№ 354
гр. София, 27.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесети април през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева
като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело
№ 20221001000187 по описа за 2022 година
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е по две въззивни жалби на страните срещу решение №
261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски градски съд,
VI - 18 с-в.
Ищецът, „Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, обжалва
решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски
градски съд, VI - 18 с-в, в частта, с която са отхвърлени предявените от него
срещу ответника Община Ямбол искове с правно основание чл. 79, ал.1 от
ЗЗД във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД, общо за
сумата от 2 477 250,50 лв., както следва: за сумата от 36 991,16 лв.,
представляваща задържани суми по сертификати за междинни плащания,
съответстващи на дела на ищеца, за сумата от 1 186 759,34 лв.,
представляваща суми по неправомерно усвоена банкова гаранция от
ответника Община Ямбол, включваща сумата от 877 863,28 лв.,
представляваща изплатена на ответника банкова гаранция за добро
изпълнение, сумата от 127 298,89 лв. - законна лихва за забава за периода от
22.05.2017г. до 25.10.2018г., начислена върху размера на неправомерно
1
усвоената банковата гаранция за добро изпълнение от 877 863,28 лева, сумата
от 55 114,53 лв., представляващи разноски във връзка с неправомерно
усвоената банковата гаранция за добро изпълнение; сумата от 66,00
(шестдесет и шест) лева, неолихвяема сума по Тарифа за таксите и разноските
към Закона за частните съдебни изпълнители (ТТРЗЧСИ), дължима във
връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция за добро изпълнение;
сумата в размер на 29 310,64 лв., представляваща заплатена сума като
разноски по неправомерното усвояване на банковата гаранция за добро
изпълнение по реда на т. 26 ТТРЗЧСИ; сумата в размер 100 106 лв.,
възникнала нова кредитна обремененост на ищеца във връзка с неправомерно
усвоената банкова гаранция, считано от датата на плащане 30.10.2018г. до
28.02.2020г. и за сумата в размер 1 250 500 лева, представляваща пропусната
полза, представляващи 82% от 1 525 000 лева – печалба. Ищецът
„Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, обжалва решението и в
частта, с която е отхвърлен предявения от него срещу „Прострийм груп“
ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД инцидентен установителен иск за
признаване за установено, че сключеният между тях анекс от 09.12.2016г. е
нищожен. Жалбоподателят поддържа решението в обжалваната му част да е
неправилно предвид постановяването му в противоречие на материалния
закон. Излага в противоречие на нормата на чл. 79 ЗЗД първоинстанционният
съд да е приел, че ответникът не е длъжен вечно да приема забавеното
изпълнение с обезщетение за забавата. Сочи нормата на чл. 79 ЗЗД да сочи на
две възможности за поведение на кредитора и след като същият е избрал да
получи изпълнението не може да претендира обезщетение и за неизпълнение.
Оспорва като противни на закона и изводите на първоинстанционния съд, че е
налице правомерно прекратяване на процесния договор с едностранно
изявление на ответника Община Ямбол. Излага забавата на ищеца да е
безспорен факт по делото, но ответникът да е приел да приеме забавеното
изпълнение, предвид на което не може на същото основание – забавата, да
прекрати договора. На самостоятелно основание поддържа и задължение на
ответника възложител да е да осигури строителен надзор на обекта и след
като сам не е осигури такъв, да не може на последното основание да прекрати
договора. Спирането на строежа на основание разпоредбите на ЗУТ поддържа
и да е обективен факт, който да възпрепятства ищеца да изпълнява договора и
възложените му СМР. Излага страните да са продължили да изпълняват
2
договора и след договорения краен срок, което сочи на постигнато съгласие
за продължаването му без определен краен срок, или до приключване на
обекта. Сочи съдът в нарушение на закона да не е зачел общата воля на
страните в последния смисъл. Излага предвид горното доказано по делото
изпълнение на договора и воля на страните за продължаване на действието му
съдът необосновано да е приел, че договорът е развален от възложителя
ответник и на последното основание ответникът да е разполагал с право да
усвои учредените от ищеца две банкови гаранции за авансово платена сума и
за добро изпълнение. Излага към момента на усвояване на гаранциите сам
ответникът да е бил в забава за изпълнение на договорните си задължения за
осигуряване на строителен контрол на обекта, предвид на което и същият да
не е имал правото на обезщетение и получаване обратно на платения аванс
предвид изправността на ищеца. Поддържа, доколкото вече е погасено чрез
прихващане вземането на ответника за забавата на ищеца, с усвояването на
гаранцията за добро изпълнение възложителят да е получил второ /двойно/
обезщетение за едни и същи вреди. В този смисъл поддържа усвояването на
гаранцията за добро изпълнение да е извършено от ответника при липса на
основание. Сочи съобразно договореното срокът на банковата гаранция да е
до изпълнението на договора плюс 66 дни, който срок с оглед представеното
по делото разрешение за ползване на обекта от 21.12.2020г. е изтекъл още
пред първата инстанция, което според жалбоподателя сочи на задължение за
освобождаване на гаранцията и връщане на преждевременно и неправомерно
усвоената такава от ответника. Оспорва да е било налице, което и да е от
посочените в писменото изявление на ответника основания за прекратяване
на договора, по която причина и поддържа договорът да не е правомерно
прекратен от последния. На последното основание поддържа неправомерно
ответникът да е усвоил и учредените му от ищеца гаранции. Поддържа без
основание с оглед забавата на ответника и невъзможността договорът да бъде
изпълнен да е извършено и удържането на суми на основание клауза 14.3. по
всеки от протоколите за изпълнени СМР, доколкото последното е
предпоставено от изпълнен договор. Без основание с оглед приемане на
изпълнението от възложителя последният е начислявал и удържал от
дължимото по договора възнаграждение мораторна неустойка за забавено
изпълнение. Последните удържани без основание суми от дължимото на
ищеца възнаграждение по договора, според жалбоподателя формират
3
дължимо му се по договора възнаграждение, за което е предявен иск по
делото след зачетено извънсъдебно прихващане с насрещното вземане на
ответника за авансово платените суми и искът му за разликата от 36 991,16
лв. поддържа да е неправилно отхвърлен от първоинстанционния съд.
Оспорва като неправилно първоинстанционното решение и в частта му, с
която е отхвърлен предявения от него инцидентен установителен иск срещу
„Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД за установяване
нищожност на сключено между страните споразумение от 09.12.2016г. Излага
решението в тази му част да е противно на императивните разпоредби на
закона – чл. 26 ЗЗД. По изложените доводи моли първоинстанционното
решение в обжалваните от него части да бъде отменено и постановено друго,
с което исковете му бъдат уважени в пълните им предявени размери.
Ищецът, „Прострийм груп“ ЕООД, обжалва решение № 261109 от
12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски градски съд, VI - 18 с-
в, в частта, с която е отхвърлен предявения от него срещу ответника Община
Ямбол иск за сумата 154 917,05 лв. – представляваща неправомерно усвоена
банкова гаранция за добро изпълнение. Жалбоподателят поддържа решението
в обжалваната от него част да е постановено при неправилна интерпретация
на установената по делото фактическа обстановка, при вътрешно
противоречиви мотиви, както и в нарушение на материалния закон. Излага
Община Ямбол в качеството си на кредитор да е избрала да получи
забавеното изпълнение ведно с обезщетение за забавата, предвид на което и
съобразно трайната практика на съдилищата същата да няма право на друго
обезщетение за неизпълнение. Оспорва като неправилен извода на
първоинстанционния съд, че ответникът е разполагал с право да прекрати
договора с оглед липсата на вписване на „Прострийм груп“ ЕООД в
Централния професионален регистър на строителя. Излага договорът да е
сключен не с него лично, а с консорциум, в който друго дружество
„Понстройинженеринг“ АД е сертифицирано. Излага всички престирани в
изпълнение на договора СМР до датата на спиране на строителството с акт
образец 10 да са приети от ответника без забележки. Поддържа да са
неправилни изводите на съда, че нямало неизпълнение по договора от страна
на Община Ямбол като поддържа задължение на възложителя съобразно чл.
162 ЗУТ да е да осигури строителен надзор. Именно неизпълнението на
последното задължение поддържа да е било основанието за спиране на
4
работата по договора. Излага след този момент на неизпълнение на договора
от страна на възложителя и при изправност на строителя ответникът Община
Ямбол да е извършила действия по усвояване на учредената от ищеца банкова
гаранция за добро изпълнение. Поддържа усвояването да е извършено без
правно основание, доколкото ответникът е приел закъснялото изпълнение и
включително е бил обезщетен за забавата. Сочи чрез усвояване на банковата
гаранция да се е постигнало двойно обезщетяване на ответника за един и
същи вид неизпълнение. Поддържа и към датата на усвояване на гаранцията
да не се е намирал в забава, доколкото е освободен от последната по причина
на забавата на възложителя, който не е осигурил законово изискуемия
строителен надзор. По изложените доводи поддържа да има вземане към
ответника за неправилно удържаната от последния банкова гаранция и моли
решението, в частта му, с която искът му за последната сума е отхвърлен, да
бъде отменено като неправилно и вместо това постановено друго, с което
искът му да бъде уважен за пълния предявен размер.
С депозирани по делото писмени отговори ответникът Община Ямбол
оспорва жалбите на ищците „Прострийм груп“ ЕООД и
„Понстройингенеринг“ АД – в несъстоятелност, като неоснователни. Излага
първоинстанционното решение да е правилно по подробно изложените към
същото мотиви. Поддържа от доказателствата по делото да се установява
безспорно забавата в изпълнението на процесния договор, която е достатъчно
основание за възложителя да развали договора с даден срок за изпълнение,
което и поддържа правомерно да е сторил. Излага да е удържано обезщетение
само за забавеното изпълнение на конкретния вид работи приети от ответника
преди развалянето на договора, но последното да не освобождава
изпълнителите от задължението да изпълнят в срок останалата част от
договора, което същите безспорно не са сторили. Именно на последното
основание – неизпълнение на целия договор в уговорения срок и договорът е
развален от възложителя, а за липсата на пълно и срочно изпълнение за него е
възникнало право да усвои учредените от ищците гаранции за добро
изпълнение по договора. По тези доводи излага оплакванията на
жалбоподателите, че е получено два пъти обезщетение за едно и също
неизпълнение да не са съответни на установената по делото обстановка.
Поддържа да са били налице и останалите подробно посочени в изявлението
му основания за прекратяване на договора, доколкото участниците в
5
консорциума не са отговаряли на изискванията към тях за изпълнение на
договора. По тези доводи моли обжалваното решение да бъде потвърдено
като правилно.
Ответникът по разгледания инцидентен установителен иск „Прострийм
груп“ ЕООД депозира писмен отговор, с който оспорва жалбата на
„Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, в частта, с която този иск е
отхвърлен с доводи за неоснователност на поддържаните с жалбата доводи и
моли решението в тази му част да бъде потвърдено.
Ответникът по разгледания инцидентен установителен иск „Уотър
енвайро проджект“ ЕООД и третото лице помагач на ответниците по този иск
„Българска банка за развитие“ ЕАД, не депозират писмен отговор и не вземат
становище по жалбата на ищеца „Понстройинженеринг“ АД – в
несъстоятелност, срещу решението, в частта му, с която този иск се отхвърля.
Предвид нормата на чл. 269 ГПК въззивната инстанция дължи проверка
за валидността на решението, за неговата допустимост в обжалваната част, а
за правилността му единствено на въведените в жалбата основания и при
съблюдаване правилното приложение на относимите императивни
материалноправни норми.
При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен
състав намира обжалваното решение за валидно.
При дължимата служебна проверка досежно допустимостта на съдебния
акт съдът приема решението да е недопустимо в частта му, с която съдът се е
произнесъл по инцидентен установителен иск, предявен от
„Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, срещу „Прострийм груп“
ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД за признаване за установено, че
сключеният между тях анекс от 09.12.2016г. е нищожен.
Съдът формира извода си като съобразява указанията по т. 7а от ТР
1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съобразно които в случаите, когато съдът
неправилно е приел за разглеждане инцидентен установителен иск,
решението по него е недопустимо и отделният диспозитив, с който съдът се е
произнесъл по инцидентния установителен иск, подлежи на обезсилване.
Видно от преписката по делото същото е образувано по предявени
обективно съединени осъдителни искове от „Понстройинженеринг“ АД - в
несъстоятелност, срещу ответник Община Ямбол.
6
Нормата на чл. 212 ГПК се намира в Глава петнадесета „Отклонения
във връзка с предмета на делото“ от ГПК и урежда правната възможност в
срок до първото съдебно заседание ищецът да поиска от съда да се произнесе
с решението си и относно съществуването или несъществуването на едно
оспорено правоотношение, от което зависи изцяло или отчасти предметът на
делото. Предявяването на инцидентен установителен иск предвид горната
законова уредба представлява форма на последващо обективно съединяване
на искове, което предполага ответник по иска да бъде първоначалния
ответник по спора. Предявяването на иск срещу други ответници, каквото е
заявеното от ищеца с молбата му от 08.07.2020г. искане до съда, представлява
форма не само на обективно, но и на последващо наред с обективното и
субективно съединяване на искове, което процесуалният закон не допуска. В
този смисъл и не са били налице предпоставките за приемане за съвместно
разглеждане на предявения с молбата на ищеца „Понсстройинженеринг“ АД
– в несъстоятелност, вх.н. 66594/08.07.2020г. по регистъра на СГС срещу
„Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД инцидентен
установителен иск за признаване за установено, че сключеният между тях
анекс от 09.12.2016г. е нищожен, а постановеното по същия иск решение, в
тази му част, като недопустимо следва да бъде обезсилено от въззивния съд.
В този смисъл за недопустимо приемане на инцидентен установителен
иск срещу ответник, различен от първоначалния, е даденото разрешение и по
постановените по реда на чл. 290 ГПК решение № 799 от 21.02.2011г. по гр.д.
305/2009г., ГК, IV ГО на ВКС и решение № 56 от 21.05.2018г. по гр.д.
2462/2017г., ГК, I ГО на ВКС.
В останалата част решението е допустимо.
Решението в тази му допустима част е и правилно, а поддържаните във
въззивните жалби на ищците доводи са неоснователни, по следните мотиви:
Страните не спорят, а и от представения по делото договор рег. №
13/18.02.2014г., именован договорно споразумение, се установява след
проведена процедура по ЗОП да са сключили договор за изработка, съобразно
дефиницията му по чл. 258 ЗЗД, по силата на който Община Ямбол възлага, а
ищците „Понстройинженеринг“ АД и „Простроийм груп“ ЕООД, като част от
гражданското дружество ДЗЗД „Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“, приемат
на свой риск да извършат работи по „Работно проектиране и изграждане на
7
ПСОВ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен колектор IX –
гр. Ямбол“. Липсва спор по делото и че съгласно клауза 8.2. от Специфичните
условия на договора всички строително – монтажни работи следва да са
приключили до 31.12.2014г. С допълнително споразумение от 30.12.2014г. –
л. 56 от делото, страните са изразили воля за изменение на последната клауза
в смисъл, че всички работи следва да са приключили до 24.06.2015г.
Страните не спорят други споразумения да не са сключвани в писмена форма
между тях.
Липсва спор между страните и че ищците са престирали изпълнение по
договора, съобразно приложените по делото шест броя заявления и
сертификати за междинни плащания – л. 266 до л. 297 от преписката. В този
смисъл е и заключението по приетата СТЕ.
Видно от съставените сертификати за междинни плащания, а и от
заключението по приетата по делото ССчЕ-за се установява, от стойността на
актуваните като извършени по всяко от заявленията работи без ДДС е
приспадната сума в размер на 10 % за приспадане на заплатения аванс по
договора, и 10% - задържани пари по клауза 14.3 (с) от СУ. Към сертификати
/акт за междинно плащане от № 2 от 20.08.2015г. до последния акт за
междинно плащане № 6 от 05.10.2016г. са съставяни протоколи за
прихващане и са приспадани от дължимото възнаграждение суми за
обезщетение за забава съгласно клауза 14.3 (1) във връзка с клауза 8,7 – 0,01
% на ден от договорената цена за периода на забавата – от 25.06.2015г. до
03.09.2016г., включително.
Съобразно заключението по неоспорената ССчЕ общо удържания аванс
от междинните плащания е 914 498,48 лв. без ДДС.
Удържаните суми по приложение 1 и клауза 14.3. възлизат на
914 498,48 лв., като последната сума е 10 % от всяко от плащанията без ДДС
по шестте сертификата за междинни плащания.
Прихванатото по протоколите обезщетение за забавено изпълнение е в
размер на общо 1 408 338,54 лв.
Не е налице спор и че с акт образец 10 от 04.09.2016г. е установено
състоянието на строежа при спирането на строителството. Страните не спорят
констатираното изпълнение по последния протокол на част от възложените с
договора дейности да е такова, каквото е отразено в протокола, както и след
8
това от ищците да не са извършвани други дейности по договора. Видно от
съдържанието на протокола същият е съставен по причина на изтекъл срок на
договора на инженера/консултанта с възложителя Община Ямбол за
упражняване на строителен надзор над обекта – изграждане на ГПСОВ и
довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и
водопроводна мрежа на гр. Ямбол.
С писмо изх.н. 2801-07219/10.05.2017г. по регистратурата на Община
Ямбол, получено от ищците като участници в ДЗЗД „Консорциум Ямбол
2013-ПСОВ“, възложителят Община Ямбол уведомява изпълнителите по
процесния договор, че е констатирал редица сериозни нарушения в хода на
изпълнение на договора, което му дава основание да прекрати договора. Като
нарушения на договора са посочени: 1. Констатирани от инженера
многократни нарушения в изпълнението на договора и дадени указания,
които не са изпълнявани от изпълнителите; 2. Без разумно обяснение
изпълнителите не са могли да извършат посочената в договора работа,
съобразно изискванията на договора; 3. Сериозно забавяне в извършването на
работата, което е довело до изтичане на срока на договора между възложителя
и инженера, което е наложило спиране на строежа; 4. В резултат на настъпили
промени в договора за консорциум определеният за водещ партньор на
дружеството не отговаря на изискванията да е вписан в Централния
професионален регистър на строителя; 5. Налице е висящо дело за откриване
на производство по несъстоятелност на изпълнителя „Понстройинженеринг“
АД; 6. Уведомени са, че „Българска банка за развитие“ АД е пристъпила към
изпълнение на вписан в нейна полза залог върху търговското предприятие на
„Понстройинженеринг“ АД. На горните основания и позовавайки се на чл.
15.2 от FIDIC възложителят Община Ямбол уведомява изпълнителите, че им
отправя 14 - дневно предизвестие за прекратяване на договора.
Страните не спорят, а и от събраните по делото писмени доказателства
и заключение по ССчЕ-за се установява, че от изпълнителите по процесния
договор са учредени три банкови гаранции.
Първата банкова гаранция е за платената по договора авансова сума,
издадена от „Българска банка за развитие“ АД с реф.н. 590/760/822, изх.н.
4702/83/27.02.2014г.
От „Българска банка за развитие“ АД е издадена и банкова гаранция за
9
добро изпълнение реф.н. 590/760/816 на стойност 877 863,28 лв., която
съобразно заключението на вещото лице е изцяло заплатена на Община
Ямбол на 26.10.2018г. Гаранцията е учредена на разноски на ищеца
„Понстройинженерин“" АД, които наред със сумата по усвоената гаранция са
определени от вещото лице по ССчЕ в общ размер на 1 190 388,15 лв.
По нареждане на „Прострийм груп“ ЕООД като участник в ДЗЗД
„Консорциум Ямбол 2013 – ПСОВ“ е издадена гаранция за добро изпълнение
на процесния договор за сумата 154 917,05 лв. в полза на Община Ямбол от
„Общинска банка“ АД. По искане на общината сумата по банковата гаранция
и е изплатена на 04.05.2017г.
При горната безспорна между страните фактическа обстановка спорни
между тях са правните последици от така осъществилите се факти и в
частност дали е налице и каква форма на неизпълнение на договора за всяка
от страните, съществувало ли е в патримониума на Община Ямбол право да
прекрати договора към датата на отправеното изявление в този смисъл до
изпълнителите по договора и налице ли е и каква отговорност за последните,
налице ли е правно основание за получаване от ответника Община Ямбол на
сумите по учредените гаранции за точно изпълнение и ищецът
„Понстройинженеринг“ АД има ли претендираните права за възнаграждение
и обезщетение по договора.
По тези повдигнати от страните правни въпроси съдът приема следното:
От събраните доказателства в тяхната съвкупност се установява, а и
същото е безспорно между страните, първоначално уговорения срок за
изпълнение на договора да е 31.12.2014г., както и че с допълнително
споразумение от 30.12.2014г. – л. 56 от делото, страните са изразили воля за
изменение на последната клауза в смисъл, че всички работи следва да са
приключили до 24.06.2015г. Безспорно се установява и към последната дата
изпълнителите по процесния договор, обединени в гражданско дружество по
ЗЗД, да са престирали изпълнение само на работите по заявление за
междинно плащане и сертификат № 1 от 12.02.2015г. Останалите заявления за
плащане и сертификати за плащане са съставяни и работите предавани на
възложителя след срока за изпълнение на договора – в периода 27.08.2015 до
05.10.2016г.
Настоящият състав съда споделя цитираната и от първоинстанционния
10
съд практика на ВКС за недопустимост на изменението на съществените
условия по договор, сключен след проведена процедура по ЗОП, предвид
императивната забрана в последния смисъл съобразно законовата уредба по
последния закон, предвид на което и установимо от горните доказателства по
делото към първоначално уговорения съобразно офертата на изпълнителя и
заданието по обществената поръчка срок не е престирано изпълнение по
договора от изпълнителите. Независимо от последното и в уговорения в
нарушения на закона по-дълъг срок – до 24.06.2015г. престацията на
изпълнителите обхваща много малка част от възложените дейности. В този
смисъл и безспорно по делото се установява неизпълнение на договора по
отношение уговорения в същия срок от страна на изпълнителите.
Несъстоятелни са възраженията по исковите молби на ищците, че
договореният срок изначално било ясно, че е прекалено кратък за
възложените дейности, което следвало да бъде тълкувано като изключващо
отговорността им за забавата.
При определяне на пределите на отговорността на ищците следва да
бъде съобразено, че процесната сделка е търговска по смисъла на чл. 286 ТЗ
като сключена от ищците като търговци в кръга на търговската им дейност,
предвид на което и по отношение на същата се прилагат правилата на ТЗ и
само при липса на съответна уредба – чл. 288 ТЗ, правилата на ЗЗД.
Предвид нормата на чл. 302 ТЗ длъжникът по сделка, която за него е
търговска, следва да полага грижата на добър търговец.
Изискванията към добрия търговец по чл. 302 ТЗ са завишени в
сравнение с тези към добрия стопанин по ЗЗД, именно защото търговецът е
професионалист и се очаква да има повече знания и умения от нетърговеца,
като при извършване на дейността по занятие, той работи срещу печалба и на
свой риск. Очаква се търговец, който поема задължение за проектиране и
изграждане на ВИК съоръжения, да е проверил всички изискуеми документи
за извършването на дейностите, необходимите видове и количества СМР,
както и да може още при сключване на договора да определи в какъв срок ще
може на свой риск да изпълни възложените му дейности. В този смисъл и
поемането на задължение за изпълнение на работите в първоначално
уговорения срок по договора, респективно в изменения такъв, е на риск на
изпълнителите и същите следва да поемат последиците от забавата си.
11
Както правилно сочат страните, при наличието на неизпълнение по
договора, каквото по горните мотиви на съда е налице по отношение на
задълженията на изпълнителите, за кредитора са налице възможностите да
приеме предложено му макар и със закъснение изпълнение, ведно с
обезщетение за забавата, ако има още интерес от изпълнението – чл. 79, ал. 2
предл. второ ЗЗД, или да иска обезщетение вместо изпълнението.
Видно от съставените по делото сертификати за междинни плащания и
протоколи за прихващания с номера от 2 до 6 възложителят като кредитор по
процесната сделка до дата 17.09.2016г., която е последната за период на
прието изпълнение, е избрал да получава престираното му от изпълнителите
изпълнение, ведно с обезщетение за изпълнението.
Предвид горните констатации на съда безспорно е по делото на
04.09.2016г. да е съставен Акт за установяване на строежа при спиране на
строителството, който видно от съдържанието му е съставен по причина на
изтекъл срок на договора на инженера/консултанта с възложителя Община
Ямбол за упражняване на строителен надзор над обекта – изграждане на
ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол.
Спорен между страните е въпросът дали последния акт е съставен по
причина на виновното неизпълнение на договора от страна на възложителя
или е по причина неизпълнението на изпълнителите и изтеклият срок за
изпълнение на договора. Настоящият състав на съда приема с клаузата на чл.
3.1. от ОУ към процесния договор да е предвидено правото и задължението
на възложителя да назначи инженер, който да изпълнява възложените му по
договора и във връзка с изпълнението на процесния договор задължения.
Задължението по т.3.1. съобразно чл. 20 ЗЗД следва да бъде тълкувано ведно с
цялото съдържание на договора и в този смисъл същото е ограничено от
сочения с договора срок за изпълнението му и присъщите за инженера
задължения по осъществяване на строителен надзор над строежа в периода на
извършване на строителството. В този смисъл и изтичането на сключения
договор между възложителя и избрания от него инженер към 04.09.2016г. –
година и три месеца след продължения срок на договора и година и шест
месеца след първоначално договорения срок, не може да бъде вменено във
вина на възложителя, а е по причина на забавеното изпълнение на
12
изпълнителите, които ако бяха престирали изпълнение в договорения срок,
нямаше да се стигне до изтичане на срока по договора за строителен надзор.
Възложителят няма задължения след уговорения срок по договора да сключва
нов договор за строителен надзор за период повече от година след изтичане
на срока на договора, включително чрез последното да реализира
допълнителни разходи за възнаграждение за последващия период, предвид на
което и несключването на такъв нов договор за периода след действието на
договора за строителство, не може да бъде определено като виновно
неизпълнение на договора от страна на възложителя и няма сочените от
ищците последици на липса на необходимо съдействие, поставяне на
кредитора в забава, респективно освобождаване на длъжниците от тяхната
забава и т.н. Напротив, изпълнителите са в неизпълнение на договорните си
задължения, което неизпълнение е под формата на забавено изпълнение от
01.01.2016г., когато е изтекъл договорения срок по договора, и забавата
обхваща почти всички престирани дейности. Неизпълнението продължава и
след съставения акт за спиране на строежа по вина на изпълнителите и
изтеклия срок за изпълнение на договора, включително по договора за
строителен надзор, сключен в изпълнение на процесния договор, като
неизпълнението е пълно за част от договорените дейности, които така и не са
изпълнени и не са престирани от изпълнителите на възложителя.
По втория спорен между страните правен въпрос – дали възложителят
Община Ямбол, е разполагал в патримониума си с право да прекрати /развали
процесния договор на заявените с писмо от рег.н. 2801-07219/10.05.2017г.
основания, съдът приема следното:
По вече изложените доводи на съда към горепосочената дата на
отправяне на изявлението за прекратяване действието на договора е налице
безспорно доказано по делото неизпълнение от страна на изпълнителите по
процесния договор, което по отношение на част от възложените с процесния
договор дейности е закъсняло, а по отношение на другите – пълно –
изпълнение не е престирано въобще. Тези форми на неизпълнение на
договора, покриват предпоставките на т. 2 и т. 3 от предизвестието - без
разумно обяснение изпълнителите не са могли да извършат посочената в
договора работа, съобразно изискванията на договора; сериозно забавяне в
извършването на работата, което е довело до изтичане на срока на договора
между възложителя и инженера, което е наложило спиране на строежа. Тези
13
състави са и изрично предвидени като основание за упражняване от
възложителя на правото му да прекрати действието на договора за в бъдеще с
клаузите на 15.2 (b) и (c)i от ОУ към договора. Последното е самостоятелно
основание, за да бъде прието, че възложителят надлежно е упражнил правото
си да прекрати действието на договор за в бъдеще на предвидено в него
основание. По вече изложените доводи на съда към датата на отправяне на
изявлението, а и на получаването му от изпълнителите, възложителя не е в
неизпълнение на свое договорно задължение – изправна страна е по договора,
предвид на което и възраженията по жалбите на ищците за ненадлежно
упражняване на права от ответника възложител по причина на неговата
неизправност като страна по сделката са неоснователни. Не се спори и по
фактическите констатации по т. 4 от предупреждението за процедура по
откриване на производство по несъстоятелност на изпълнителя
„Понстройинженеринг“ АД, сега вече в несъстоятелност, както и
пристъпването към изпълнение върху търговското му предприятие по ЗОЗ,
които покриват и фактическия състав на 15.2 (е) от ОУ – уреден като
самостоятелно основание за упражняване от възложителя на правото по чл.
15.2 от ОУ към договора да прекрати действието му след като даде 14 -
дневно предизвестие на изпълнителите.
Неоснователни са и възраженията на ищците, че след като е избрал да
приема закъсняло изпълнение ведно с обезщетение, ответникът не е имал
право да прекрати договор на основание забавата. По вече изложените доводи
на съда към датата на отправяне на изявлението за прекратяване на договора
изпълнението остава частично. Налице са редица неизпълнени СМР,
установени и в заключението по приетата СТЕ. Липсва законово задължение
и за останалите възложени по договора дейности възложителят да избере да
продължава да получава изпълнение ведно с обезщетение за забавата.
Напротив, във всеки един етап от изпълнението на процесния договор, който
предвид естеството му включва престиране на множество работи,
възложителят може да промени волята си и да избере алтернативната
хипотеза – да прекрати изпълнението по договора и да откаже да приеме
закъсняло изпълнение, което именно е и сторил ответника с изявлението си от
10.05.2017г. като действието на договора се прекратява за в бъдеще и
прекратяването не рефлектира върху вече приетото закъсняло изпълнение на
част от възложените дейности по договора.
14
По тези мотиви и възложителят в кръга на договорените между
страните условия правомерно е прекратил действието на процесния договор и
същият е спрял да действа между страните с изтичане на договорения 14
дневен срок, или след 15.05.2017г.
До последната дата договорът е действал и изпълнителите са били в
забава за неговото изпълнение.
Забавата, видно от приложените протоколи за прихващане е обезщетена
чрез прихващане на дължимото по клауза 14.3 (f), вр. клауза 8.7 обезщетение
за периода до 03.09.2016г. – сертификат № 6, приложен на л. 296 от делото.
Видно от уредбата на последното договорено обезщетение, покриващо
дефиницията на неустойка – изначално уговорен размер на обезщетението,
изпълнителят дължи обезщетение за забавата си в размер на 0,01 % от
договорената сума за всеки ден, който ще изтече между договорения срок и
датата на предаване на работата, като това обезщетение е различно от
дължимото в случай на прекратяване на договора по клауза 15.2. преди
завършване на обекта и не освобождава изпълнителя от задължението да
завърши обекта нито от другите му задължения по договора – клауза 8.7. от
ОУ – л. 159.
Предвид горната ясна уредба на дължимото обезщетение за забава,
погасеното чрез прихващане вземане на възложителя за обезщетение по
клауза 8.7. от СУ и ОУ по договора обезщетява вредите от забавеното
изпълнение само за посочения в сертификатите периоди на забавата, или до
03.09.2016г. и то само за тази форма на неизпълнение на възложените
дейности – забавено за този период.
За продължилата забава и липса на изпълнение на останалите
възложени по договора СМР ищците като изпълнители по договора дължат
на самостоятелно основание обезщетение, което нито се твърди, нито доказва
да е платено от ищците към ответника.
Съобразно клаузата на 4.2. от ОУ и СУ изпълнителите са длъжни да
осигурят гаранция за правилното изпълнение на договора в размер на 3 % от
договореното възнаграждение. Възложителят има право да предявява искане
за плащане на гаранцията за сумите, на които има право по договора – 4.2.,
предл. 5 от ОУ, или включително за обезщетение за неизпълнението,
продължило и след 04.09.2016г. и до датата на прекратяване на договора на
15
15.05.2017г. Дължимата неустойка по чл. 8.7. за този период на неизпълнение
е 80 565 385 лв. /250 дни х 0.01% х 32 226 154 лв./ С договора е предвиден
лимит на отговорността до 40 % от договорената цена или 12 890 461,60 лв.
Усвоеният размер на гаранциите за добро изпълнение предвид горните
констатации на съда е за сумите 877 863,28 лв. и 154 917,05 лв., които наред с
вече прихванатото обезщетение по протоколите за прихващане от
1 408 338,54 лв., са в общ много по-малък от дължимия размер на
обезщетението за неизпълнение, предвид на което и сумите са получени на
основание – отговорността на изпълнителите за неизпълнение в размерите по
т.8.7. от ОУ и СУ към договора.
По тези мотиви на съда предявените искове от ищците
„Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, и „Простройм груп“ ЕООД
за заплащане на получените от ответника суми по процесните гаранции, като
получени без основание, както и за разходите по усвояването им се явяват
неоснователни.
Неоснователен е и предявеният от ищеца „Понсстройинженеринг“ АД –
в несъстоятелност, иск за присъждане на обезщетение за пропуснати ползи,
резултат от неизпълнението на договора от страна на възложителя, в размер
на сумата 1 250 500 лв., доколкото по вече изложените доводи на съда
възложителят е изправна страна по договора и е прекратил действието на
договора на уговорено в същия основание и при правилно упражняване на
потестативното му право.
Неоснователен е и предявения от ищеца „Понсстройинженеринг“ АД –
в несъстоятелност, иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за дължимо му се възнаграждение
по процесния договор за сумата 36 991,16 лв., основан на възражения за
неправилна удръжка на суми от възнаграждението по престираните в
изпълнение на договора работи, съобразно приложените сертификати от
номер 1 до 6. Предвид горните констатации на съда извършените удръжки от
дължимото възнаграждение за предадени работи по сертификатите е за
приспадане на платен аванс – 10 %; удръжка по клауза 14.3 (с) – 10%, и
приспаднати суми за дължимо обезщетение за забавено изпълнение,
съобразно протоколи за прихващане.
Ищецът не оспорва да е дължимо извършеното удържане на 10% от
възнаграждението за предадените работи за приспадане от платения по
16
договора аванс.
Оспорва дължимостта на прихванатото обезщетение за забавено
изпълнение. Това му възражение по вече подробно изложените доводи на
съда за доказана по делото забава за периодите, за които е начислено
обезщетението и неоснователност на възраженията му, че забавата не е по
негова вина, е неоснователно. Дължимостта на обезщетението и размерът на
същото са и изрично признати от ищеца с подписаните протоколи за
прихващане от номер 1 до 5, с които изпълнителите са признали за ликвидни
вземанията на възложителя за обезщетение за забава и изрично са изявили
желание за извънсъдебното им прихващане с тяхното вземане за
възнаграждение по договора до размера на обезщетението.
Дължимо и в изпълнение на клаузата 14.3. (с) от СУ е извършената от
възложителя удръжка в размер на 10 % от стойността на реално извършените
работи, дължима към всеки следващ авансовото плащане сертификат за
плащане. Предвид нормата на чл. 14.9 от ОУ изплащането на задържаните
пари е обусловено от издаване на сертификат за приемане на обекта и
преминаване на проби след завършване, ако се предвиждат такива.
Последните условия не са се осъществили. Договорът по горните доводи на
съда е прекратен на основание клаузата на 15.2. от ОУ като с оглед клаузата
на 15.4.(b) в тази хипотеза възложителят може да задържи по-нататъшните
плащания към изпълнителя до компенсирането му за всякакви щети от
изпълнителя. По вече изложените доводи на съда дължимото обезщетение за
забавата в изпълнението на договора не е погасено в пълен размер от
усвоените банкови гаранции, предвид на което и възложителят може да
задържи изплащането на удържаните по чл. 14.3. суми докато не бъде
обезщетен за вредите от неизпълнението и на последното основание ищецът
не разполага с претендираното вземане към ответника.
По горните мотиви на съда обжалваното решение в допустимата му
част е правилно и следва да бъде потвърдено на основание чл. 272 ГПК.
При този изход на спора право на разноски има въззиваемата страна
Община Ямбол. Доказва разноски по жалбата на „Понстройинженеринг“ ЕАД
в размер на сумата 52 200 лв. с вкл. ДДС и по жалбата на „Прострийм груп“
ЕООД в размер на 10 800 лв. с вкл. ДДС. От насрещните страни са заявени
възражения за прекомерност на адвокатските хонорари, които предвид
17
установените минимуми и фактическата и правна сложност на делото съдът
намира за неоснователни.
Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа
на Софийски градски съд, VI - 18 с-в, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен
предявен от „Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, ЕИК *********,
срещу „Прострийм груп“ ЕООД, ЕИК *********, и „Уотър енвайро
проджект“ ЕООД, ЕИК *********, инцидентен установителен иск за
признаване за установено, че сключеният между тях анекс от 09.12.2016г. е
нищожен, с конституирани трети лица помагачи на ответника по този иск
„Прострийм груп“ ЕООД – „Българска банка за развитие“ АД, ЕИК
*********, и Община Ямбол, БУЛСТАТ *********, КАТО ПРЕКРАТЯВА
ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ДЕЛОТО В ТАЗИ ЧАСТ.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г.
по описа на Софийски градски съд, VI - 18 с-в, В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.
ОСЪЖДА „Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, ЕИК
*********, да заплати на основание чл. 78, ал. 3 ГПК на Община Ямбол,
БУЛСТАТ *********, сумата 52 200 лв. с вкл. ДДС – разноски за платено
адвокатско възнаграждение по делото пред САС.
ОСЪЖДА „Прострийм груп“ ЕООД, ЕИК *********, да заплати на
основание чл. 78, ал. 3 ГПК на Община Ямбол, БУЛСТАТ *********, сумата
10 800 лв. са вкл. ДДС – разноски за платено адвокатско възнаграждение по
делото пред САС.
Решението в потвърдената му част по исковете на
„Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, ЕИК *********, е
постановено с участието на трети лица помагачи на неговата страна -
„Прострийм груп“ ЕООД, ЕИК *********, и „Уотър енвайро проджект“
ЕООД, ЕИК *********.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
18
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
19