Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№ 681

14.01.2022 г. гр.Хасково

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на петнадесети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА

                                                  ЧЛЕНОВЕ:         1. ЦВЕТОМИРА ДИМИТРОВА

 2. ПАВЛИНА ГОСПОДИНОВА

Секретар: Светла Иванова

Прокурор: Петър Мидов

като разгледа докладваното от съдия В.Желева адм.дело №958 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по Раздел ІІІ от Глава десета на АПК.

Образувано е по жалба на „Елшанс“ ООД, със седалище и адрес на управление ***, представлявано от управителя А. Т. К., подадена чрез пълномощник адвокат К.Ж.Я., против чл.18 от Наредба №24 за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Димитровград, приета от Общински съвет – Димитровград.   

В жалбата се твърди, че разпоредбата се оспорва поради противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Сочи се, че съгласно Договор, сключен с Електроразпределение Юг ЕАД от 15.03.2021 г., дружеството жалбоподател извършвало електромонтажни дейности, както и свързаните с тях строителни, включително изкопни, възстановителни и демонтажни дейности на лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД – КЕЦ Димитровград, т.е. в община Димитровград, и попадало под ударите на обжалваната разпоредба. Като изпълнител на строителни, изкопни, възстановителни работи на територията на община Димитровград, дружеството жалбоподател многократно било внасяло депозитни, гаранционни вноски съгласно оспорваната разпоредба от Наредба №24 на Общински съвет – Димитровград, т.е. налице бил правен интерес от оспорване на същата. С чл.18 от Наредбата пряко се засягали права и законни интереси на дружеството. В случая за същото се създавали задължения, които не се следвали съгласно ЗУТ и ЗМДТ.

Сочи се, че с текста на чл.18 от Наредба №24 се предвиждало заплащане на гаранционни вноски в определен размер, които, от една страна, не съставлявали цена на предоставената услуга, а от друга, имали обезпечителен и обезщетителен характер. Така установеното изискване за заплащане на финансова гаранция противоречало на разпоредбите на ЗУТ и ЗМДТ, които не предвиждали събиране на суми за гарантиране възстановяването на повредено имущество. Събирайки „гаранционна вноска“ Община Димитровград се домогвала да гарантира разходите за извършване на бъдеща дейност. Внасянето на гаранционна вноска по същността си представлявало обезпечителна мярка, каквато, по аргумент от чл.279 от АПК, било допустимо да се прилага само при наличието на условията и по реда, предвидени в процесуалния закон. В настоящия случай обаче такава хипотеза не била налице, което предпоставяло отмяна на оспорената разпоредба. В случая основополагаща била нормата на чл.60, ал.1 и ал.2 от Конституцията на Република България, като такса без уредба в закон била недопустима. Твърди се, че съгласно оспорената разпоредба, обезпечаването на имуществените интереси на община Димитровград се приравнявало на предоставянето на услуга. Така приетото от общинския съвет навявало на асоциация със своеобразна обезпечителна мярка, но в противоречие с чл.279, ал.1 от АПК, според който такава се предприемала едва на основа на влязло в сила изпълнително основание и то когато изпълнението на задължение е невъзможно или се затруднява. Въпросните критерии били недопустими и неприложими при възникването на правоотношението, защото въобще не било сигурно, че няма да се отстранят причинените имуществени вреди, или няма да се заплатят законоустановени такси. Задължението на строителя на улични мрежи и съоръжения за възстановяване на инфраструктурата било вменено в чл.74, ал.1, т.8 от ЗУТ, съгласно която строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура е длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация.

По изложените съображения се претендира отмяна на оспорената разпоредба.

Ответникът, Общински съвет – Димитровград, чрез председателя си, излага писмено становище за неоснователност и недоказаност на жалбата, и моли същата да бъде оставена без уважение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Хасково в съдебно заседание намира оспорването за основателно на изложените в същото съображения и пледира за отмяна на обжалваната разпоредба, като противоречаща на нормативни актове от по-висок ранг, а именно ЗУТ и ЗМДТ, в които не е предвидена възможност за предварително събиране на сума, определена като гаранция.

Административен съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Наредба №24 за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Димитровград, част от която е оспорената разпоредба на чл.18, е приета с Решение №1092 от 29.11.2018 г. на Общински съвет – Димитровград, на основание чл.21, ал.1, т.13 и ал.2 от ЗМСМА, чл.71 и чл.72 от ЗУТ. Текстът на Наредбата, в действащата му редакция, е представен по делото. Член 18 е систематично разположен в Глава шеста „Размер на гаранционната вноска за качествено изпълнение на възстановителните работи. Ред и условия за възстановяване на гаранционната вноска“. В актуалната му редакция същият гласи:

„Чл.18. (Изменен с Решение №1322/25.07.2019 г.) Като гаранция за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване при ново строителство и/или ремонт и/или реконструкция и/или присъединяване, възложителят внася гаранционна вноска и/или предоставя банкова гаранция и/или застраховка (обезпечаваща изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя на възстановителните работи) в размер както следва:

(1) За възстановяване на трайна пътна настилка – 50 лв./кв.м.

(2) За възстановяване на терени без трайна настилка, банкети на пътища и зелени площи – 30 лв./кв.м.

(3) За възстановяване на настилка от плочи – 40 лв./кв.м.”

Видно от представените с жалбата доказателства, „Елшанс“ ООД, гр.Х., е страна по договор с предмет: Рамково споразумение за извършването на електромонтажни дейности, както и свързаните с тях строителни (включително изкопни, възстановителни и демонтажни) дейности на лицензионната територия на Електроразпределение Юг ЕАД – КЕЦ Димитровград, със срок 01.04.2021 г. – 30.09.2023 г. До същото дружество са били адресирани писма (с изх.номера на Община Димитровград от дати 06.08.2021 г., 26.05.2021 г., 11.06.2021 г., 14.04.2021 г.), подписани от Зам.-кмет на Община Димитровград, с които е било уведомявано за необходимостта да внесе депозитна вноска в определен размер, съгласно Наредба №24, преди откриването на строителна площадка и определяне на линия и ниво за започване изпълнението на конкретно посочени в писмата строежи, свързани с изграждане на нови кабелни линии, подмяна на кабел, външно електрозахранване на обекти и др. подобни, за които има издадено разрешение за строеж от главния архитект на Община Димитровград. Представени са и доказателства – преводни нареждания, за внасяне от дружеството по сметка на Община Димитровград на така определените му парични суми.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима за разглеждане.

На основание чл.187, ал.1, във вр. с чл.185 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени пред съд без ограничение във времето. В случая предмет на оспорване е отделна разпоредба от Наредба №24, приета от Общински съвет – Димитровград, която съдържа подзаконови административноправни норми с многократно правно действие и отнасящи се за неопределен и неограничен брой адресати, т.е. притежава характеристиките на нормативен административен акт по смисъла на чл.75 от АПК.

Съгласно чл.186, ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати, или могат да бъдат засегнати от него, или за които той поражда задължения.

В случая, видно от представените писмени доказателства, дружеството жалбоподател се явява адресат на оспорената норма от подзаконовия нормативен акт, която създава за него задължения, респ. наличие на правен интерес от оспорването.

Оспорването на подзаконовия нормативен акт пред съда е частично и касае само текста на чл.18 от Наредба №24, което е допустимо, съгласно чл.185, ал.2, във вр. с ал.1 от АПК.

След преценка на доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалваната част от подзаконовия нормативен акт, с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146, във вр. с чл.196 от АПК, съдът счита жалбата за основателна.

Установява се от изпратената в съда административна преписка, че на 11.07.2019 г. в официалния сайт на Община Димитровград е била публикувана Докладна записка от Кмета на Община Димитровград, с която същият предлага на Общински съвет – Димитровград да бъде прието решение относно изменение на Наредба №24 за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаването на територията на община Димитровград. Докладната записка с рег.индекс: РД-28-328/10.07.2019 г. (рег.индекс: ОбС-07-262/10.07.2019 г.) касае конкретно изменение на чл.18 от Наредба №24 и съдържа обосновка на причините, които налагат приемането на предложеното изменение, целите, които се поставят с предложения проект, финансовите и други средства, необходими за прилагането му, и анализ на съответствието с правото на Европейския съюз. Представена е и Справка по чл.26, ал.5 от ЗНА, с рег.индекс: ОбС-07-262#1/12.07.2019 г., видно от която в срока за депозиране на предложения и становища по проекта такива не са постъпили.

Видно от представената по делото извадка от Протокол №49 от заседание на Общински съвет – Димитровград, проведено на 25.07.2019 г., като т.21 от дневния ред на същото е разгледана визираната по-горе Докладна записка от Кмета на Община Димитровград и след направени разисквания, при поименно гласуване, с 29 гласа „за“, 0 гласа „против“ и 0 „въздържал се“ е прието Решение №1322 от 25.07.2019 г., с което е прието предложеното изменение в Наредба №24 и изменение на чл.18 от същата.

Въз основа на изложеното, не се констатира съществено нарушаване на административнопроизводствените правила при приемане на оспорената в настоящото производство разпоредба.  

Нормата на чл.21, ал.2 от ЗМСМА предвижда компетентност на общинския съвет, в изпълнение на своите правомощия по ал.1 на същия член, да приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения.

Съгласно чл.1, ал.1 от Наредба №24 на Общински съвет – Димитровград, с тази наредба се определят условията и реда за извършване на строителни и монтажни работи (СМР) по смисъла на §5, т.40 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ (т.е. работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват), свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, вътрешно-квартални пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи на територията на община Димитровград. В §1 от ПЗР на Наредба №24 е посочено, че същата се издава на основание чл.21, ал.1, т.13 от ЗМСМА, в която е предвидено правомощието на общинския съвет да определя изисквания за дейността на физическите и юридическите лица на територията на общината, които произтичат от екологичните, историческите, социалните и другите особености на населените места, както и от състоянието на инженерната и социалната инфраструктура, и на основание чл.71 и чл.72 от ЗУТ.

С оглед изложеното, както и предвид разпоредбата на чл.76, ал.3 от АПК, Общински съвет – Димитровград е материално и териториално компетентният орган, разполагащ с правомощие да уреди нормативно обществените отношения с местно значение, каквито се явяват тези, посочени в чл.1 от Наредба №24, респективно да издаде подзаконов нормативен акт като процесния.  

По отношение съответствието на конкретната оспорена разпоредба на чл.18 от Наредба №24 с материалния закон, съдът намира следното:

В чл.7, ал.2 от ЗНА наредбата е дефинирана като нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. Съгласно чл.8 от ЗНА, всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение, а разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗНА предписва, че нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен.

Без съмнение общинската наредба представлява подзаконов нормативен акт от местно значение, който има предназначение да детайлизира или доурегулира разпоредбите на закона като нормативен акт от по-висока степен, поради което нейните разпоредби следва да бъдат съобразени със закона, в чиято връзка същата се издава, като стриктно се придържат към неговата рамка и са в съответствие с неговото съдържание. Тоест регламентацията, която дава общинската наредба, следва да уточнява и конкретизира законовата уредба съобразно местните условия, но не може да е в противоречие със закона, нито да преурежда по различен начин вече уредени от закон обществени отношения.

При анализ съдържанието на оспорената разпоредба е видно, че с нея се въвежда задължение за възложителя да внася гаранционна вноска и/или предоставя банкова гаранция и/или застраховка, в посочени размери съобразно вида на подлежащите на възстановяване обекти на инфраструктурата, като гаранция за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване при ново строителство и/или ремонт и/или реконструкция и/или присъединяване.

В последващите разпоредби на чл.20 – чл.23 от Наредба №24 е регламентирано при какви условия се възстановява/освобождава, или не се възстановява – изцяло или частично, гаранционната вноска. Очевидно с приемането на чл.18 органът на местното самоуправление цели чрез предварително събиране на парични суми да се гарантира изпълнението на задълженията на строителя на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, предвидени в чл.74, ал.1, т.8 и т.9 от ЗУТ – да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация и да отстрани нанесените повреди, констатирани от общинската администрация и отразени в констативен протокол, в срокове, определени от общинската администрация.

Следва обаче да се има предвид, че обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в Република България, са уредени в Закона за устройство на територията (ЗУТ), който регламентира включително (Глава четвърта) мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура, разрешаването на строителството, завършването на строителството и разрешението за ползване на строежите. В нито една от разпоредбите на ЗУТ не е предвидено събирането на депозит от вида на този по чл.18 от Наредба №24 преди започване на строителството на обекти, за които е издадено разрешение за строеж. Според настоящия състав, в случая не е налице празнота, доколкото със специалния закон, уреждащ строителство, не е предоставена възможност за въвеждане на допълнителни изисквания по преценка на органите на местното самоуправление и местната администрация.

В разпоредбата на чл.71 от ЗУТ, на която е основано приемането на Наредба №24, се предвижда, че „Кметът на общината или упълномощеното от него длъжностно лице осигурява необходимата съгласуваност при полагане и изграждане на отделните подземни улични мрежи и съоръжения и координират подземното с надземното улично строителство.“ В чл.72, ал.1 от ЗУТ е предвидено работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, да се извършват въз основа на разрешение за строеж, като за започването на строежа възложителят уведомява съответната общинска администрация след съгласуване с органите по безопасността на движението, а в чл.72, ал.2 от ЗУТ е посочено, че при повреди на подземните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, които трябва да бъдат отстранени незабавно, възложителят или експлоатационното дружество може да започне работите веднага, като уведоми за това съответната общинска администрация и собствениците на засегнатите поземлени имоти.

Въведеното от закона задължение на кмета на общината да осигурява съгласуваност и координация при изграждането на визираните мрежи и съоръжения, не вменява нито на кмета на общината, нито на общинския съвет право да изискват от възложителите на тези строежи гаранционни вноски за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване. Принципно гаранцията, като обезпечение за изпълнението на договорно задължение, е институт на гражданското право, поради което въвеждането от общинския съвет (с  важаща за неопределен брой адресатr подзаконова норма с многократно действие) на предварително гарантиране изпълнението на вменени със закон задължения на възложителя – тези за извършване на възстановителни работи и отстраняване нанесени повреди, е недопустимо, при положение, че законът изрично не е предвидил такава възможност.

С оспорената разпоредба се въвежда допълнително изискване за заплащане на депозит като условие за започване на строителство на обект от техническата инфраструктура, основания за внасяне на какъвто не се съдържат в ЗУТ, нито в друг нормативен акт от по-висока степен. Както вече беше посочено, наредбата е подзаконов акт, който се издава по приложение на отделна законова разпоредба или подразделение от нормативен акт от по-висока степен. От дадената в чл.7, ал.2 от ЗНА дефиниция се обосновава извода, че е недопустимо за първи път с наредба, т.е. с подзаконов акт, да се уреждат отношения, които не са уредени от закон. В противен случай ще се стигне до първично правно регулиране с подзаконов акт от орган, който по Конституция не притежава такова правомощие.

Основателен е и наведеният в жалбата довод, че задължението, предвидено с оспорената разпоредба, не представлява допустима обезпечителна мярка по смисъла на чл.279 от АПК, която може да бъде налагана от органа по изпълнението едва въз основа на влязло в сила изпълнително основание и при изрично изброени в нормата условия.     

По изложените съображения, разпоредбата на чл.18 от Наредба №24 следва да се отмени изцяло.

На основание чл.143, ал.1, вр. чл.196 от АПК, основателно е своевременно заявеното искане в полза на жалбоподателя да бъдат присъдени направените по делото разноски – 50 лв. внесена държавна такса, 20 лв. такса за съобщаване на оспорването в Държавен вестник и 1000 лв. действително заплатено възнаграждение за един адвокат, съгласно Договор за правна защита и съдействие от 30.08.2020 г., платими от ответника.

Водим от изложеното и на основание чл.193, ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ член 18 от Наредба №24 за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Димитровград, приета от Общински съвет – Димитровград.  

ОСЪЖДА Общински съвет – Димитровград да заплати на „Елшанс“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление ***, разноски по делото в размер на 1070 (хиляда и седемдесет) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

При неподаване на касационна жалба или протест, или ако те са отхвърлени, решението да се оповести по реда на чл.194 от АПК.

 

 

                                                  

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                            

 

 

 

         ЧЛЕНОВЕ: 1.                                                                  

                                      

                                                                                                  

                            2.