община Ивайловград (л. 146 и сл.), на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки (ЗОП) е открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с вид - открита процедура, с наименование „Изпълнение на строеж „Създаване на
зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“, Ивайловград
(реконструкция и рехабилитация)“ и обект на поръчката – строителство, като е
отбелязано, че обществената поръчка е във връзка с проект с реф. № 1778
„Синергия между хората, културното и природното наследство в общините Любимец,
Ивайловград и Орестиада“ („Synergy Between the People, the Cultural and the
Natural Heritage in Municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad and Orestiada“),
финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция –
България 2014-2020, приоритетна ос 2.
В Решението са изложени мотиви за
невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции. В Решението е
посочено също, че прогнозната стойност на поръчката е в размер на 707 509.78
лева без ДДС. С Решението са одобрени обявление и документация/описателен
документ.
В обявлението (л. 67 и сл.) е
посочено, че срокът за получаване на оферти или на заявления за участие е
14.05.2021 г., а датата на отваряне на офертите е 17.05.2021 г., 11:00 часа.
Със Заповед № 225/17.05.2021 г.
(л. 127), издадена от Кмета на Община Ивайловград, на основание чл. 103, ал. 1
от ЗОП, във връзка с процедура, проведена по реда на чл. 73 и следващите от ЗОП
за възлагане на поръчка – открита с предмет: „Изпълнение на строеж „Създаване
на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността „Дупката“,
Ивайловград (реконструкция и рехабилитация“) и уникален номер в ЦАИС № 00041-2021-0012,
е назначена комисия, с поименно определен състав, която да се събере на
17.05.2021 г., в 11:00 ч., за да отвори, разгледа, оцени и класира подадените
оферти за участие в платформата.
От назначената Комисия е съставен
Протокол № 1 по чл. 54 от Правилника за прилагане на ЗОП (л. 129 и сл.), от
който е видно, че в срока за подаване на оферти са постъпили два броя оферти –
от „Инфраинжстрой“ ЕООД и от „Надежда Ви Строй“ ЕООД.
Същата комисия е съставила и
подписала и Протокол № 2 (л. 133 - гръб и сл.), видно от който е разгледала
допълнително представени от участника „Надежда Ви Строй“ ЕООД документи и е
пристъпила към проверка за съответствие на Техническите предложения на
участниците с изискванията на възложителя за изготвянето им. Комисията е счела,
че е налице противоречие в Техническото предложение на участника „Надежда Ви
Строй“ ЕООД, което не може да бъде отстранено и поради това е предложила същият
да бъде отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 2, буква
„а“ във връзка с чл. 101, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, буква „б“ от
ППЗОП.
От Комисията е съставен и подписан
и Протокол № 3 (л. 136 - гръб, л. 137), видно от който е, че на база на
направените констатации с Протокол № 1, Протокол № 2 и този протокол, е
извършено класиране, като на първо място е класиран участникът „Инфраинжстрой“
ЕООД. От Комисията е направено предложение към Възложителя да сключи договор с
класирания на първо място участник.
Съгласно Доклад за резултатите от
работата на Комисията за разглеждане, оценка и на получените оферти за участие
в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение
на строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в
местността „Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“ (л. 137 - гръб
и сл.), на база на констатациите, извършени с посочените протоколи, от
комисията е извършено класиране, като на първо място е класиран участникът
„Инфраинжстрой“ ЕООД. Във връзка с горното е направено предложение към
Възложителя за изпълнител на посочената обществена поръчка да бъде определен класираният на първо място
участник.
Докладът е утвърден от Възложителя
– Кмет на Община Ивайловград.
С Решение за класиране на
участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка (л. 145 - гръб),
от Кмета на Община Ивайловград е обявено класирането на участниците и е
определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строеж
„Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността
„Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, открита с Решение № Р-16/14.04.2021
г. на Кмет на Община Ивайловград, обявена в РОП с уникален № 00041-2021-0012
Класирания на първо място участник „Инфраинжстрой“ ЕООД, ЕИК : *********. Със
същото решение е отстранен участник „Надежда Ви Строй“ ЕООД, ЕИК : *********,
като са изложени правни и фактически основания за отстраняването.
За възлагането на обществената
поръчка е сключен Договор, заведен в Община Ивайловград с вх. № Д-88/28.09.2021г.
(л. 176 и сл.), между Община Ивайловград, в качеството на възложител, и
„Инфраинжстрой“ ЕООД, с ЕИК : *********, в качеството на изпълнител. В чл. 27,
27.2 от Договора е посочено, че общата цена на договора („Договорната цена“)
възлиза на 705 563.36 лв. без ДДС, и включва следните компоненти: а) Цена
за изпълнение на Строежа съгласно количествено-стойностна сметка в размер на
671 965.10 лв. без ДДС; и б) сума за непредвидени разходи в размер на 5 %
(пет на сто) от Цената за изпълнение на строежа, възлизаща на 33 598.26
лв. без ДДС.
До Директор и Ръководител на
Националния орган е изпратено изготвено от Д. Б.– Г. и И. Н. на 19.04.2022 г.
Уведомление за съмнение за нередност/измама (л. 56 - 58).
Представено е писмо (л. 45 и сл.),
електронно подписано от Директор и Ръководител на Националния орган, адресирано
до Кмет на Община Ивайловград, относно постъпило уведомление за съмнение за
нередност с вх. № 99-00-3-61/19.04.2022 г. в МРРБ. В писмото е посочено, че
обект на сигнала/потенциален субект на нередността, е възлагане на поръчка чрез
открита процедура по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: „Изпълнение на
строеж „Създаване на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в местността
„Дупката“, Ивайловград (реконструкция и рехабилитация)“, за реализацията на
проект №1778 „Синергия между хората, културното и природно наследство в
общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy between the people, the
cultural and the natural heritage in Municipalities of Lyubimets, Ivailovgrad
and Orestiada“), съфинансиран по Програма Interreg V-A Гърция – България
2014-2020г., с прогнозна стойност 707 509,78 лв. без ДДС и избран
изпълнител „Инфраинжстрой“ ЕООД с Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., на стойност
705 563,10 лв. без ДДС/846 675,72 лв. с ДДС. Подробно е описано
нарушението по данни от уведомлението за съмнение за нередност и становището на
Националния орган. Анализирано е нарушението от правна страна, като са посочени
следните данни за нарушена национална разпоредба: чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от
ЗОП; чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 59, ал.2 от ЗОП, вкл. във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1
от ЗОП. Направена е класификация на нередността - по т. 11, буква „б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(изм. и доп. бр.19 от 6 март 2020 г.), във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ, като е посочено, че за нередности по тази разпоредба се
предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., сключен с
„Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност 705 563,10 лв. без ДДС/846 675,72 лв. с
ДДС.
В писмото е посочено също, че на
основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, адресатът има възможност в двуседмичен срок
от датата на уведомлението да представи своите коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на
финансовата корекция или срещу нейния размер.
Писмото (към
99-00-3-61-/1/01.08.2022г.) е изпратено до адресата си по електронен път (л. 55)
на 01.08.2022г.
От Кмета на Община Ивайловград е
подадено възражение изх. № 04-00-120/1 от 11.08.2022 г. (погрешно е посочена
2021 г.) (л. 42 - 44) до МРРБ, Директор на Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“, гр. София.
С обжалваното в настоящото
производство Решение по проект с рег. № 1778 „Синергия между хората, културното
и природното наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада“ („Synergy
Between the People, the Cultural and the Natural Heritage in Municipalities of
Lyubimets, Ivailovgrad and Orestiada“), финансиран по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България 2014-2020“, изпълняван от Община
Ивайловград (л. 26-40), издадено от Д.Г., Заместник-министър и Ръководител на
Националния орган, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка
с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), т. 5.3.b, буква „j“ от Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България,
във връзка с чл. 8, ал. 4, т. ii и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на
Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за подкрепа от
Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално
сътрудничество“ и въз основа на раздел I, т. 1, б. “б“ от Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022
г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определена
финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по
Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., сключен с „Инфраинжстрой“ ЕООД на стойност
705 563,10 лв. без ДДС/846 675,72 лв. с ДДС.
В мотивите на решението, на първо
място, са изложени данни от уведомлението за съмнение за нередност. Описани са
и възраженията на Община Ивайловград. На следващо място, е обективирано
становището на Националния орган на Програмата, че при провеждане на
процедурата Възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор на
участниците в обществената поръчка, като възраженията на бенефициера не
променят тези констатации на НО:
1.) Размерът на изисквания от
участниците специфичен оборот надхвърля размера на прогнозната стойност на
процедурата.
Прието е, че така формулирано от
Възложителя, изискването участниците в процедурата да са реализирали специфичен
оборот по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на
ЗОП в размер, равен или надвишаващ 710 000 лв., тоест с 2 490,22 лв.
надхвърлящ определената от възложителя
прогнозна стойност на обществената поръчка от 707 509,78 лв., е
незаконосъобразно ограничително. Изложени са съображения, че в случая
предвиденият минимален специфичен оборот от 710 000 лв. е в размер, под
максималния установен за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната
стойност на поръчката възлиза на
1 415 019,56 лв. Въпреки това, размерът на специфичния оборот
трябвало да бъде съобразен и с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като определянето му в размер
над стойността на поръчката следвало да бъде изрично мотивирано, което в
разглежданата процедура не било направено. Посочено е, че изложените възражения
не променят констатацията на НО за допуснато нарушение. Изложени са
съображения, въз основа на които е посочено, че НО поддържа констатацията си за
незаконосъобразност на изискването участникът да е реализирал общ оборот (нетни
приходи от продажби) от строителство (ново строителство и/или основен ремонт,
и/или реконструкция, и/или модернизация, и/или разширение, и/или рехабилитация)
за последните три приключили финансови години (2018, 2019 и 2020 г.) в размер,
равен или надвишаващ 710 000 лв., изчислен на база годишните обороти.
Техническите възможности и опита на
кандидатите не се доказвали със стойността на изпълнени договори като оборот.
Това не обосновавало качествено изпълнение на сходни дейности. Посочено е, че изпълнението
на предмета на поръчката е обезпечено с изискването потенциалните участници да
са изпълнили идентично или сходно с предмета на поръчката строителство.
Допълнително, в обявлението и документацията за участие по отношение „Годността
за упражняване на професионалната дейност“ и „Техническите и професионални
възможности“ възложителят поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за
изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя.
Посочено е, че поради изложеното, изискуемият минимален специфичен оборот е
немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не
допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга
на потенциалните изпълнители, в
нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Прието е, че констатираното представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Изложени са съображения, че по този начин са нарушени и основни принципи на
ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като са дискриминирани
участниците, реализирали специфичен оборот, равен на размера на прогнозната
стойност на процедурата, във връзка с което не е осигурена равнопоставеност
между потенциални участници, поради което е и ограничена свободната
конкуренция. Посочено е, че изискванията не са и пропорционални с оглед
предмета на поръчката, поради което е нарушен и чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Посочено е също, че спрямо Възложителя са налице ограничения при определянето
на критериите за подбор, като са изложени съображения, че трябва да бъдат
спазени принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане
на дискриминация (чл. 2, ал. 1 от ЗОП), както и императивното правило, че
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката (чл. 59, ал. 2 от ЗОП), като не могат да бъдат
ограничавани потенциалните участници с доводи за висока обществена значимост на
предмета на поръчката.
2.) Ограничително изискване за
опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на
поръчката:
Посочено е, че НО потвърждава
констатацията си, че е незаконосъобразно изискването за разрешение за ползване
или удостоверение за въвеждане в експлоатация за изпълнените идентични или
сходни строежи. Отразено е, че така заложеното изискване е ограничително в противоречие
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като съгласно чл. 177, ал. 1 от ЗУТ изискването за
подаване на заявление за въвеждане в експлоатация е задължение на възложителя
на строежа, а не на изпълнителя, и
представлява последващ процес след изпълнението на строителство. Коментирано е, че разпоредбата
на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството изрично посочва акта, с който се извършва
предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя,
а именно – констативен акт за установяване годността за приемане на строежа
(част, етап от него) (приложение № 15). Посочено е, че с предаването на строежа
на възложителя с констативен акт № 15, изпълнителят приключва изпълнението на
договора за строителство. Изложени са съображения, че поставянето от
възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на
строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори,
независещи от самия строител, съобразно нормативно заложените изисквания, се
явява необосновано ограничително. Посочено е, че изложените възражения не
променят констатацията на НО. Следвало да се потвърди и констатацията, че
ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна
конкуренция, поради несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване
от участие на тези потенциални кандидати, които, въпреки, че имат опит в сходни
обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в
експлоатация по независещи от тях причини.
На второ място, следвало да бъде
потвърдена и констатацията, че е ограничително въведеното разбиране за
строителство с предмет и обем, „сходен“ с предмета на поръчката, а именно
„озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение“.
Формулирано по този начин, изискването не позволявало на участници да обосноват
изпълнението на сходно строителство на озеленени площи, щом същото не било по
отношение на такива за обществено ползване, а за частно ползване. Посоченото ограничение
потенциално можело да има разубеждаващ ефект, което противоречало на основните
принципи на ЗОП, закрепени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а също и на императивно
регламентираното положение в ал. 2 на чл. 2 от ЗОП, предвиждащо, че при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изложени са
съображения, че възражението не променя констатацията на НО.
3.) Ограничително изискване за
опит на експертите от екипа на изпълнителя в изпълнението на „сходен обект“.
Посочено е, че НО поддържа
констатацията си, че е ограничително заложеното разбиране за „озеленени площи
за обществено ползване или със специфично предназначение“, тъй като същото не позволява на участници да обосноват
изпълнението на сходно строителство на озеленени площи, щом не е било по
отношение на такива за обществено ползване, а за частно ползване. Прието е, че
са нарушени основните принципи на ЗОП, закрепени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а също
и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изложени са подробни съображения, че възражението не
променя констатацията на НО.
В решението за налагане на
финансова корекция е прието, че изводите на НО за наличие на нередност следва
да се потвърдят. Следвало да се потвърди първоначалния извод на НО, че
конкретните цитирани изисквания към участниците в обществената поръчка са необосновано
завишени и ограничаващи и въпреки, че са свързани с предмета на поръчката, не
са пропорционални на нейните специфика и сложност, като по този начин е нарушен
чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП. Заявено е, че същите са в нарушение на принципите
на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, на свободна конкуренция и
на пропорционалност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП,
както и на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено е, че възложителят е
ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство и необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществената поръчка, като е въвел горепосочения завишен изискван
размер на притежавания от участниците специфичен оборот и ограничително е
формулирал определението за сходно с предмета на поръчката строителство.
Посочено е, че следва да се има предвид, че завишените критерии за подбор не
гарантират качествено изпълнение, а напротив – ограничавайки конкуренцията, те
възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит
и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат
качествено изпълнение. Заявено е, че с оглед на това и при така поставените
условия, възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и
икономично изпълнение на дадения проект.
Решението за налагане на финансова
корекция (с № РД-02-14-914/21.09.2022г., ведно със съпроводително писмо (л. 25),
е изпратено до Кмета на Община Ивайловград по електронен път на 21.09.2022 г.
(л. 41).
Жалбата е подадена директно пред
Административен съд – Хасково на 04.10.2022 г. (л. 2).
Така
възприетата фактическа обстановка налага следните правни изводи:
Жалбата
е подадена срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, от
легитимирано лице – адресат на акта и в законоустановения срок, поради което
същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна, като съображенията на настоящата инстанция за това са
следните:
Оспореният
административен акт е издаден в писмена форма и подписан с електронен подпис от
издателя си, което обстоятелство не е спорно по делото.
Решението е издадено от
материално и териториално компетентен орган, съгласно разпоредбата на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която предвижда, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. По делото е представена Заповед № РД-02-14-789/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 22), с която на Д.Г., заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството, е възложено да ръководи дейността на Националния
партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, и да
издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с програмите, както и всички
индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, с което е
удостоверена и персоналната компетентност на подписалото процесното решение лице.
Обжалваният
административен акт е издаден в предвидената от закона писмена форма – чл. 59,
ал. 2 от АПК, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и
правни основания, при което са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Посочени са и всички изискуеми реквизити по чл. 14, ал. 2 от Наредба за
администриране на нередности по ЕСИФ, приета с ПМС № 173/2016 г. При издаването
на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност с вх.№
99-00-3-61/19.04.2022 г., първоначалното становище на Националния орган и
предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова
корекция. В тази връзка е подадено възражение, изложените доводи в което са
разгледани от НО, който в обжалвания административен акт е коментирал изрично същите
и е посочил причините да не ги кредитира.
Неоснователно
е възражението на жалбоподателя, че административният акт не е издаден в
предвидената от закона форма (чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК), доколкото в същия
липсва посочване на дата на неговото издаване и номер. В тази връзка по делото
се установява, че административният акт е с генериран уникален №
РД-02-14-914/21.09.2022 г., изходиран от НО и изпратен с писмо жалбоподателя с
peг. изх. № 99-00-3-61(6)/21.09.2022 г. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 4 от Наредбата
за обмена на документи в администрацията, в официалния документен регистър за
всеки регистриран документ се вписва и датата на получаване или подписване на
документа, а уникалният регистров номер и датата на получаване или подписване
на документа формират уникалния регистров идентификатор на документа, издаден
при регистрацията му. В случая датата на издаване на оспорения административен
акт е именно 21.09.2022 г., когато е генериран и неговият уникален регистров
идентификатор, на която дата документът е изпратен чрез СЕОС на жалбоподателя.
Предвид
липсата на допуснати от органа съществени процесуални нарушения, следва да бъде
изследвана материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова
корекция и да бъде извършена преценка налице ли са възприетите от Ръководителя
на НО основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на
финансовата корекция.
В
тази връзка съдът намира оспорвания акт за издаден в съответствие с
материалноправните разпоредби:
В
Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и
допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона
се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на
изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и
министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон
запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г.,
съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от
деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал.
1 от АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се
преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г.
Съгласно
чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
Разпоредбата
на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ съдържа изчерпателно изброяване на основанията, на
които може да бъде наложена финансова корекция. Съгласно т. 9 от цитираната
разпоредба, корекции се налагат за "друга нередност, съставляваща
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ".
Дефиницията
за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
(съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съгласно която норма "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност", изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически
оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1
към същата.
В
обжалваното решение са посочени като нарушени следните норми на националното
законодателство - чл. 2, ал. 1, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП; чл. 2, ал. 2 от ЗОП; чл. 59, ал. 2 от ЗОП, вкл. във връзка
с чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Нередността, от своя страна, е класифицирана като
такава по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5
от ЗУСЕСИФ. Прието е за установено, че при провеждане на процедурата
Възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор на участниците в
обществената поръчка, а именно:
1.)
Размерът на
изисквания от участниците специфичен оборот надхвърля размера на прогнозната
стойност на процедурата.
2.)
Ограничително изискване за опит в
изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката.
3.)
Ограничително изискване за опит на експертите
от екипа на изпълнителя в изпълнението на „сходен обект“.
В
тази връзка следва да се има предвид следното:
Процедурите
за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на
потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на
стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и
предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на
обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и
потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални
изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за
изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват
със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната
конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В
рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета
на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на
разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл в
случая преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез
отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка
доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост
е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните,
въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и
дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП. В тази връзка следва да бъде
отбелязано следното:
1)
По отношение на изискания минимален оборот на участниците в сферата, попадаща в
обхвата на поръчката:
Безспорно
са установени предвидените условия за установяване на икономическото и
финансово състояние на заинтересованите кандидати, като възложителят е поставил
изискване всеки участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка да
е реализирал общ оборот (нетни приходи от продажби) от строителство за
последните три приключили финансови години (2018, 2019 и 2020 г.) в размер,
равен или надвишаващ 710 000 лв., изчислен на база годишните обороти.
Съгласно
чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по отношение на икономическото и финансовото
състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно
или повече от следните изисквания: за последните три приключили финансови
години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в
сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти.
По силата на чл. 61, ал. 2 от ЗОП, изискваният от възложителите минимален общ
оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за
изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на
нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на
строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква
оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.
В съответствие с чл. 61, ал. 3 от ЗОП, когато определена поръчка е разделена на
обособени позиции, изискването по ал. 2 се прилага по отношение на всяка
отделна позиция.
Анализът на цитираната нормативна уредба сочи,
че законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, но не и за
минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (т. нар.
"специфичен оборот"). Двете понятия са дефинирани по различен начин и
съдържанието на дадените в ЗОП легални определения ясно показва, че законът не
третира еднакво двата компонента за оценка на икономическото и финансово
състояние на участниците. Съгласно § 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР)
на ЗОП, "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби.
В т. 67 от ДР на ЗОП "оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката" е определен като сума, равна на частта от нетните приходи от
продажби, реализирана от дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. Следователно,
законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност,
да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот,
като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на
минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 от ЗОП. В случая предвиденият
минимален специфичен оборот от 710 000 лв. е в размер под максималния установен
за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната стойност на поръчката
възлиза на 1 415 019.56 лв. Макар и да е под максимално установения по силата
на чл. 61, ал. 2 от ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на
специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като
определянето му в размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично
мотивирано. В случая това не е сторено. Доказването на по-висок специфичен
оборот е показател за по-големия опит на съответния участник, но не установява
и не гарантира възможността за изпълнение на поръчката. В съответствие с
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, възложителят
следва да позволи участие и на лица, които са с по-малък обем от възможности,
но притежават необходимите опит и качества за изпълнение на проекта. Именно
предвид това, заложените изисквания следва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. В този смисъл в оперативната самостоятелност
на възложителя е той да определи съответните изисквания към участниците, но
същите следва да са необходими, да са свързани с предмета на поръчката и да са
пропорционални на този предмет. Прогнозната стойност сама по себе си не
оправдава залагането на изискване за реализиран специфичен оборот на същата
стойност или дори на по-висока стойност, какъвто именно е и настоящият случай.
На етапа на откриване на процедурата няма данни възложителят да е направил
подобна преценка на заложения специфичен оборот и да е обосновал същия именно
със сложността и обема на поръчката, нито са изложени мотиви, от които да се
установи пропорционалност на изискуемото изискване, съобразно на предмета на
поръчката. В случая изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано
завишен и не е съответен на стойността на поръчката, доколкото не допринася за
постигане на целите на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните
изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП.
2)
По отношение на поставеното изискване за деклариране на опит по отношение на строежи,
за които има издадено разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в
експлоатация, следва да бъде отбелязано следното:
Видно
от Подраздел 2.3.3 „Изисквания за технически и професионални способности“,
възложителят е въвел като изискване за „опит в изпълнението на строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката“ участникът да има опит в
изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на обществената
поръчка, изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата, като под „изпълнено строителство“ се разбира такова, при което за
строежа в посочения по-горе период има издадено разрешение за ползване или
удостоверение за въвеждане в експлоатация по смисъла на Наредба № 2 от
31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и
минимални гаранционни срокове за изпълнение СМР, съоръжения и строителни
обекти.
Спорът
в случая се свежда до това дали има необосновано ограничаване на конкуренцията
при провеждане на обществената поръчка, след като възложителят е заложил като
част от съдържанието на изисквания опит в строителството участникът да е изпълнил
строителство по отношение на строежи, за които има издадено разрешение за
ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация.
Разпоредбата
на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството посочва акта, с който се извършва
предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя
и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част,
етап) - Приложение № 15 - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 от ЗУТ от
възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето,
упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица
към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия
ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне
на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в
разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и
строителната документация от строителя на възложителя и той съдържа: описание
на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа,
екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на
строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези
за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на
изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство,
включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре
извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за
ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат
отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че
строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената
екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ
и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват
годността за приемане на строежа, частта или етапа от него.
С
предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на
договора за строителство. В този смисъл се налага изводът, че липсата на
издадено разрешение за ползване или удостоверение за въвеждане в експлоатация не
е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите
изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза
извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление
за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно
документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се препятства
от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване
дълъг период от време.
В
случая изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но
начинът на формулирането му, съобразно неправилно определения етап на предаване
на обекта от строителя, необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от
възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на
строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори извън
строителя (съобразно нормативно заложените изисквания), е необосновано
ограничително.
Оспорването,
че възложителят не е поставил изискване участниците да разполагат със съответни
документи, удостоверяващи горепосоченото изискване, не се възприема от
настоящата инстанция, доколкото участниците е следвало да декларират
съответствието с критерия за подбор чрез попълване на Част IV: „Критерии за
подбор“, Раздел В „Технически и професионални способности“ от ЕЕДОП, като след
това представят съответния документ за доказване на декларираното съответствие.
Това безспорно предполага, че участникът следва да отговаря на тези изисквания
(в противен случай би декларирал неверни данни), като на основание чл. 67, ал.
5 от ЗОП комисията има възможността да изиска документ, чрез който се доказва
информацията, че съответният опит отговаря на условието да е „изпълнено
строителство“, включително чрез представяне на разрешение за ползване или
удостоверение за въвеждане в експлоатация.
Ограничението
е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения
период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от
тях причини.
На
второ място, по отношение на участниците в процедурата е предвидено изискване
да са изпълнили сходен с предмета на обществената поръчка обект, а именно
„озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение“. Така
заложеният критерий е, от една страна, ограничителен и, от друга, неясен,
доколкото се изисква от участниците да са изпълнили строителна дейност само на
озеленени площи с обществено предназначение или със специфично предназначение,
без да е посочено какво се има предвид под „специфично предназначение“ и без да
се даде възможността този опит да е придобит при строителни дейности на
озеленени площи, които не са за обществено ползване. В тази връзка настоящата
инстанция възприема изцяло извода на НО, че в процедурата необосновано са
възпрепятствани да участват лица, които имат в опит в озеленяването на площи с
друго предназначение. Обстоятелството, че в случая обществената поръчка
представлява строеж на зона за отдих и туризъм и приключенски парк в защитена местност
не обосновава необходимостта да се заложи въпросното изискване. Към
документацията липсват мотиви на възлагащия орган досежно необходимостта от
така заложеното изискване, за да се обоснове съответствие с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката, съответно да се установи
пропорционалност на въведеното изискване с предмета на поръчката.
3)
Следващото ограничително изискване е свързано с изисквания опит на експертите
от екипа на изпълнителя в изпълнението на „сходен обект“:
Съгласно
документацията, участникът трябва да разполага със следния минимален ръководен
екип за изпълнение на строителството:
1.
Експерт № 1 - Технически ръководител по смисъла на чл. 163а от ЗУТ - 1 бр.
Техническият
ръководител следва да притежава професионален опит като технически ръководител
при изпълнение на минимум един завършен сходен обект.
2.
Експерт № 2 - Специалист „Контрол по качеството“ - 1 бр.
Специалистът/Отговорникът
по „Контрол на качеството“ следва да притежава професионален опит като
Специалист/Отговорник по „Контрол на качеството“, при изпълнение на минимум
един завършен сходен обект.
3.
Експерт № 3 - Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ - 1 бр.
Отговорникът
(лицето) по здравословни и безопасни условия на труд следва да притежава
професионален опит като Отговорник по здравословни и безопасни условия на труд
при изпълнение на минимум един завършен сходен обект.
Под
строителство на един завършен сходен обект с предмета на обществената поръчка
се разбира изпълнение на строителство или инженеринг (в частта на
строителството) - изпълнение на ново строителство и/или основен ремонт и/или
реконструкция на минимум един обект по смисъла на чл. 8, ал. 4 от Наредба №
1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и т. 10 от Приложение № 2
към Наредба № 1/30.07.2003 г., а именно: озеленени площи за обществено ползване или със специфично предназначение, в т.ч.
паркове, градини, улично озеленяване, гробищни паркове, ботанически градини,
дендрариуми, зоопаркове, защитни насаждения, атракционни паркове, аквапаркове,
включително мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура за тяхното
обслужване, както и разположените в тях (в зависимост от предназначението им)
мемориални обекти, увеселителни обекти и открити обекти за спортни и културни
дейности.
Съгласно
чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности
с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство.
Тоест законът дава възможност на възложителя да определи онези критерии за
подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на
предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено. Границите на
оперативната му самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са
ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 от ЗОП), с която се свързва
поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение –
при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 от
ЗОП), доразвити в чл. 63, ал. 1, б. "а" от ЗОП.
В
случая и по отношение на техническата
пригодност на лицата, заемащи длъжностите технически ръководител, специалист
„Контрол по качеството“ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“,
е изцяло без значение предназначението на строежа. Доколкото липсва
нормативно изискване в посочения смисъл, поставеното от възложителя условие
препятства възможността за участие в процедурата на кандидати, които имат в
екипа си лица с практически опит, но който опит не е придобит в резултат на
осъществени дейности на строежи с обществено предназначение. Така
въведеният критерий за подбор не кореспондира с предмета и сложността
на обществената поръчка, доколкото отговорностите на съответните лица
по изпълнение на строежи за обществено ползване не се отличават от
отговорностите по отношение на строежи с друг вид ползване. Както
многократно ВАС е приемал в своята практика, при извършването на
строително-монтажни работи, предназначението на сградите не е от значение за
качеството на изпълнението им, доколкото извършваните дейности имат една и съща
технология. В този смисъл, неоснователно се явява възражението на касатора, че
така въведеното условие не е ограничително, тъй като същото цели доказване на
професионалната компетентност за изпълнение на поръчката. След като законовите
разпоредби не въвеждат такъв критерий за доказване на професионална
компетентност, то въведеното от възложителя условие се явява необосновано и
непропорционално. Предвид горното и доколкото въведеното условие препятства
възможността за участие в процедурата на кандидати, в чийто екип липсва
технически ръководител, специалист „Контрол по качеството“ и специалист
„Здравословни и безопасни условия на труд“ с изискуемия специфичен опит, то безспорно
така въведеното условие се явява ограничително. Нормата на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. От друга страна, разпоредбата на чл.
59, ал. 2 от ЗОП въвежда задължение за възложителите да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Анализът на въведения от бенефициера критерий за подбор обосновава
извод за нарушаване на цитираните разпоредби на чл. 2, ал.
2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
В
този смисъл крайният извод, който се налага, е за доказаност на нарушението на
националното законодателство, извършено чрез действие от страна на
жалбоподателя в качеството му на възложител на обществена поръчка, изразяващо
се в залагане на незаконосъобразни критерии за подбор на участниците в
обществената поръчка.
Налице
е и другият елемент от фактическия състав на нередността – нарушението на
правото има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
В случая правилно е определено, че нарушението притежава потенциална възможност
за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на подобни възпиращи
участието на определени лица критерии съществува вероятност за по-голяма
конкуренция и подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или вероятност
неучаствали лица да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената
поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество и на по-ниска цена.
Правилно
установеното нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Така
констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11,
б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, за която е предвидена финансова корекция от 5 %.
В
този смисъл депозираната жалба против Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г. за
определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите
разходи по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., сключен с „Инфраинжстрой“ ЕООД на
стойност 705 563,10 лв. без ДДС/846 675,72 лв. с ДДС, на Националния орган на Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, се явява неоснователна
и следва да бъде отхвърлена.
С
оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане и на основание чл.
143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПП, във връзка с
чл. 24, изр. второ от НЗПП, по аргумент от чл. 25а, ал. 3 от НЗПП, в полза на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството, в структурата на което е органът,
издател на акта, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100 лева.
Мотивиран от
изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд - Хасково
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД срещу
Решение № РД-02-14-914/21.09.2022 г., издадено от Ръководителя на Националния
орган по Програмата за трансгранично
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014 - 2020 г.“ за
определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи
по Договор № Д-88 от 28.09.2021 г., сключен с „Инфраинжстрой“ ЕООД.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ИВАЙЛОВГРАД, адрес: гр.***
да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сумата
от 100 лв. (сто лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение. ,
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от
съобщението за постановяването му с касационна жалба пред Върховен
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: