Р
Е Ш Е
Н И Е
Номер 1160 от 24.10.2022 г. град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
– Бургас, дванадесети състав, на пети
октомври две хиляди двадесет и втора
година в публично заседание в следния състав:
Председател:
Диана Ганева
при
секретаря Й. Б., като разгледа
докладваното от съдия Ганева административно
дело номер 1189 по описа за 2022 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ -Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на Университет „Проф. д-р Асен
Златаров“ гр.Бургас, против Решение № 0408-1/24.03.2022г., издадено от изпълнителния
директор и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и
образование за интелигентен растеж“, с което на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 25% върху предоставена безвъзмездна финансова
помощ от ЕСИФ по Договор № 86 от 29.04.2020г., сключен с „Алпин Билдинг“ ЕООД,
на стойност 309 514,50 лв. без ДДС, съответно 371 417,40 лв. с ДДС, в
резултат на проведена обществена поръчка.
В сезиращата съда жалба са изложени подробни съображения
за липса на извършено нарушение, при провеждане на обществената поръчка с
предмет „Основен ремонт и модернизация на четири лаборатории с прилежащите им
помощни помещения, намиращи се в съществуваща сграда с идентификатор
07079.602.485.10 на територията на Университет „Проф. д- р Асен Златаров“. Иска
се от съда да отмени акта като незаконосъобразен, както и да бъдат присъдени направените
в съдебното производство разноски. Към жалбата са приложени допълнителни
доказателства.
Делото е изпратено по подсъдност от Административен съд –
София град. С Определение №890/08.06.2022г. настоящият съдебен състав е
повдигнал спор за подсъдност, като с Определение №6846/07.07.2022г.,
постановено по адм.дело № 5602/2022г., ВАС е приел, че компетентен да се
произнесе по жалбата на Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ гр.Бургас, против
Решение № 0408-1/24.03.2022г. на ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, е
Административен съд – Бургас.
В съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не
изпраща представител. По делото е постъпило писмено становище с вх.№
9021/04.10.2022г. от процесуалния представител на жалбоподателя, с което поддържа депозираната жалба и направените с
нея искания. Претендира присъждане на
направените по делото разноски, съобразно представен списък, ведно с фактура №
2856/18.07.2022г., и платежно нареждане. Прави възражение за прекомерност на претендираното от
ответната страна възнаграждение.
Ответникът – изпълнителен директор и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, редовно уведомен, не се явява и
не се представлява. Постъпило е писмено становище от процесуалния представител
на ответника, в което са изложени подробни аргументи за неоснователност и
недоказаност на жалбата. Претендира юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за
прекомерност на адвокатско възнаграждение.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
По делото не се спори, че между Изпълнителна агенция „Оперативна
програма „Наука и образувание за интелигентен растеж“ („Управляващ орган“),
представляван от К. Г., Ръководител на Управляващия орган и Ц. Ф.– лице с право
на втори подпис, от една страна и:
- Софийски университет „Св. Климент Охридски“ (водеща
организация), със седалище гр. София 1113, бул. „Цариградско шосе“ № 125, бл.
3, ет. 5, каб. 318 и адрес на управление гр. София, бул. „Цар Освободител“ №
15, ЕИК ********* („Бенефициент“), представляван от проф.дфн. А. Г.– Ректор;
- Технически университет – София (ТУ) със седалище гр.
София 1756, бул. „Св. Климент Охридски“ № 8 и адрес на управление гр. София
1756, бул. „Св. Климент Охридски“ № 8, ЕИК ********* („Бенефициент“),
представляван от проф.дтн.инж. Г.С. М.– Ректор;
- Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“
със седалище гр. Шумен 9700, ул. „Университетска“ № 115 и адрес на управление
гр. Шумен 9700, ул. „Университетска“ № 115, ЕИК ********* („Бенефициент“),
представляван от проф.дин. Г. В. К.– Ректор;
- Русенски университет „Ангел Кънчев“ със седалище гр.
Русе 7004, ул. „Студентска“ № 8 и адрес на управление гр. Русе 7004, ул.
„Студентска“ № 8 ЕИК ********* („Бенефициент“), представляван от проф. дгн. Х.
И. Б.– Ректор;
- Университет „Проф. Д-р Асен Златаров“ Бургас със
седалище гр. Бургас 8000, ж.к. „Славейков“ бул. „Професор Якимов“ № 1 и адрес
на управление гр. Бургас 8000, ж.к. „Славейков“ бул. „Професор Якимов“ № 1, ЕИК
********* („Бенефициент“), представляван от доц.д-р М. С. М.– Ректор,
от друга страна, наричани за краткост „Страни“ е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BG05М2ОР001-1.001-0004-С01 по Оперативна програма „Наука и образувание за интелигентен
растеж“, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
BG05М2ОР001-1.001 „Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения“, по
проект „Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)“
с определен максимален размер на допустимите разходи по проекта
29 781 882,42 лв. (л.322 и следващите от адм.дело № 3727/2022г.).
Въз връзка със сключения договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, с решение за откриване на процедура № РД-255/25.10.2019г. на ректора на
Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ е открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по реда на чл.73, ал.1 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП), с обект на поръчката – строителство, с наименование: „Основен ремонт и модернизация на четири
лаборатории с прилежащите им помощни помещения, намиращи се в съществуваща
сграда с идентификатор 07079.602.485.10 на територията на Университет „Проф. д-
р Асен Златаров“ с (л.181-183 от адм.дело № 3727/2022г.).
В резултат на проведената
процедура и след утвърден от ректора на Университет „Проф. д-р Асен Златаров“
доклад от дейността на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на
оферти за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с рег.№
777/28.02.2020г. (л.226-235 от адм.дело № 3727/2022г.), на основание чл.106,
ал.6 и чл.7, ал.1 от ЗОП, ректора на Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ е
издал решение № РД-60/02.03.2020г. за избор на изпълнител, в което обявява
класирането на допуснатите кандидати и определя за изпълнител по цитираната
по-горе обществена поръчка „Алпин Билдинг“ ЕООД (л.236-237 от адм.дело
№ 3727/2022г.).
С определения за изпълнител кандидат – „Алпин
Билдинг“ ЕООД и Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ е сключен Договор № 86/29.04.2020г. с предмет
извършване на СМР И СРР, както следва:
Модернизация на четири лаборатории с прилежащите им помощни помещения, съгласно
Техническото предложение – Приложение № 2 и Ценово предложение на изпълнителя –
Приложение № 3 и Приложение КС, неразделна част от договора и цена на договора
309 514,50 лв. без ДДС или 371 417,40 лв. с ДДС (л.238-245 от адм.дело
№ 3727/2022г.).
Във връзка с препоръка на Одитния орган,
обективирана в окончателен доклад от извършен одит на операциите на ИА ОП НОИР,
е извършена повторна проверка на открита процедура по ЗОП с предмет: „Основен ремонт и модернизация на четири
лаборатории с прилежащите им помощни помещения, намиращи се в съществуваща
сграда с идентификатор 07079.602.485.10 на територията на Университет „Проф. д-
р Асен Златаров“, с възложител Университет „Проф. д-р Асен Златаров“, номер
в РОП 00972-2019-0007 и сключен Договор № 86/29.04.2020г. с „Алпин Билдинг“
ЕООД, на стойност 309 514,50 лв. без ДДС, при която е констатирано
съмнение за нередност респ. основание за налагане на финансова корекция по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ).
С писмо № 0408-1/10.02.2022г. (л.170-179 от
адм.дело № 3727/2022г.) изпълнителния директор и РУО на ОП НОИР е уведомил
страните по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG05М2ОР001-1.001-0004-С01 по Оперативна програма „Наука и образувание
за интелигентен растеж“, в това число и
жалбоподателя, като в него са посочени следните констатации за извършено нарушение:
Констатация
№ 1 – Използване на
критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците,
квалифицирано като нарушение на чл.59, ал.6 и чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.с чл.3,
ал.3 от Закон за камарата на строителите (ЗКС), определено като нередност по
т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Според изложеното в писмото, възложителят
(Университет „Проф. д-р Асен Златаров“) е поставил следното изискване, посочено в
раздел III.1.1) от обявлението и раздел V от документацията за обществената поръча:
„Участникът трябва
да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към
Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която
попада обекта, а именно: Първа група, минимум IV- та категория, а за
чуждестранни лица — в аналогични регистри съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство“.
В раздел V от документацията (стр. 19) възложителят е
уточнил, че при участие на обединения, които не са юридически лица, всяко от
лицата, изпълняващи строителство, трябва да притежават съответните сертификати
и да са вписани в ЦПРС:
„Обединения - При участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на случаите, при които
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
посочено в договора за създаване на обединението, е предвидено, че тези лица ще
изпълняват строителство. Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да
притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС.“
Направено е заключение, че поставеното от възложителя
изискване, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС за I-ва група, IV-та категория строежи. Счетено е, че изискването всеки
член на обединението, който ще изпълнява строителството, да е регистриран в
ЦПРС за изисканата от възложителя категория строежи, необосновано ограничава възможностите
за участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС, да участват в изпълнението на
строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице. Според изложеното, в нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във
вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС възложителят е утвърдил
незаконосъобразен критерий за подбор, като по този начин е ограничил
свободния достъп на икономическите оператори до участие в процедурата по ЗОП, в
която е можело да участват други икономически оператори, които не разполагат
със съответната регистрация в ЦПРС. Прието е, че залагането на такива критерии
ограничава кръга на потенциалните
участници и следователно не може да гарантира постигането на най-изгодната за
бюджета цена.
Нарушението е
квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за обществена поръчка.
Констатация № 2 – Сключване на
договор за обществена поръчка в нарушение на чл.112 от ЗОП, квалифицирано като нарушение на чл.112, ал.2, т.2 във вр.
с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, определено като нередност по т.14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
При извършената
проверка е установено, че в раздел III. 1.3, т. 2 от обявлението и в раздел V,
подраздел III от документацията, е посочено, че участникът следва да разполага
с квалифициран ръководен и технически персонал за изпълнение на поръчката,
включващ технически ръководител и длъжностно лице по безопасност и здраве.
Персоналът трябва да отговаря на поставените изисквания за професионална
компетентност, включително техническият ръководител да има специфичен
професионален опит минимум 2 години за сгради с обществено предназначение, а
длъжностното лице по безопасност и здраве — минимум 2 години професионален
опит.
Документите, с които
се доказва съответствието с критерия за подбор преди сключване на договора, са
списък на персонала и документи, които доказват професионалната компетентност
на лицата.
Договор № 86 с „Алпин
Билдинг“ ЕООД е сключен на 29.04.2020г., като при проверката е установено, че
преди подписване на договора изпълнителят е представил списък на персонала, в
който за всяко от предложените лица за изпълнение на поръчката фигурират
имената на лицето, позицията му в екипа, участие в изпълнени обекти, и
професионален опит.
За техническия
ръководител Д. Н.В. са представени копия от трудова книжка и диплома за завършено средно специално
образование. Според трудовата книжка лицето има професионален опит като
технически ръководител, както следва: в „Находка“ ООД - 6 г., 2 м. и 20 дни, в
„КНХ Констеукшън“ ООД — 1 г., 6 м. и 1 ден, в „Мулти парк“ ООД — 1 м. и 9 дни и
е назначен на длъжност технически ръководител в „Алпин Билдинг“ ЕООД на
07.07.2014 г.
Според проверяващите
информацията удостоверява продължителността на трудовия стаж на лицето, с което
се покрива изискването за общ
професионален опит от минимум 3 години, но не и изискването за специфичен професионален опит от минимум 2
години за сгради с обществено предназначение. Посочено е, че в трудовата
книжка липсва информация за конкретиката на изпълняваните от лицето дейности, и
по-специално вида на сградите, върху които е изпълнявано строителството.
Констатирано е, че за
длъжностното лице по безопасност и здраве П.М.М. са представени 6 бр. удостоверения
за преминати обучения - пет по здравословни и безопасни условия на труд и едно
по контрол на качеството върху изпълнение на строителството. Прието е, че липсват
документи удостоверяващи специфичен професионален опит на длъжностното лице по безопасност и
здраве.
Предвид изложеното е
счетено, че избраният изпълнител „Алпин Билдинг“ ЕООД не е представил
документи, които доказват съответствие с поставения критерий за подбор за специфичен опит на техническия
ръководител и общ професионален опит на длъжностното лице по безопасност и
здраве.
Прието е, че в случая
е налице нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1,
т. 6 от ЗОП, тъй като преди сключването на договора за обществена поръчка
определеният за изпълнител не е предоставил документи, удостоверяващи
съответствието с поставените критерии за подбор. Посочено е, че нарушението на
правото на Съюза и в частност на принципите на прозрачност, равнопоставеност и
недискриминация, се явяват обективно нарушени при каквито и да било нередности,
установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител. Въпреки, че
избраният за изпълнител не е представил предвидените в чл.64, ал. 1, т. 6 от
ЗОП документи и не е доказал съответствието си с критериите за подбор,
възложителят е сключил договор за обществена поръчка с него.
Нарушението е
квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова
корекция в размер на 25 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за обществена поръчка.
С цитираното писмо,
на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), на жалбоподателя е даден
срок две седмици от получаване на писмото да представи своите писмени
възражения по основателността и размера на предложената финансова корекция и
при необходимост да приложи доказателства. Видно от представения в преписката преглед
на кореспонденция от ИСУН 2020 (л.180 от адм.дело № 3727/2022г.) писмо №
0408-1/10.02.2022г. е изпратено на 10.02.2022г. и е получено на същата дата.
Жалбоподателят, видно
от представения преглед на кореспонденция по ИСИН 2020 (л.125 от адм.дело №
3727/2022г.) е изпратил писмено становище до изпълнителния директор и РУО на ОП
НОИР за неналагане на финансова корекция, в която са изложени подробни доводи
относно липсата на извършено нарушение (л.116-124 от адм.дело № 3727/2022г.).
Към становището са приложени сканирани документи за Диан Вълчев – технически
ръководител и сканирани документи на Павел М. – длъжностно лице по безопасност
и здраве.
С решение за
определяне на финансова корекция № № 0408-1/24.03.2022г., издадено от
изпълнителния директор и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“. (л.97-115 от адм.дело №
3727/2022г.), издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл. 70, ал.1, т.9 и
чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, чл.143, параграф 2 във вр. с чл.2, параграф 15 и параграф 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.14, ал.2 и ал.3 от Наредба за администриране на
нередности по Европейски структурни и инвестиционни фондове, на основание
чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) и чл.7 от Наредба за посочване на
нередностите, е определена финансова корекция в размер на 25% (двадесет и пет
процента) от предоставената безвъзмездна финансова помощ по Договор № 86 от
29.04.2020г. сключен с „Алпин Билдинг“ ЕООД, на стойност 309 514,50 лв. без
ДДС, съответно 371 417,40 лв. с ДДС.
В решението са
обсъдени наведените от Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ доводи за липса на
извършено нарушения, като същи са приети за неоснователни и са изложени
подробни мотиви за това. По същество, РУО на ОП НОИР е приел за установено, че
жалбоподателя е извършил нарушение на чл.59, ал.6 и чл.2, ал.2 от ЗОП във вр.с
чл.3, ал.3 от ЗКС и нарушение на чл.112, ал.2, т.2 във връзка с чл.64,
ал.1, т.6 от ЗОП, поради което е намерил, че е налице основание за издаване на
решение за определяне на финансова корекция. При издаване на решението органа е
изложил подробни мотиви, защо тези нарушения представляват нередност. В
решението е посочено, че предвид принципа за некумулиране на финансовите
корекции и съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани
два или повече случая на нередност, посочени в приложение № 1 от наредбата, се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най- високия процент от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение. На основание чл.5,
ал.3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена максимална
стойност на финансовата корекция в размер на 92 854,35 лв. В т.II от
решението е посочено,че на основание чл. 72, ал. 3, изречение второ от ЗУСЕСИФ
(сега ЗУСЕФСУ) определеният процентен
показател по т. I ще се прилага и за засегнатите от нарушението разходи,
включени в следващи искания за плащане по Договор № 86 от 29.04.2020 г. с
„Алпин Билдинг“ ЕООД. В т.III на решението е посочено, че финансовата корекция следва
да се извърши по реда на чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ), като за
верифицираните с Решение № 0401-55 от 27.10.2020г. и Решение № 0401-55 от
09.07.2021г. разходи, платени със средства от ЕСИФ (сега ЕСФУ) по засегнатия
Договор № 86 от 29.04.2020г. с „Алпин Билдинг“ ЕООД, бенефициентът дължи
възстановяване в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими
средства, посочени в чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество (изм. и доп. ДВ. бр.83 от 22 Октомври 2019г.). В
четиринадесетдневен срок, считано от датата, на която настоящото решение е
изпратено чрез ИСУН 2020, бенефициентът по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ № BG05M20P001-1.001-0004 следва доброволно да
възстанови сумата в размер на 74 283,48 лв. (седемдесет и четири хиляди двеста осемдесет
и три лева и четиридесет и осем стотинки) по сметка на УО.
При така изложените
фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени
доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е допустима
като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който
се засягат права и интереси на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана
по същество е неоснователна.
Настоящата съдебна
инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от
01.07.2022г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни
актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение
на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а
съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния
акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед
горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона
към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила
от 01.07.2022г.
Съобразно
разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Предмет на оспорване
в настоящото съдебно производство е решение № 0408-1/24.03.2022г., издадено от
изпълнителния директор и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на жалбоподателя е определена
финансова корекция в размер на 25% върху предоставена безвъзмездна финансова
помощ от ЕСИФ по Договор № 86 от 29.04.2020г., сключен с „Алпин Билдинг“ ЕООД,
с максимален размер от 92 854,35 лв.
Съгласно чл. 9, ал.
5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон
може да се упражняват и от овластено от него лице.
Според чл.4, ал.1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция
"Програма за образование" (Загл. изм. - ДВ, бр. 67 от 2021 г., в сила
от 17.08.2021г., предишно Устройствен правилник на Изпълнителната агенция
"Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен
растеж"), Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 - 2020 г.
(ОП "НОИР") и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
националното законодателство и правото на Европейския съюз.
В чл.6, т.1 от Устройствения
правилник е указано, че изпълнителният директор на ИА "ОП НОИР" е
ръководител на управляващия орган на ОП "НОИР" и на Програма
"Образование".
От изложеното следва,
че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в кръга на
неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от фактическа
и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа обстановка, и
дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по същество, в частта
досежно правилното приложение на материалния закон.
В хода на
административното производство не се установи, да са допуснати съществени
процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва
да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността
и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно
в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са
обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения,
са неоснователни. Спазено е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението,
като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и
неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да
издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По приложението на материалния закон съдът
намира за установено следното:
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата
редакция).
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. (Наредбата).
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната
Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Спорното в случая е
относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на
въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки
за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да
установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата
мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция
се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена
операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г.
Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия
орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е:
„нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието
на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на
три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
Няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали са налице сочените от страна на административния орган нарушения на
вътрешното (национално) право и дали същите съставляват нередност.
I.Относно нарушение на 59, ал.6 и чл.2, ал.2
от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата:
Според цитираната в
решението констатация за нарушение, същото се изразява в използване на критерии
за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, доколкото в
раздел III.1.1 от обявлението и раздел V от документацията за обществената
поръча, Възложителят (жалбоподателя) е поставил следното изискване:
„Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи
от категорията строеж, в която попада обекта, а именно: Първа група, минимум
IV- та категория, а за чуждестранни лица — в аналогични регистри съгласно законодателството
на държавата членка, в която са установени или на друга държава - страна по
Споразумението за Европейското икономическо пространство“.
В раздел V от документацията (стр. 19)
възложителят е уточнил, че при участие на обединения, които не са юридически
лица, всяко от лицата, изпълняващи строителство, трябва да притежават
съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС:
„Обединения - При участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на случаите, при които
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
посочено в договора за създаване на обединението, е предвидено, че тези лица ще
изпълняват строителство. Всяко от лицата, изпълняващо строителство, трябва да
притежават съответните сертификати и да са вписани в ЦПРС.“
Настоящият съдебен
състав изцяло споделя доводите на РУО и формирания правен извод за нередност по
следните съображения:
В разпоредбата на чл.3,
ал.3 от ЗКС е указано, че когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. От друга страна,
нормата на чл.59, ал.6 от ЗОП изисква
съответствието с критериите за подбор да се доказва от
обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие
за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
С оглед цитираните правни
норми, правилно и законосъобразно РУО е приел, че така поставеното условие е
ограничително, доколкото изискването всеки член на обединението, който ще
извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава
участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС,
но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Съдът приема, че в
случая не е налице изключението, въведено с чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като
нормата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и
на второ място съответствието с критерия за подбор да се доказва от
обединението участник, а не от всички лица в него. В този смисъл, заложено от
възложителя изискване е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3,
ал. 3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Така поставено изискване е
незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в
процедурата поради факта, че един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли
минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по
този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те
обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да
постигнат обща стопанска цел. Когато обединение е участник в процедура по
възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно
да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря
на изискванията поотделно (чл.10 от ЗОП). Налице е разлика между това
участниците в обединението да покрият поотделно всяко от минималните изисквания
за участие в процедурата със законовото изискване, предвидено в разпоредбата на
чл. 59, ал. 6 от ЗОП - "при участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението."
В конкретния случай, преценката за изпълнение на минималните изисквания следва
да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в
обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото
обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези
на останалите участници в обединението, както и с оглед на хипотеза на чл. 3,
ал. 3 от ЗКС - когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Необосновано се
ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната
регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват
в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по
надлежния законов ред лице.
Разпоредбата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП указва, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този
смисъл, независимо от наличната оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законовите изисквания. Предвид това, в случаят са нарушени принципите,
обективирани в чл. 2 от ЗОП, тъй като, в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП
Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ е въвел ограничителни критерии за подбор
- в случай на участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за
регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници,
които ще извършват дейностите по строителството. Така въведеното изискване на
възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата
нормативна уредба. В този смисъл е и съдебна практика на ВАС (Решение № 7703 от
15.08.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3278/2022 г.; Решение № 7607 от 4.08.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 9913/2021 г.; Решение
№ 9687/15.07.2020г. по адм. дело № 4035/2020г., Решение № 6055 от 20.06.2022 г. на ВАС по адм. д. №
3805/2022 г.; Решение № 16016/30.12.2020
год. по адм. дело № 10288/2020г.; Решение № 10309 от 27.07.2020г. на ВАС по а
адм. дело № 4024/2020 г.; Решение
№ 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4035/2020 г. и др.). Съдът намира
за нужно да посочи, че по друг начин би стоял въпроса за липсата на нарушение,
ако в документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор бе
поставено изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще
извърша строителни дейност "съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение". Когато обаче, в критериите за подбор това условие не е
посочено, а е посочено, че регистрацията се изисква от всеки член на
обединението, който ще извършва дейностите по строителството (с различни
варианти на изказа), безспорно е налице ограничително условие.
Посоченото нарушение несъмнено изпълва предпоставките на нередност, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори с оглед на ограничителния си характер. В
подобни случаи негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че
не може да бъде доказан отказ от участие се приема, че ограничителното
изискване със своята необоснованост има препятстващо влияние върху потенциални
кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, което
намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта.
Следователно, нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се
установява съставомерност. Нарушението произтича от действието на бенефициента
– Възложител. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното
законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл.
3, ал. 3 от ЗКС. Нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на
средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на
посоченото нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
икономически оператори, е доведено до намаляване на конкуренцията (неподаване
на оферти от икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката,
ако заложеното условие беше законосъобразно формулирано в първоначално
обявената поръчка) и следователно до невъзможност за избор на икономически
най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за
общностния бюджет.
В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния
закон, като са приложени дискриминационни критерии за подбор по смисъла на т.11
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, водещи до ограничаване на
кандидати, но е налице минимално ниво на конкуренция – получени са 8 оферти, от
които 6 са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Изискването всички
лица, които ще изпълняват строителството, да са вписани в ЦПРС, е ограничително
по смисъла на чл. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата, т. к.
понятието "строителство" е събирателно както за дейностите, които
изискват вписване по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, така и за тези, които не
са подчинени на този режим, но са част от строителството. В контекста на
изложеното, както органът правилно е установил, е оказан разубеждаващ ефект у
участниците-обединения, в чийто състав има лица, които не са вписани в ЦПРС, но
съгласно разпределението на функциите, указано в договора за създаване на
обединението, ще изпълняват дейности, за които законът не изисква регистрация
по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, и могат да ги осъществяват по силата на
разпоредбата на ал. 3 с. з.
Възложителят не е обърнал внимание на диференциацията, която прави законът
между строителните дейности и факта, че едни от тях се осъществяват от вписани
в ЦПРС субекти, а други могат да бъдат изпълнявани и от лица, които по силата
на договора за обединението, в което членуват, са се сдружили с такива,
притежаващи подобна регистрация. В този смисъл е и актуалната съдебна практика
на съда, постановена по аналогични правни казуси. (Решение № 8094/5.07.2021 г.,
постановено по адм. дело № 1226/2021 г., VII о. на Върховния административен
съд, Решение № 1841/12.02.2021 г., постановено по адм. дело № 10689/2020 г.,
VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9199/16.08.2021 г.,
постановено по адм. дело № 5358/2021 г., VII о. на Върховния административен
съд, Решение № 7125/14.06.2021 г., постановено по адм. дело № 13065/2020 г.,
VII о. на Върховния административен съд и други).
Предвид това съдът намира, че правилно нарушението е квалифицирано като
нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно
правилно е определен и процентния показател на корекцията – 5 % от допустимите,
засегнати от нарушението разходи, поискани от бенефициента за възстановяване по
засегнатия Договор № 86 от 29.04.2020г. с „Алпин Билдинг“ ЕООД.
II.Относно нарушението на 112, ал.2, т.2
във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата:
Съгласно чл.64, ал.1,
т.6 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи,
във връзка с поставените изисквания: списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална
компетентност на лицата.
Разпоредбата на чл.112, ал.2, т.2 от ЗОП
указва, че Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на
първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.
Според ал.1 на чл.112 от ЗОП Възложителят
сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при
условие че при подписване на договора определеният изпълнител:
1. представи документ за регистрация в
съответствие с изискването по чл. 10, ал. 2;
2. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила
от 1.03.2019 г., доп., бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) представи
документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от
процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за
подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива;
3. представи определената гаранция за
изпълнение на договора;
4. извърши съответна регистрация,
представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за
изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен
акт и е поставено от възложителя в условията на обявената поръчка.
Видно от изложената в
решението констатация, нарушението се изразява в това, че е сключен договор за
обществена поръчка в нарушение на чл.112 от ЗОП, а именно: избрания за
изпълнител „Алпин Билдинг“ ЕООД не е представил преди сключване на договора за
обществена поръчка на документи, които доказват съответствие с поставения
критерий за подбор за специфичен опит
на техническия ръководител Диан Вълчев и общ
професионален опит на длъжностното лице по безопасност и здраве Павел М..
От представената по
делото преписка се установява, че действително в раздел III. 1.3, т. 2 от
обявлението и в раздел V, подраздел III от документацията е посочено, че
участникът следва да разполага с квалифициран ръководен и технически персонал
за изпълнение на поръчката, включващ технически ръководител и длъжностно лице
по безопасност и здраве. Персоналът трябва да отговаря на поставените
изисквания за професионална компетентност, включително техническият ръководител
да има специфичен професионален опит минимум 2 години за сгради с обществено
предназначение, а длъжностното лице по безопасност и здраве — минимум 2 години
професионален опит. Посочено е, че документите, с които се доказва
съответствието с критерия за подбор преди сключване на договора, са списък на
персонала и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.
Установява се също,
че при подаване на офертата избрания за изпълнител „Алпин Билдинг“ ЕООД по
отношение на лицето, предложено за технически ръководител, е представил копия
на трудова книжка (л.290-291 адм.дело № 3727/2022г.)
и диплома за завършено средно специално
образование (л.279-280 адм.дело № 3727/2022г.), а по относно длъжностното лице
по безопасност и здраве при подаване на офертата са представени 6 бр.
удостоверения за преминати обучения (л.281-286 от адм.дело
№ 3727/2022г.).
Предвид това, съдът
напълно споделя направените от РУО изводи, че така представените от участника
документи, не доказват съответствие с поставения от възложителя критерий за
подбор за специфичен професионален опит на техническия ръководител от минимум 2
години за сгради с обществено предназначение и общ професионален опит на
длъжностното лице по безопасност и здраве минимум 2 години. Както приема и
органа, представената трудова книжка може да покрие изискването за общ
професионален опит от минимум 3 години (за техническия ръководител Диан Вълчев),
но същата не би могла да бъде приета за годна информация относно изискването на
специфичния професионален опит от минимум 2 години със сгради с обществено
предназначение. Отделно от това, направеното в раздел В, част IV: “Критерии за подбор“
от първоначално и впоследствие подадения ЕЕДОП (л.303 гръб и л.315 гръб от адм.дело № 3727/2022г.)
описание на трудовия стаж и опит като технически ръководител и в представените на
по-късен етап документи – договори, заповеди, удостоверения за добро изпълнение
и др., не могат да се приемат за документи, доказващи по несъмнен и категоричен
начин изпълнението на
критерия за подбор за
специфичен професионален опит на техническия ръководител от минимум 2 години за
сгради с обществено предназначение. Част от изброените обекти, за които се
твърди, че лицето е бил технически ръководител, изобщо не са свързани с
поставеното изискване за специфичен опит като технически ръководител на сгради
с „обществено предназначение“, което
води и до недоказване на съответния опит в период от минимум 2 години. Приравняването
от страна на възложителя на изискванията към техническия ръководител по
отношение на специфичния опит със сгради, с обществено предназначение към
всякакъв друг вид сгради, не може да покрие първоначално заложеното изискване
от самия жалбоподател по отношение на този експерт. При провеждането на
обществената поръчка и сключването на договора е следвало възложителя да се
съобрази със собственото си изискване. В тази връзка напълно се споделят
изложените от РУО съображения, че от така описания стаж за лицето В. и представените
документи за него не става ясно датата на стартиране на изпълнението на
дейностите, не става ясно и датата на заповедта за назначаване на техническия
ръководител на обекта - дали съответства на стартирането на дейностите,
съгласно раздел IV, чл. 1 от договора. Освен това няма представен документ, който да
удостоверява приключването на дейностите по този обект, с който да се докаже по
несъмнен начин посоченият период и дали през целия този период лицето е било на
длъжност като технически ръководител. Безспорно не се доказва времевата рамка,
в която посоченото като технически ръководител лице е извършвал техническо
ръководство на посочените от „Алпин Билдинг“ ЕООД обекти, а от там и неговия
специфичен опит от минимум 2 години.
По отношение на
длъжностното лице по безопасност и здраве също не са представени каквито и да е
документи, които да удостоверят извършван от него професионален опит като
длъжностно лице по безопасност и здраве. Такива безспорно не са представените
удостоверения за преминати обучения, доколкото същите нямат характера на
документ, който да докаже реално извършвана от М. трудова дейност. Те по-скоро
удостоверяват професионалната квалификация на лицето, но не и неговия професионален
опит. Такива не са и представените впоследствие с възражението по чл.73, ал.2
от ЗУСЕФСУ заповеди и удостоверения за добро изпълнение, доколкото от същите не
може да се определи времевата рамка на изпълняваната от М. дейност. Освен това, съдът установи, че както при първоначално,
така и при повторно подадения ЕЕДОП (л.306-317 от адм.дело № 3727/2022г.), „Алпин
Билдинг“ ЕООД е посочил опит на П. М. като координатор по безопасност и здраве.
В същото време, в Протокол № 2/22.01.2020г. (л.219 – 225 от адм.дело №
3727/2022г.) от дейността на Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на
получените оферти, същата е дала указания по отношение на една от подадените
оферти, в който е направила ясно разграничение между „Длъжностно лице по
безопасност и здраве“ и „Координатор“, като е посочено, че последното е друго
длъжностно лице, с други функции. Т.е избраният за
изпълнител участник, макар да е представил по отношение на предложения за
длъжностно лице по безопасност и здраве – П. М.валидно удостоверение за
завършен курс по безопасност и здраве, същият не е представил годни
доказателства относно професионалния опит на лицето като длъжностно лице по
безопасност и здраве.
За пълнота следва да
се посочи, че извода за допуснато нарушение на националното право, а от там и
за наличието на нередност, не се променя от представените с жалбата писмени
доказателства, доколкото представянето им в настоящото производство не може да
санира допуснатите в хода на процедурата по ЗОП пропуски и нарушения. Следва да
се посочи, че в ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска, по своя
преценка, някои или част от документите за доказване в съответствие с текста на
чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка достоверността на декларираните данни. С
разпоредбата е предвидена гаранция и механизъм за проверка достоверността на
декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите да изискват
от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез
които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата. В правомощията на възложителя е да
откаже да сключи договор, когато спечелилият първо място участник не успее да
докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствията с критериите за
подбор и липсата на основания за отстраняване.
Предвид изложеното,
както правилно е приел ръководителят на УО, участникът е подлежал на
отстраняване, но вместо това същият е бил допуснат до оценка и в крайна сметка е
бил избран за изпълнител. Противно на изискванията на чл. 112, ал. 2 ЗОП, с
този участник е бил сключен и процесния договор № 86 от 29.04.2020г. Така
установеното несъмнено представлява нарушение на националното право - нарушения на
разпоредбите на чл. 112, ал. 2, т. 2 и чл.64, ал.1, т.6 на ЗОП, които
осъществяват хипотезата на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации.
За нередността по т.
14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е
предвидена финансова корекция в размер от 25 на сто, т. е. определянето на
размера на финансовата корекция не е предоставено на преценката на РУО.
В съответствие с
принципа, установен в чл.72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, административният орган законосъобразно е определил за двете
нарушения една обща финансова корекция в размер на 25% от поисканите разходи по
предоставената безвъзмездна финансова помощ по Договор № 86/29.04.2020г. с
„Алпин Билдинг“ ЕООД.
На основание чл.5,
ал.2 от Наредбата за посочване на нередности е определена максимална стойност
на финансовата корекция в размер на 92 854,35 лв., която представлява 25%
от стойността на договор №
86/29.04.2020г. с ДДС – 371 414,40 лв.
На основание чл.75,
ал.1 от ЗУСЕФСУ, поради извършени плащания по договор № 86/29.04.2020г. в общ
размер от 297 133,92 лв., с решението е даден 14 дневен срок за доброволно
възстановяване на сумата от 74 283,48 лв., представляващи 25 % от извършеното
изплащане на верифицираните с Решение № 0401-55 от 27.10.2020 г. и Решение №
0401-55 от 09.07.2021г. разходи, платени със средства от ЕСИФ по засегнатия
Договор № 86 от 29.04.2020 г. с „Алпин Билдинг“ ЕООД (297 133,92 лв.).
От изложеното следва,
че при издаване на процесното решение, не е допуснато нарушение на
материалноправните разпоредби.
На следващо място,
настоящият състав намира, че административният акт е издаден и при съобразяване
с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност, чрез партньорство и многостепенно
управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при
осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в
случая са в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ).
Настоящият състав
намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу него,
като неоснователна, следва да се отхвърли.
С оглед изхода на
делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл.37, ал. 1 от
Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ,
искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение,
обективирано в становище с вх.№ 8993/04.10.2022г.,, следва да се уважи до размера от 540 лева,
доколкото финансовият интерес е значително над 10 000 лева.
Мотивиран от горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, дванадесети състав
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Университет
„Проф. д-р Асен Златаров“ гр.Бургас, против Решение № 0408-1/24.03.2022г.,
издадено от изпълнителния директор и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставена безвъзмездна
финансова помощ от ЕСИФ по Договор № 86 от 29.04.2020г., сключен с „Алпин
Билдинг“ ЕООД.
ОСЪЖДА Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ гр.Бургас, да
заплати на Изпълнителна агенция "Програма
за образование" сумата от 540 (петстотин и четиридесет) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен
срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: