Р
Е Ш Е Н И Е
№
гр. Добрич, 15.07.2019г.
В
ИМЕТО НА
НАРОДА
Районен
съд – гр.
Добрич, Наказателна колегия, Петнадесети състав, в публичното съдебно заседание
нa четиринадесети май две хиляди и деветнадесета година в състав:
Председател: Мариана Момчева
при участието на
секретаря Милена Александрова
разгледа
докладваното от съдия Момчева а.н.д. № 1021 по описа на Добричкия районен съд
за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба от
П.А.К. ЕГН ********** срещу НП
№ 11 – 01 - 141/13.08.2018г., издадено от Директора на
Агенцията за държавна финансова инспекция гр. С., с
което на жалбоподателя за нарушение по чл. 8 ал. 1 във вр. с
чл. 103 ал. 1 и чл. 14 ал. 1 т. 2 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ на основание чл. 129 ал. 1 предложение първо във вр. с чл. 133 ал. 2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е наложено административно наказание глоба
в размер на 1 500.00 лв.
С
жалбата се прави искане наказателното постановление
да бъде отменено.
В
съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа
изцяло жалбата.
Въззиваемата
страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за
неоснователност на жалбата, а наказателното постановление, като правилно и
законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Добричкият районен съд, като
прецени събраните доказателства, становищата на страните, намира за установено
следното:
Жалбата
е допустима като депозирана в законоустановения срок. Независимо от основанията, посочени в жалбата, съдът подложи на
цялостна проверка обжалваното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната
проверка, при което констатира следното:
П.А.К. ЕГН
**********, адрес: ***, с месторабота
към датата на извършване на нарушението: „ВиК" АД, гр. Д., област
Д.,
на длъжност изпълнителен директор на 07.08.2015г. в
гр. С. е сключил договор № 60/07.08.2015г. с „Мото Пфое” ЕООД с предмет:
„Отдаване при условията на оперативен лизинг на фабрично нови и употребявани
автомобили, предварително избрани и поръчани от лизингополучателя”
и Поръчка № 1/07.08.2015 г. /референтен №59816/07.08.2015г./ към
него, за доставката на автомобил модел Волво ХС60,
модификация Inscription, с който договор е поел задължения за 82 936.98 лв. /42
405 евро без ДДС/, без преди това в качеството си на управител на "ВиК "
ЕООД, гр. Д.
- възложител на обществени поръчки по чл. 7 т. 5, във връзка
с чл. 7б от Закона за обществените поръчки /ЗОП/(отм.)
и лице по чл. 8 ал. 3 от ЗОП /отм./,
да е взел решение за откриване и да е провел процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на ЗОП /отм./, въпреки че са били налице всички
законови основания за това.
С посоченото
е нарушен чл.
8 ал. 1, във връзка с чл. 103 ал. 1 и чл. 14
ал. 1 т. 2 от Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004г., изм. и доп. бр. 79/13.10.2015г., отм. ДВ,
бр.13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016г.).
За периода от 21.04.2008г.
до 03.02.2016г. „В и К” - Добрич е
еднолично дружество с ограничена отговорност, от 04.02.2016г. чрез промяна в организационноправната
форма е регистрирано като дружество с ограничена отговорност, а считано от
24.08.2016г. е преобразувано в акционерно дружество. Към 04.12.2017г. дружеството е с
основен капитал 2 445 646 лв., състоящ се от същия брои поименни безналични акции, с номинал 1 лев. Собственик
на капитала ВиК ООД/АД, гр. Д. е държавата в
лицето на Министерство на регионалното развитие и благоустройството с 75.39 на
сто от капитала на дружеството и „Водоснабдяване и канализация” ЕАД, гр. Б. с 24.61 на сто от капитала.
Предмета
на дейност на дружеството е: поддържане и експлоатация на външни
водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, пречиствателни станции и
съоръжения на територията на общините, реконструкция и модернизация на
стопанисваните основни фондове, провеждане на химико-бактериологичен контрол на
качествата на питейната и отпадъчната вода, съгласно БДС, инженерингова
дейност, проучване, проектиране, изследване, инвестиране и строителство на ВиК обекти, автоматизирани системи за управление на ВиК мрежи и съоръжения в страната и в чужбина и съвместни
дейности с наши и чуждестранни фирми, производство, ремонт и възстановяване на ВиК апаратури, фасонни части, сервизна дейност, проверка,
поддържане и ремонт на измервателни уреди за питейна вода, извършване на пуско- накладьчна дейност на
ел.съоръжения, ВиК и транспортни услуги на
населението и на фирми с основна сфера на дейност, покупка на стоки или вещи с
цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки
от собствено производство, търговско представителство и посредничество,
комисионни, спедиционни и превозни сделки, складови
сделки, стоков контрол, сделки с интелектуална собственост, хотелиерски,
туристически, рекламни, информационни, програмни или други услуги, покупка,
строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба специализирани услуги
с наличната техника и апаратура, отдаване под наем на недвижимо имущество и
всяка друга дейност, която не е забранена от закона.
Дружеството е възложител
на обществени поръчки, по смисъла на чл.
7 т. 5, във връзка с чл.7б от Закона за обществените поръчки
(отм). Дейностите по
предмета на дружеството съответстват на дейностите по чл. 7б от ЗОП, определени като дейности, свързани с питейна вода.
„В и К" АД, гр.
Д.
е със седалище:
гр.Д., бул. „***. Същото е вписано в
Търговския регистър под ЕИК: *********. Управител на „В и К” –
Д. за периода от 11.03.2015г. до
23.08.2016Г. /управляващ и представляващ
дружеството по силата на договори за възлагане управление на еднолично
дружество с ограничена отговорност с държавно участие в капитала, сключен с
Министърът на регионалното развитите и благоустройството, и дружествен
договор/, а от 24.08.2016г.
до 21.03.2017г. изпълнителен
директор е П.А.К. /договор
за възлагане на управление
на изпълнителен директор от 04.08.2016г./.
На 07.08.2015г.
между „Водоснабдяване и канализация” ЕООД, гр. Д. - лизингополучател и „Мото-Пфое:
ЕООД, гр. С. - лизингоотдател е сключен Договор №
60/01.08.2015г. с предмет: „Отдаване при условията на
оперативен лизинг на фабрично нови и употребявани автомобили, предварително
избрани и поръчани от лизингополучателя, които лизингодателя се задължава да предостави за ползване на лизнгополучателя при условията на договора". За „Вик” ЕООД договорът е подписан от П.К. - управител.
С чл.
2 от договора е определено, че поръчката на автомобилите се извършва чрез
подписани от страните Поръчки за доставка на всеки отделен автомобил, с
референтен номер на лизингодателя /неразделна част от
договора/, в които се конкретизират марката, модела и спецификацията на
автомобилите и се договарят конкретните условия на доставката и лизинговите
условия за всяка отделна поръчка за автомобил. Съгласно чл.
4, при подписване на договора, респективно на съответната поръчка за автомобил,
лизингополучателят заплаща на лизингодателя
парична гаранция, размерът на която се определя в зависимост от уговорения
лизингов срок /при лизингов срок 48 месеца - 7 лизингови вноски/. С член 4 „а" е определен редът за възстановяване на паричната
гаранция. Съгласно чл. 10 плащането на
паричната гаранция и всяка месечна вноска се извършва в лева при курс 1.95583
лева за 1 евро при фиксиран курс в условията на валутен борд и по курс
„продава" - при плаващ курс. Преди предаване на
автомобила, предмет на всяка отделна поръчка, лизингодателя
задължително го застрахова в своя полза и за сметка на лизингополучателя.
Лизингодателят определя вида на застраховката и застрахователя, която
задължително включва „Пълно автокаско" и
„Гражданска отговорност" - чл. 14.
Договорът е безсрочен
- чл. 6 и без обща стойност. Определени са
условията на връщане на автомобилите след изтичането на лизинговия период или
предсрочно. С договора не е предвидена възможност за
придобиване/закупуване на автомобил след изтичане на лизинговия период.
Към
сключения договор е приложена двустранно подписана поръчка №1/07.08.2015 г., с рефер. № 59816, с която са определени:
Спецификация
и цена
доставката
на автомобил модел Волво ХС60, модификация Inscription; екстри; ценоразпис
на цена при
плащане в брой - 40 691.04 евро без ДДС и 48 8829.25 евро с ДДС /цените при
плащане в брой са за застрахователни цели/;
Условия
на оперативен лизинг
Срок
на лизинга 48 месеца;
Гаранционна
вноска 6 476.40 евро с ДДС, 5 397 евро без ДДС /7 лизингови вноски/;
48
месечни лизингови вноски по 771 евро без ДДС, включващи: наем на автомобила,
регистрация в КАТ; продуктова такса и данък ПС.
Определено е, че първата вноска е дължима в срок от 5 дни, след получаване
на писмено авизо от лизингодателя, а останалите
месечни вноски до 5 число на месеца.
Определен е пробег на автомобила за срока на лизинговия
договор - 200 000 км. В случай на надвишаване на
договорения пробег се дължи неустойка по 0.125 евро/км.
Срок на доставка - 10 дни след постъпване на гаранционната вноска;
заплащане на първата месечна вноска и застраховане на автомобила, съгласно
чл.14 от договора.
Гаранцията на автомобила е 60 месеца, от датата на предаването му, или
200 000 км, което от двете събития настъпи първо.
От страна на „ВиК” ЕООД, гр.
Добрич поръчка №1/07.08.2015 г. е подписана
от П.К. - управител.
С приемо - предавателен протокол автомобилът
на 22.08.2015 г. е предаден на
П.К. - управител.
Оперативният лизинг представлява отдаване под наем на
автомобил без право на придобиване.
Доставката на стока, осъществена чрез лизинг без право на
закупуване е обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3 ал. 1 т. 1 от
ЗОП (отм.). Съгласно чл. 15
ал. 1 и ал. 2 т. 1 б "б" от ЗОП (отм.) прогнозната стойност на обществена поръчка се
определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на
обществена поръчка, като за определяне на реда за възлагане на обществена
поръчка при договор за доставка чрез лизинг със или без право на закупуване със
срок повече от една година, нейната стойност се изчислява - стойността за срока
на неговото действие плюс ориентировъчната остатъчна стойност на доставката.
За да възникне основание за възлагане
на обществени поръчки по реда на ЗОП, следва задължително да са налице
кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност
на обществената поръчка.
Съгласно чл.
8 ал. 2 от ЗОП, възложителите или
упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за
възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят
е колективен орган или юридическо лице на основание ал. 3 от същия член тези правомощия се осъществяват от лицето, което го
представлява.
"ВиК",
гр.Добрич е секторен възложител на обществени
поръчки по чл. 7 т. 5 от ЗОП (отм.), извършващ дейност по чл. 7б от ЗОПотм.). Управителят
на "ВиК" ЕООД, гр. Д., като
представляващ търговското дружество по силата на чл. 8 ал.
З от ЗОП (отм.) е задължен да организира и провежда
процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях.
През проверявания период, управителят на дружеството - П.А.К. не е упълномощавал други длъжностни лица да организират и
провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за
тях, на основание чл. 8 ал. 2
от ЗОП (отм.).
Стойността
на доставката е 82 936.98
лв., в т.ч.: 37 008 евро без ДДС /771 евро по 48
вноски/, равняващи се на 72 381.36 лева без ДДС/37 008 евро по
1.95583 лева/ и 5 397 евро без ДДС гаранционна вноска
/771 евро по 7 вноски/, равняващи се 10 555.61 лева. Същата попада в
стойностния праг на чл. 14 ал. 1 т. 2 от ЗОП (отм.), съгласно който, когато обществените поръчки
за доставка имат стойност по-висока от 66 000 лв. без
ДДС, възложителите задължително прилагат процедурите по закона. Според чл. 103 ал. 1 от ЗОП, тези по чл. 7, т. 5 "вземат
решения за възлагане на обществена поръчка, чрез открита, ограничена процедура
и процедура на договаряне с обявление винаги, когато не са налице условията за
провеждане на процедура на договаряне без обявление".
За периода от 17.08.15г. до 31.12.2017г. от „Мото-Пфое" ЕООД, гр. С. са
фактурирани и платени от „ВиК”, гр. Д. общо 62 377.05 лв., в т.ч.: 29 броя лизингови вноски по 1
507.94 лв., или общо 43 730.26 лв. без ДДС; 10 555.62
лв. - гаранционна вноска и 8 091.17 лв. за застраховки „Каско" и
Гражданска отговорност; и 3 193.20 лв. - разходи за
обслужване на автомобила.
Към датата на финансовата инспекция не са
подписвани други поръчки към договор № 60/07.08.2015г.
Налице са и трите задължителни предпоставки, обуславящи задължението на
управителя на „ВиК” ЕООД, гр.
Д.,
към 07.08.2015г. да приложи предвидения в закона ред
за възлагане на обществената поръчка. При извършената
проверка в профила на купувача и в ел. страница
на АОП се установи, че преди сключване на договора за доставката на автомобил
модел Волво ХС60 във „В и К" ЕООД, гр. Добрич чрез управителя на дружеството П.К., не е открита и проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП.
Предвид гореизложеното,
с възложената на „Мото-Пфое"
ЕООД, гр. С. доставка на автомобил модел Волво
ХС60 при условията на оперативен лизинг, без преди това да е взето решение и
без да е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП,
е нарушен чл. 8 ал. 1, във връзка с
чл. 103 ал. 1 и чл. 14 ал. 1 т. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.),
отговорен за което е П.А.К.,
в качеството си на
управител на „ВиК” ЕООД, гр. Д. и лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП.
Нарушението е установено
при извършване на финансова инспекция на „ВиК” АД гр.Добрич, възложена на основание Заповед № ФК-10-1167/04.12.2017г.
на директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция.
От приобщените
към преписката писмени
доказателства е безспорно неспазването на изискванията на ЗОП за реда и
условията за възлагане на обществените поръчки.
От представените писмени доказателства е безспорно, че
възложителят не е възложил обществена поръчка за доставка на автомобил, при
условията и по реда на ЗОП, въпреки че са били налице всички законови основания
за това.
В съставения
АУАН съществува яснота относно характеристиките на
деянието и обстоятелствата, при които е извършено, начина на извършване,
самоличността на нарушителя и неговата вина.
Поради обществената значимост на отношенията, които регламентира ЗОП и осъществяваната от нарушителя дейност, нарушението не се явява маловажно
по смисъла на чл.
28 б."а" от ЗАНН. Същото не се отличава
с по-ниска степен на обществена опасност
на деянието и дееца, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от
този вид. Нарушението засяга съществено принципите по чл.
2 от ЗОП и обществените
отношения, свързани с разходването на публични средства.
При определяне размера на наказанието
административно-наказващият орган се е съобразил с разпоредбата на чл.
27 от ЗАНН, като взел предвид тежестта на нарушението,
смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства.
В съответствие
с чл. 27 от ЗАНН е извършен преглед и преценка на фактите и
обстоятелствата по преписката.
Съгласно действащата
към момента на извършване
на нарушението по чл. 8 ал. 1 от Закона за обществените поръчки
(отм.) нормативна уредба /чл. 129 ал. 1 пр.1 във вр. с
чл. 133 ал. 2 от с.з. от Закона за обществените
поръчки /отм.//, за същото следва да бъде наложена
глоба в размер от 1 500 лв. до 5 000 лв.
От друга страна, с нормата на чл.
256 ал. 2 от новия ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./,
процесното нарушение /чл. 17 ал.
1 от ЗОП вр. с чл. 20 ал. 2 т.
2 при доставки и услуги вкл. по приложение №2 ЗОП/ също е обявено за противоправно и наказуемо с глоба в размер на 10 на сто от
стойността на сключения договор, с включен ДДС, но във всички случай не повече
от 50 000 лева. За това нарушение, съобразно новата правна уредба, би следвало
да бъде наложена глоба в размер на 8293.70 лв., предвид
че стойността на разхода възлиза на 82 936.98 лв.
След извършена съпоставка на приложимите
санкционни разпоредби, административнонаказващият
орган е направил законосъобразна преценка, че в случая „по-благоприятен закон за
нарушителя" по смисъла на чл. 3, ал. 2 от Закона за административните
нарушения и наказания, се явява действалият по време на извършване на
нарушението Закон за обществените поръчки (обн.
ДВ, бр. 28/06.04.2004г., изм.
и доп. бр. 79/13.10.2015 год., отм. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила
от 15.04.2016г.).
По
изложените съображения и на
основание чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА
НП № 11 – 01 - 141/13.08.2018г., издадено от Директора
на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. С., с което
на П.А.К.
ЕГН ********** за нарушение по чл.
8 ал. 1 във вр.
с чл. 103 ал. 1 и чл. 14 ал. 1
т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ (обн.
ДВ, бр. 28/06.04.2004г., изм.
и доп. бр. 79/13.10.2015г.,
отм. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.)
на основание чл. 129 ал. 1 предложение първо във вр. с чл. 133 ал. 2
от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е наложено административно наказание
глоба в размер на 1 500.00 лв.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба по реда на АПК пред Административен съд – гр.
Добрич в 14 – дневен срок от уведомяването на страните.
Председател:
/Мариана
Момчева/